República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Ley 906 Rad. n° 43763 Adolfo Cerquera CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

AP5091-2015 Radicación n° 43763 (Aprobado Acta No. 314) Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil quince (2015). ASUNTO Decide la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada contra la sentencia del 27 de febrero de 2014 emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, que confirmó en su integridad la dictada el 11 de junio de 2013 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Palmira (Valle), a través de la cual condenó a Adolfo Cerquera a la pena principal de ciento ocho (108) meses de prisión, como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años.

HECHOS Fueron narrados por el Juzgador de primer grado, en los siguientes términos: “… De acuerdo con la Fiscalía se tiene conocimiento de la denuncia que hace la señora EAL el día 1 de octubre del año 2009, que da a conocer que ese mismo día siendo las 12:30 PM, en la sede del ( ) ubicada en la carrera ( ) del barrio ( ) sonó el timbre de la casa y su nieta E.E.C.R. le abre la puerta al señor Adolfo Cerquera y le ofrece lo que vendían, gaseosas, jugos, pero el señor Cerquera le pregunta por la fecha de cumpleaños y al momento en que la niña le dice la fecha el señor Cerquera la coge de un brazo la lleva a un rincón a la fuerza le toca los senos y la abraza para darle un beso en la boca, siendo observado por el señor AL quien era vigilante en la residencia y que de manera inmediata al observar los hechos, le llama la atención pero como el señor Cerquera estaba cerca de la puerta de salida emprende la huida del sitio …”.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE En audiencia preliminar realizada el 6 de abril de 2010 en el Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Palmira (Valle), se formuló imputación de cargos a Adolfo Cerquera por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, que no fue aceptado por el indiciado. Adicionalmente, no se impuso en esta oportunidad medida de aseguramiento en su contra.

El 3 de mayo siguiente la Fiscalía ciento cuatro seccional CAIVAS presentó escrito de acusación contra Adolfo Cerquera como autor del delito de Acto Sexual con Menor de Catorce Años, habiéndose realizado la correspondiente audiencia de acusación el 24 de los mismos mes y año en el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, mientras que la audiencia preparatoria se surtió el 14 de febrero de 2011.

Seguidamente se realizó la vista de juicio oral en diversas sesiones, y una vez culminado el mismo, se anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio, luego de lo cual, el 11 de junio de 2013, se profirió de primer grado a través del cual se condenó al acusado en los términos inicialmente anunciados, pronunciamiento confirmado en su integridad por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga.

Contra la sentencia de segunda instancia, fue interpuesto recurso extraordinario de casación por el defensor, cuya calificación de la demanda es el objeto del actual pronunciamiento. LA DEMANDA Con fundamento en la causal tercera de casación, un solo cargo formula el defensor en contra del fallo de segundo grado por violación indirecta de la Ley de carácter sustancial, derivada de un error de hecho por falso juicio de identidad.

Adujo que no obstante el Tribunal Superior reconoció que en el testimonio rendido por la víctima E.E.C.R. en cámara de Gessell no manifestó haber recibido elemento alguno de parte de su representado, en el proceso de análisis probatorio decidió agregar el “… acto de entrega de un billete a la menor por parte del procesado …”, aspecto del cual dedujo el elemento lujurioso y libidinoso, pese a haber aceptado la duda en el tocamiento de los senos. Se refirió a las exigencias para otorgar credibilidad al relato de los menores víctimas de delitos sexuales y, seguidamente, con apoyo en la transcripción de diferentes apartes de jurisprudencia, hizo mención al “… delito de besar …”, para concluir que no está acreditada la ocurrencia del acto sexual, lo cual conduce a la ausencia de adecuación típica de la conducta.

Explica que al haber efectuado el juzgador ad quem un agregado ajeno a la declaración de la menor “… quien sólo aceptó haber sido besada por el procesado, sin el tocamiento de sus senos y sin el ofrecimiento, se insiste, del billete …”, puso al medio de convicción a decir lo que no expresó la declarante, eventualidad que condujo a la aplicación indebida del artículo 209 del Código Penal y a la falta de aplicación de los artículos 10, 11 y 12 de la misma normatividad.

De igual forma, señaló como vulnerado el principio de no permanencia de la prueba. Agrega que el juzgador desconoció el precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia acorde con el cual para valorar la intención del procesado y la antijuridicidad material de la conducta, se debe apreciar las circunstancias especiales en que se ejecutó la acción, tales como el lugar de los hechos, la fugacidad y la oportunidad del agente.

Lo anterior, en cuanto no se tuvo en cuenta que en esta oportunidad los hechos se desarrollaron en un sitio con acceso al público; como tampoco la oportunidad que tuvo el procesado al acudir al lugar a comprar víveres. Sostiene que una análisis razonado lleva a la conclusión que en un sitio con acceso al público y donde se vende gaseosas y otros víveres, no existe una expectativa razonable de intimidad o que se tratare de un lugar donde la menor estuviera abandonada al ámbito de cuidado de sus mayores “… que sugiriera acrecentar su vulneración …”, al punto que los hechos fueron presenciados por el tío de la menor, es decir que el procesado “… nunca tuvo la posibilidad de saciar sus presuntos deseos libidinosos en un sitio donde fácilmente podía ser avistado por algún otro cliente del lugar …”.

Manifiesta que salvo el testimonio falseado por el ad quem, no existe en la actuación prueba de la cual pueda derivarse una intención vinculada a un deseo sexual o impúdico por parte del procesado y por consiguiente el agregado realizado al testimonio en ese sentido se constituye en un despropósito jurídico, que condujo a la aplicación indebida del artículo 209 del Código Penal y a la falta de aplicación de los presupuestos normativos a que se refieren los artículos 10, 11 y 12 de la mencionada normatividad.

Menciona que ante la falta de aplicación de los elementos estructurales del delito “… surge como evidente la violación del debido proceso …”. Por último, solicitó a la Corte Suprema de Justicia casar la sentencia impugnada y en su lugar absolver a su representado de los cargos que le fueran imputados. CONSIDERACIONES La casación es un recurso extraordinario y reglado que permite cuestionar, ante la máxima autoridad de la justicia ordinaria, la correspondencia de un fallo de segundo grado con el orden jurídico.

Dicha confrontación repercutirá si se descubre en la sentencia un error de juicio o uno de trámite jurídicamente trascendente, ya sea propuesto por el recurrente o advertido de oficio por la Corte, es decir, el cuestionamiento será irrelevante si no refuta la providencia, es decir, si no demuestra, bajo los parámetros jurisprudenciales dirigidos a la adecuada demostración de un yerro, que riñe en aspectos sustantivos con la Constitución Política, la Ley o los principios que las rigen.

De ahí que el artículo 184 de la Ley 906 de 2004 preceptúa que no será seleccionada la demanda cuando quien la interpone “… carece de interés, prescinde señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso… ”.

De lo anterior se desprende, entonces, que de acuerdo con la Ley 906 de 2004, para que la demanda sea admitida el libelista debe acreditar el interés que le asiste para recurrir a esta sede extraordinaria, así como la real afectación de los derechos o garantías fundamentales. Para ello, deberá formular y desarrollar los correspondientes cargos y, por supuesto, demostrar la necesidad de intervención de la Corte para lograr algunos de los fines establecidos para la casación, según lo reseñado en precedencia, pues el recurso extraordinario no es un instrumento que permita continuar el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en el agotado proceso.

En consecuencia, no es procedente realizar toda clase de cuestionamientos a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite, sino que debe ser un escrito claro, lógico, coherente y sistemático en el que, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, y conforme el interés que legalmente le asista al recurrente, se denuncian errores, bien sea de juicio o de procedimiento en que haya podido incurrir el sentenciador, procediendo a demostrarlos dialécticamente, con estricta sujeción a los lineamientos que la naturaleza de cada una de las causales de casación y la jurisprudencia de la Sala han impuesto de tiempo atrás. Por ello se afirma que la casación es un recurso de ámbito restringido, en donde está vedado que la pretensión se plasme en un escrito de libre formulación a manera de alegato de instancia, por lo cual se exige que posea unos mínimos contenidos de claridad, precisión y coherencia que permitan el cabal entendimiento del ataque, la identificación del error cometido y la determinación de sus consecuencias, sin que tales exigencias impliquen llegar al extremo de considerar que la técnica de este mecanismo de impugnación sea un fin en sí mismo.

En consecuencia, frente a cada hipótesis, no basta con postular la existencia de la irregularidad que se denuncia, sino que, en atención al principio de trascendencia, es necesario acreditar que incide de manera concreta en el quebranto de los derechos de los sujetos procesales, es decir, el actor debe hacer evidente un perjuicio generado en el yerro denunciado, además de enlazar todo lo anterior con la violación de determinada ley sustancial por falta de aplicación o aplicación indebida, en procura de verificar que el fallo impugnado es manifiestamente contrario a derecho.

En esta oportunidad, el demandante no hace en verdad un ejercicio dialéctico que permita salir airosa su pretensión, en cuanto su argumentación, además de limitarse a cuestionar la configuración del punible atribuido a su representado por medio de manifestaciones que reflejan únicamente su particular percepción de los hechos en busca de imponer sus propias conclusiones, parte de un supuesto que no corresponde a la realidad, toda vez que el planteamiento encaminado a acreditar que el juzgador de segundo grado incurrió en falso juicio de identidad respecto del testimonio de la menor víctima, específicamente en cuanto agregó al mismo las manifestaciones relativas al “… acto de entrega de un billete a la menor por parte del procesado …”, carece en absoluto de correspondencia con lo realmente ocurrido en el curso de la actuación procesal.

El falso juicio de identidad, no sobra recordarlo, para mayor claridad, se configura cuando el funcionario de instancia, al abordar el análisis de un determinado elemento de prueba transforma, cercena, o adiciona su contenido o contexto para otorgarle un alcance que en realidad no le corresponde, situación que necesariamente debe acreditar el demandante mediante la comparación de lo que dice el medio probatorio y la concreción que de su texto hicieron los juzgadores, resaltando adecuadamente en qué consistió el desacierto y cómo éste repercutió definitivamente en la decisión adoptada.

En relación con dicho aspecto, la sentencia del Tribunal Superior expresó lo siguiente: “… En el caso concreto tenemos que la descripción realizada por la menor no sólo fue un beso rápido, fugaz, acto del cual parte el Censor para negar la antijuridicidad material. La prueba pericial rendida por la sicóloga ALBA LUZ MURCIA DIAZ no fue atacada por la Defensa, como tampoco se pone en duda la anamnesis relatada por la perito médica quien hizo el reconocimiento sexológico a la víctima.

En ambos, la menor se refirió al acto acompañante, de entregarle el procesado un billete inmediatamente antes o después del beso, incluso a la primera, le dice que se lo puso debajo de la tira de su blusa y lo une sustancialmente a la acción que finalmente describió in solitario, (la del beso) al instante de rendir su declaración. Aunque ciertamente no lo dijo en su testimonio en el juicio oral, sí ofreció este detalle en la entrevista sicológica, a la cual se refiere la perito, otorgándole veracidad a su dicho, por lo tanto debe tenerse como probado, pues no lo negó ni lo puso en duda en el juicio oral, simplemente dejó de evocarlo.

Tal condición es creíble, la niña se muestra objetiva cuando únicamente relata el hecho sin hacerle interpretaciones ni aumentarle expresiones al victimario, de las cuales denote el deseo de exagerar las circunstancias para hacerle más grave su situación jurídica; incluso el recurrente parte de aceptar sus asertos, y excluye cualquier alegación de mentira por parte de la deponente debido a un motivo propio o a la determinación por parte de un tercero. La versión en la cámara de Gessell debe analizarse conjuntamente con la entrevista sicológica objeto de peritazgo por una profesional en esa materia y en ese entendido, si bien descartamos por duda el tocamiento de los senos, el acto de entrega del billete con motivo del mismo, permanece, siendo relevante para el estudio del contenido del beso en este caso …”.

Significa lo anterior que el juzgador de segundo grado apoya su manifestación en torno al tema en lo expresado por la menor víctima a la sicóloga ALBA LUZ MURCIA DIAZ y en la anamnesis relatada por la perito médica quien hizo el reconocimiento sexológico, elementos probatorios analizados conjuntamente con la versión rendida en la cámara de Gessell.

Ahora bien, examinado el informe pericial de psicología presentado por la sicóloga Alba Luz Murcia Díaz, se observa que la menor en la entrevista que le fuera realizada, sostuvo que: “… Eso que paso (sic) fue el 1º de octubre, me parece que eran como las 12:30, tocaron el timbre de la casa de mi tío N pero es un sindicato del ( ), mi tío cuida al que entra y al que sale pero era la hora de descanso por el almuerzo y yo abrí la puerta y era el señor Adolfo Cerquera, yo ya lo había visto a él antes porque él iba todos los jueves no sé a qué iba y yo le dije que nosotros vendíamos jugos y gaseosa y ahí mismo el cogió y a la fuerza y me empujo a un rincón que queda junto a la puerta de entrada y me iba a pasar un billete de $1.000 pero yo no se lo recibí y éste señor me toca los senos y después me coge de la cumbamba (se toca el mentón) y me da un beso en la boca y me coloca el billete en la tira de la blusa cerca al hombro y se va entonces yo me voy llorando para la cocina y mi mamita E estaba allí hablando por celular y yo estaba limpiándome la boca como arrancándomela y yo me puse a llorar y le conté a mi mamita todo y llamamos a la policía …”.

Las precedentes transcripciones dejan en evidencia que en manera alguna el juzgador de segundo grado hubiera desdibujado o tergiversado el contenido del relato de la menor para ponerlo a decir aquello que objetivamente no se desprende del mismo. Por el contrario el defensor, a partir de la óptica particular que le ofrece la apreciación de la prueba, se ocupa de exponer las razones por las cuales según su punto de vista de la versión ofrecida por la víctima, era factible concluir que no existió en el comportamiento de su representado el elemento lujurioso y libidinoso necesario para atribuirle el punible por el que fue acusado.

No tuvo en cuenta el demandante que la alteración manifiesta en el sentido o alcance del contenido fáctico perteneciente a la prueba se comete al interior del medio probatorio determinado, y por tanto, en puridad de análisis, no deriva de las deducciones lógicas que de su contenido efectúen los funcionarios, motivo por el cual el reproche carece de adecuado desarrollo, ya que, como quedó visto, las pruebas fueron examinadas en su real dimensión, sólo que no les fue otorgado el mismo alcance o connotación reclamado por el defensor, sin que resulte viable en consecuencia aducir la configuración de un error de hecho por falso juicio de identidad.

No pasa de ser un simple alegato de instancia la forma de argumentar del censor, por cuanto olvida que el ejercicio del recurso extraordinario no constituye un medio de impugnación que permita reabrir un nuevo examen probatorio jurídico mediante la simple presentación de criterios que estima más autorizados a los del juzgador. Surge así patente el desvió manifiesto del desarrollo del cargo, porque en lugar de acreditar como estaba obligado el demandante la tergiversación de la prueba, se queda en una simple declaración de propósitos de demostrarlo y sin ningún razonamiento encaminado a dicha finalidad, de modo que no le es posible a la Corte Suprema de Justicia pronunciarse sobre el fondo de la pretensión, motivo por el cual la demanda será inadmitida.

Para concluir es necesario señalar que no se observa con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación violación de derechos o garantías del procesado, como para que tal circunstancia impusiera superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Por último, es claro que de conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, dentro de los términos y parámetros desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación ( CSJ SP, 15 Dic. 2005, Rad. 24322; 28 Sep. 2011, Rad. 35724; 5 Sep. 2012, Rad. 36578; 17 Feb. 2013, Rad. 37948, entre otros ).

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. No admitir la demanda de casación presentada a nombre de Adolfo Cerquera contra la sentencia del 27 de febrero de 2014 emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, conforme a lo expuesto en precedencia. 2. Atendiendo a lo preceptuado en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, según lo indicado en la parte motiva de este auto.

Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11