Casación 50173 Jairo Rafael Arrieta Mejía EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP5063-2017 Radicación n.° 50173 Acta 245 Bogotá, D. C., nueve (9) de agosto de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN Con el fin de resolver sobre su admisión, la Corte examina los fundamentos de orden lógico, jurídico y argumentativo de la demanda de casación presentada por el defensor de Jairo Rafael Arrieta Mejía contra la sentencia del 17 de enero de 2017, en virtud de la cual la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, tras confirmar parcialmente la dictada por el Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Puerto Boyacá (Boyacá), condenó al nombrado por el concurso punible heterogéneo de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, ambos agravados y en concurso homogéneo, a la vez que lo absolvió por el de acceso carnal violento agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN JUDICIAL RELEVANTE 1. Los primeros fueron así narrados por el a quo y reproducidos en el fallo que se impugna: Para [el 19 de julio de 2011] la menor J.P.A.T. interpuso denuncia criminal en contra de su padre Jairo Rafael Arrieta Mejía, en [la] que p [uso] en conocimiento de las autoridades la comisión de diferentes comportamientos desplegados por él en ella y su hermana [L.A.A.T] –hija de aquél- desde que tenían 5 años de edad hasta los 17 años aproximadamente.

En ese lapso el denunciado se aprovechó de su parentesco y minoría de edad, para realizar en múltiples ocasiones tocamientos en las partes íntimas y erógenas de ellas, las besaba lujuriosamente, las obligaba a que lo masturbaran e ingresaba sus dedos en las cavidades vaginales. Finalmente, a L.A.A.T, en una oportunidad [20 días antes de la interposición de la querella] en una residencia llamada “Camapiedra” de la localidad [Puerto Boyacá], la accedió carnalmente con su asta viril en contra de su voluntad. 2.

En audiencia preliminar del 29 de enero de 2013, el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de Puerto Boyacá impartió legalidad a la captura de Jairo Rafael Arrieta Mejía y a la imputación que en su contra hiciera la Fiscalía por el concurso heterogéneo de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, actos sexuales con menor de 14 años, ambos agravados, en concurso homogéneo y sucesivo con acceso carnal violento agravado e incesto.

El Juez lo afectó con medida de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3. El escrito de acusación se radicó el 19 de marzo siguiente y se verbalizó el 22 de mayo posterior, bajo la dirección del Juzgado Penal del Circuito de la localidad. 4. La audiencia preparatoria se surtió el 2 de octubre de esa anualidad y la del juicio oral los días 10 de julio, 15 de septiembre y 13 de noviembre de 2014. 5.

Acorde con el sentido de fallo, el 2 de febrero de 2015 el Juez dictó sentencia y condenó a Arrieta Mejía a la pena principal de 29 años y 6 meses de prisión y a la accesoria de 20 años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, tras hallarlo penalmente responsable de acceso carnal violento agravado, acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y actos sexuales con menor de 14 años agravado, estos últimos en concurso homogéneo y sucesivo.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Pese a que en las consideraciones lo absolvió por el reato de incesto, olvidó incluir tal determinación en la parte resolutiva. 6. El defensor interpuso recurso de apelación y el Tribunal Superior de Manizales, en fallo del 17 de enero de 2017, confirmó parcialmente la decisión, excepto en lo atinente a la condena por el delito de acceso carnal violento, que revocó, para, en su lugar, absolver al acusado.

En consecuencia, redosificó la sanción que dejó en 21 años de prisión. En lo demás confirmó. 7. El mismo profesional recurrió en casación y presentó la demanda correspondiente. LA DEMANDA El jurista relaciona la situación fáctica, hace críticas a la entrevista que rindió la joven J.P.A.T. ante la profesional Rojas Arcos y formula un único cargo con apoyo en la causal primera, por «haber violado directamente la ley sustancial por irregularidades que afectan el debido proceso» (cita el artículo 29 de la Carta Política).

Asegura que el ad quem recayó en un «FALSO JUICIO DE RACIOCINIO», en cuanto plasmó su personal percepción del asunto. Así mismo, no se percató que las pruebas tenían un quiebre de legalidad, pues inobservaron requisitos legales. Se trata –dice el letrado- de la pericia psicológica realizada a J.P.A.T., por la doctora Rojas Arcos, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y del dictamen integral elaborado por el Hospital San Rafael de Puerto Boyacá, que fueron las «PRUEBAS REINAS PARA CONDENAR», toda vez que inobservaron los protocolos exigidos; la conversación de la aludida jovencita no fue grabada y «no hubo una entrevista en cámara HASSEL», lo que imponía marginarla del caudal probatorio.

Adicionalmente, la policía judicial no adelantó labor investigativa tendiente a corroborar lo allí narrado. Como se está ante un delito sexual con menor de edad, había lugar a aplicar la resolución 1054 de 2004 y a contar con el permiso de la madre, pero ninguno de los dos exámenes tiene el consentimiento informado de la progenitora. Se lesionó el derecho a la intimidad y se emitió condena con apoyo en medios que carecen de validez, pues el informe psicológico es en realidad un informe de campo y no se acreditó científicamente si la jovencita decía o no la verdad.

La sentencia no se puede soportar únicamente en prueba de referencia y hay múltiples vacíos probatorios. Se está ante una nulidad derivada de la prueba ilícita. Admite que el momento procesal pertinente para alegar nulidades es la audiencia de formulación de acusación, empero, refiere que el profesional que para la época asistía al enjuiciado no hizo petición alguna al respecto.

Solicita casar el fallo impugnado y «declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la Audiencia de acusación, para en su lugar ABSOLVER A JAIRO RAFAEL ARRIETA MEJÍA». CONSIDERACIONES 1. En el estatuto procesal penal de 2004 se previó la casación con el propósito de que el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria realice un control legal y constitucional a la sentencia emitida en segunda instancia por un Tribunal Superior.

Bajo esa línea, es preciso que, conforme a lo dispuesto en el artículo 184 ejusdem, la demanda correspondiente contenga una argumentación sólida, lógica y coherente en la que, con apoyo en los motivos expresamente señalados por el legislador, se planteen en forma ordenada y clara los errores de juicio o de procedimiento en que pudo incurrir el fallador y se resalte su incidencia en el sentido de la determinación. Es absolutamente necesario cumplir con unas cargas mínimas, en punto de los presupuestos del reproche, que se traducen en la correcta elección de la causal invocada, la suficiencia en los fundamentos de la censura, su trascendencia y al acatamiento de los principios de autonomía, prioridad y no contradicción. Así mismo, teniendo en cuenta la relevancia que el legislador otorgó a los propósitos del recurso extraordinario, al actor le asiste la obligación de enseñar cuál sería la finalidad que pretende alcanzar, lo que no se satisface con reproducir el contenido del artículo 181 ibidem, en cuanto es indispensable explicar con suficiencia cuál fue el derecho o garantía desconocidos, cómo ocurrió la lesión o el ultraje y cómo, entonces, esta Corporación debe restablecer el quebranto, al tiempo que si lo pretendido es la unificación de jurisprudencia, indicar el tema respecto del cual se hace forzoso el pronunciamiento. 2.

El libelo objeto de examen no satisface las exigencias expuestas, lo que conduce a su inadmisión. Estas son las razones: 2.1. El jurista pasó por alto expresar por qué se hacía imperiosa la intervención de la Sala en orden a hacer efectivos los propósitos del medio extraordinario. La única referencia que sobre ese tópico podría extraerse, es la tangencial mención que hizo al inicio del escrito, relacionada con la vulneración del debido proceso.

No obstante, ello se quedó en un simple enunciado, porque no explicó cómo tuvo lugar esa trasgresión. 2.2. El censor formuló un único cargo al amparo de la causal primera de casación -violación directa de la ley sustancial-, sin embargo, olvidando por completo tal proclama, a la manera de un defectuoso alegato, guardó absoluto silencio con su contenido, pues no exhibió si la vulneración tuvo lugar por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, al tiempo que ningún respeto mostró frente a los hechos y a la valoración probatoria realizada por el sentenciador.

En su lugar, adujo que la falencia se materializó porque la colegiatura recayó en un falso raciocinio, error de hecho propio de la violación indirecta y atacable por el motivo tercero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004. Su equívoco no se detuvo allí. Más adelante, aseveró que algunas pruebas inobservaron requisitos legales y que ello imponía su exclusión, lo que le imponía elevar su ataque por la senda del falso juicio de legalidad, error éste de derecho propio de la infracción indirecta de la ley sustancial.

Luego, como si se tratara de una actuación adelantada por el procedimiento previsto en la Ley 600 de 2000, delató una eventual trasgresión del principio de investigación integral; y, al finalizar, reclamó la declaratoria de nulidad a partir de la audiencia de acusación, pretensión ésta indicativa de la existencia de una irregularidad sustancial, que lo obligaba a encauzar el ataque por la causal segunda del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal y a revelar si se lesionó la estructura del proceso o una garantía fundamental.

En lo que corresponde con esta última pretensión –la nulidad-, la Sala debe llamar la atención al abogado, por falta de lealtad procesal, toda vez que indicó que hacía tal invocación porque el profesional que atendió a Arrieta Mejía durante la audiencia de acusación no cumplió esa labor, empero, escuchado el registro correspondiente a dicha sesión, se constata que allí estuvo el mismo profesional que suscribe la demanda.

La inusual mixtura de reproches, abiertamente incomprensible, y sin que alguno alcance siquiera la suficiencia mínima argumentativa necesaria para entender el sentido de la violación, la afectación que por virtud de ella sufrió el acusado y su trascendencia, impide dar curso a su libelo. 2.3. En esencia, la molestia del actor reside en que la pericia psicológica y el informe de dictamen forense practicado por el Hospital San Rafael, que –según dice- constituyeron el soporte de los fallos, han debido excluirse por incumplir los requisitos legales para su ingreso al juicio.

Al respecto, la Sala debe destacar que el jurista no enseñó con aptitud cuáles fueron, en concreto, las formalidades legales omitidas, las normas que las contemplan y la trascendencia del error judicial. Adicionalmente, no es cierto, como se asevera en el libelo, que la condena haya tenido como soporte los aludidos medios de convicción. En efecto, como bien lo expuso el Tribunal, la responsabilidad del acusado se extrajo, sustancialmente, de lo que las dos jóvenes víctimas manifestaron directamente en el juicio –la sesión del 10 de julio de 2014-, quienes fueron claras, contundentes e invariables en relatar las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que su padre desplegó las conductas sexuales: la propia residencia del procesado, el modus operandi, y los ofrecimientos dinerarios que les hizo al punto de embaucarlas por largo tiempo.

En ese orden, aun si, en gracia de discusión, se excluyeran los mentados elementos, la decisión no sufriría modificación alguna. Por consiguiente, la demanda será inadmitida. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala desde el año 2005, en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322, y precisadas en AP-3481-2014. 3.

La Corte, conforme a la facultad que le otorga el inciso 3° del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, atendiendo las finalidades del recurso extraordinario, tiene sentado ( cfr. CSJ AP, 9 jun. 2008, rad. 29520 y CSJ AP, 16 dic. 2008, rad. 30242, entre otros) que le surge el deber de actuar oficiosamente, sin necesidad de convocar a audiencia de sustentación (CSJ SP, 25 jul. 2007, rad. 27383), cuando evidencie la necesidad de hacer efectivo el derecho material, preservar o restaurar las garantías de los intervinientes, reparar los agravios inferidos a éstos o unificar la jurisprudencia. En este caso, como aparece inevitable determinar la posible afectación del principio de legalidad de la pena, dada la fecha de la comisión de los ilícitos, una vez quede en firme esta providencia la actuación regresará al despacho del Magistrado Ponente para que estudie la posibilidad de la casación oficiosa.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Jairo Rafael Arrieta Mejía contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Vencido dicho término, el expediente debe regresar al despacho para proferir sentencia oficiosa, según el punto 3 de las consideraciones de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � J.P.A.T. nació el 1° de noviembre de 1993 y L.A.A.T. el 20 de septiembre de 1992 (cfr. folios 3 y 5 del cuaderno de pruebas). � Por ser el agresor padre de las víctimas. � Por ser el agresor padre de las víctimas. � Cfr. Acta en folios 8 a 11 del cuaderno principal. � Cfr. Folios 1 a 6 Id. � Cfr. Acta en folios 43 a 47 Id. � Cfr. Acta en folios 68 a 76 Id. � Cfr. Actas en folios 125, 126, 133 y 139 Id. � En la providencia aparece 2014, pero vistas las diligencias anteriores y posteriores se advierte que fue un lapsus. � Cfr. Folios 146 a 172 Id. � Cfr. Folios 238 a 258 Id. � Cfr. Folio 269 vuelto del cuaderno principal. � Id. � Id. � Cfr. Folio 269 Id. � Cfr. Folio 269 vuelto Id. � Cfr. Folio 270 Id. � Cfr. Folio 270 vuelto Id. � Cfr. Folio 271 Id. � Cfr. Folio 274 Id. � Radicado 42597.

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