Justicia y Paz nº. 56961 Recurso de queja EVER VERA MOYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP506-2020 Radicación nº. 56961 Aprobado acta n°. 39 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinte (2020). VISTOS Decide la Sala el recurso de queja presentado por el apoderado defensor del postulado EVER VERA MOYA, contra la decisión proferida por un Magistrado de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, en ejercicio de la función de control de garantías, en audiencia realizada el 23 de enero de 2020, por cuyo medio rechazó la apelación interpuesta contra la determinación adoptada en la misma diligencia por dicho funcionario en el sentido de negar la suspensión de la ejecución de la sentencia de condena proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá - Cundinamarca el 26 de septiembre de 2006.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. Mediante providencia emitida en la referida diligencia, se resolvió suspender la ejecución de dos sentencias condenatorias proferidas en contra del postulado a la ley de Justicia y Paz EVER VERA MOYA, cuya ejecución acumulada vigila en la actualidad el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué - Tolima[footnoteRef:1]. [1: Decisiones proferidas por: i) Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado Adjunto de Descongestión de Cundinamarca, el 26 de abril de 2011, que en segunda instancia la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, el 13 de septiembre de ese mismo año, modificó en cuanto a la punibilidad y confirmó en los demás puntos apelados, quedando la sanción principal irrogada a EVER VERA MOYA en 20 años de prisión, en calidad de coautor responsable de los delitos de secuestro extorsivo agravado, desaparición forzada, homicidio agravado y concierto para delinquir; ii) Juzgado Único Penal del Circuito de Villeta - Cundinamarca, el 16 de marzo de 2012, por las conductas punibles de homicidio agravado y secuestro simple, en la que se le impusieron las penas de 180 meses de prisión y multa de 300 smlmv.] No así de la emitida por el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá - Cundinamarca el 26 de septiembre de 2006[footnoteRef:2], por cuanto no se satisfacía para ese caso la exigencia prevista en el artículo 18B de la Ley 975 de 2005, en lo relativo a la estructuración de la inferencia razonable de que los hechos juzgados hubiesen sido cometidos con ocasión de la pertenencia del postulado al grupo organizado al margen de la ley denominado bloque héroes de Gualivá, esto es, estuviesen relacionados con el conflicto armado interno. [2: Se le declaró coautor responsable de las conductas punibles de homicidio agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con porte ilegal de arma de fuego, por hechos ocurridos el 16 de abril de 2004 en Cajicá - Cundinamarca en los cuales se causó la muerte a José Noel Forero Rodríguez y Dioselina Gacha de Forero.

En segunda instancia esta providencia fue modificada mediante fallo emanado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca el 31 de julio de 2009, en cuanto a la punibilidad y confirmada en los demás aspectos materia de alzada; por tanto, la sanción principal impuesta a VERA MOYA quedó en 37 años y 6 meses de prisión. ] 2. Inconforme con lo resuelto, el abogado solicitante interpuso y sustentó recurso de apelación que rechazó la magistratura de primer grado acorde con el artículo 179A de la Ley 906 de 2004, por falta de adecuada sustentación acogiendo lo expuesto al respecto por los no recurrentes -Fiscalía delegada y Ministerio Público-; en ese contexto, explicó el a quo que: - A pesar de la extensa intervención del recurrente, las alegaciones que expuso se reducen a simples generalidades, no pasan de ser afirmaciones abstractas que no proponen ataque frontal, directo a lo decidido; es decir, que no expresó el impugnante las razones de hecho y de derecho de su inconformidad. - De otra parte, contra lo argüido por la defensa, si bien no se citaron una a una las diferentes versiones rendidas por el postulado VERA MOYA, la magistratura sí las trajo a colación en relación con la demostración para el caso de su efectiva pertenencia al grupo organizado al margen de la ley, asunto que se había puesto en tela de juicio en audiencias anteriores. - Además, acerca de dichas versiones, recordó el ponente que en la decisión apelada se afirmó que fueron dadas de forma tal que se acomodaban las circunstancias narradas a la particular situación del postulado, a pesar de lo cual se tomaron en cuenta para reconocer que VERA MOYA perteneció al bloque héroes de Gualivá hasta septiembre u octubre de 2004. - De aquellas versiones, añadió, se consideró en especial la rendida en el año 2011 en la cual el postulado modificó lo que había dicho antes, para aducir que una persona adinerada de nombre Luis Bernal fue quien insinuó o dio la orden al comando de la agrupación ilegal de atentar contra José Noel Forero, valga decir, una de las víctimas en el asunto que motivó el fallo que se niega suspender condicionalmente. - A pesar que critica el apelante la decisión porque no se hizo la inferencia razonable que impone la ley para el caso, la magistratura sí cumplió con ello en tanto concluyó que al haber recibido VERA MOYA la cantidad de $500.000°°, por cometer el crimen juzgado se entiende, esa situación implica que el hecho delictivo no es típico o propio del conflicto armado interno, al margen de la discusión suscitada en cuanto a si el postulado se equivocó en la persona contra la cual fue ejecutado el mortal crimen. - Como el impugnante no ataca de manera puntual las inferencias razonables de la determinación adoptada o el análisis de la prueba para ese efecto realizado en el decisorio, concluye el funcionario de primer grado que se mantiene incólume la providencia impugnada; por ende, rechaza la apelación. 3.

Contra el rechazo de la alzada interpuso el apoderado del postulado recurso de queja, para cuyo trámite solicitó la expedición de copias de la actuación en lo pertinente, de conformidad con el artículo 179C del Código de Procedimiento Penal. 4. Luego de ser recibidas las piezas procesales en esta Corporación, por Secretaría se corrió el traslado previsto en el artículo 179D de la Ley 906 de 2004, lapso dentro del cual el interesado sustentó el disenso mediante memorial que reprocha el rechazo y denegación de la apelación con apreciaciones, suposiciones y presunciones elaboradas de manera subjetiva por el a quo.

Refiere que el funcionario judicial tergiversó el contenido de los elementos probatorios presentados y explicados para respaldar la petición, en especial las versiones libres del postulado que permitieron esclarecer los hechos, sin realizar un estudio conjunto, una confrontación de todos los medios de convicción que se aportaron. Es así que, resalta, en la censura se expuso que la magistratura no realizó una inferencia lógica, desprevenida y razonable de los hechos ilícitos cometidos con ocasión de la pertenencia de EVER VERA MORA al bloque de autodefensas héroes de Guailvá, tal y como se puso de presente al referir aproximadamente catorce (14) puntos de inconformidad en los que se especificaron, expresa y detalladamente, las pruebas aportadas.

Por ende, considera que el rechazo del recurso de apelación es infundado y pide revocar esa decisión a fin de que, en cambio, sea concedido. CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con lo prescrito en el parágrafo 1º del artículo 26 de la Ley 975 de 2005, modificado por el canon 27 de la Ley 1592 de 2012, y los preceptos 68 de ese estatuto, 32-3, 179B y siguientes de la Ley 906 de 2004, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos interpuestos contra decisiones proferidas en primera instancia por los tribunales superiores de distrito judicial, en particular, por tratarse del recurso de queja impetrado contra la providencia proferida por un magistrado de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, en ejercicio de la función de control de garantías. 2.

En el sub examine, se remite aplicación al Código de Procedimiento Penal de 2004, cuyas nomas son aplicables al proceso regido por la Ley 975 de 2005, atendiendo la expresa remisión que en materia de medios de controversia hace el referido artículo 26 del estatuto transicional. En ese contexto, la Ley 1395 de 2010 adicionó varias normas a la Ley 906 de 2004, entre las cuales los artículos 179B, 179C, 179D y 179E que regulan la procedencia, interposición y trámite del recurso de queja, con idéntica redacción que se previó en la Ley 600 de 2000.

El precepto 179B del compendio normativo procesal penal, prescribe que la queja procede «[C] uando el funcionario de primera instancia deniegue el recurso de apelación… » y se deberá interponer « …dentro del término de ejecutoria de la decisión que deniega el recurso. » El subsiguiente canon 179D ejusdem a su vez prevé que «[D] entro de los tres (3) días siguientes al recibo de las copias deberá sustentarse el recurso, con la expresión de los fundamentos… Si el recurso no se sustenta dentro del término indicado, se desechará ». 3.

La Sala en AP4870-2017, 2 ago. 2017, rad. 50560, modificó el criterio imperante hasta entonces acerca de la procedencia del recurso de queja, teniendo en cuenta que: Con sustento en lo dispuesto en los artículos 179A y 179B de la Ley 906 de 2004, la Sala ha sostenido pacíficamente que la declaratoria de desierto aplica, bien cuando el recurso es sustentado deficientemente, bien cuando la sustentación es inexistente o extemporánea, decisión contra la cual procede únicamente el recurso de reposición. En contraste, cuando el juez concluye que su decisión no es suceptible (sic) del recurso de apelación, o aun siéndolo, la parte que lo propone carece de interés jurídico para recurrirla, la alzada debe negarse, en auto contra el cual procede la reposición y la queja[footnoteRef:3]. [3: «1 C.S.J, AP 24 Feb 2016, Rad. 44684;

AP 28 Sep 2016, Rad. 48865; AP 15 Jul 2015, Rad. 46319, entre otros.»] No obstante, encuentra la Sala que el citado criterio resulta inadecuado y por tanto, debe modificarse, pues comporta una restricción irrazonable y desproporcionada del principio general de la doble instancia. En efecto, la garantía de la doble instancia, como expresión del debido proceso, faculta a los sujetos procesales a someter las decisiones contrarias a sus intereses al análisis del superior funcional de quien la profirió, con el fin de que se revise su legalidad.

Bajo tal perspectiva, la citada prerrogativa garantiza el acceso a la justicia en condiciones de igualdad y propende por la eficacia de los derechos de las partes e intervinientes en el proceso penal, a través de la implementación en el ordenamiento jurídico de mecanismos de impugnación y de autoridades jerarquizadas que posibilitan la revisión de los asuntos sometidos a la administración de justicia. En este orden, el principio de la doble instancia tiene como propósito garantizar los fines del Estado y reforzar la presunción de acierto y legalidad predicable de las providencias judiciales, objetivo que no se agota con la sola existencia formal de medios de recursos, sino que demanda del Estado la garantía de acceso a aquéllos.

Dada la trascendencia de este principio, estima la Sala que en aquellos eventos en que media algún grado de sustentación del recurso de apelación, de considerarse ésta indebida o insuficiente, lo procedente no es la declaración de desierto que, como se dijo, solo contempla como medio de control el recurso de reposición, sino su rechazo o negación, a efectos de habilitar la posibilidad que la parte afectada interponga, si lo estima pertinente, el recurso de queja.

Lo anterior, por cuanto no resulta razonable que la posibilidad de revisión por el superior jerárquico de una decisión, cuando se ha hecho uso de la oportunidad procesal para exhibir las razones de inconformidad con aquélla, quede supeditada exclusivamente al arbitrio del juez que la emitió. Ello por cuanto la declaratoria de desierto del recurso de alzada impide de plano que otro funcionario revise si, en efecto, los argumentos expuestos son insuficientes para activar la competencia de la segunda instancia. Por ello, reitera la Sala, siempre que haya controversia en torno a si el impugnante cumplió con la carga de sustentación suficiente de la alzada, deberá denegarse esta con el propósito de permitir al interesado la interposición de queja, para que sea el superior jerárquico quien decida sobre la idoneidad de la fundamentación. (Subrayado no original). 4.

En consonancia con lo anterior, a quien promueve el recurso de queja por estar inconforme con la denegación o rechazo de la apelación impetrada contra una providencia judicial, le corresponde tanto la oportuna interposición como la debida sustentación de las razones que lo motivan. 4.1. La parte interesada, en el término de ejecutoria de la decisión negativa, debe manifestar de manera clara, concreta y específica que interpone este medio de impugnación para que, en consecuencia, se active el trámite de expedición de copias de la actuación y su subsecuente envío ante la instancia de decisora.

Huelga precisar que, en rigor, el término de ejecutoria en el caso bajo estudio, por tratarse de un auto de efectos sustanciales adoptado y notificado en audiencia pública, se surtía en la misma diligencia en que fue proferido, sin descuento temporal adicional[footnoteRef:4]; por consiguiente, en ese acto debía ser interpuesta la queja, como así ocurrió pues una vez notificado del rechazo de la alzada, el apoderado del postulado de manera expresa la impetró. [4: Artículo 302 de la Ley 1564 de 2012 - Código General del Proceso: «Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos», aplicable al presente en atención a lo previsto en los artículos 62 de la Ley 975 de 2005 y 25 de la Ley 906 de 2004.] 4.2.

En lo que atañe a la fundamentación o sustentación, se sigue lógico y necesario que las razones en las cuales se basa la inconformidad sean explicadas por el recurrente, por cuanto es el llamado a mostrar el yerro en que pudo haber incurrido la autoridad judicial al denegar la apelación, decisión cuya enmienda se persigue. Entonces, se impone al censor hacer saber y explicar los motivos que soportan la queja por cualquier medio -escrito, magnético o electrónico- y vía -presentación personal, correo tradicional, correo electrónico- como habilita el Código General del Proceso, artículo 103, aplicable por complementariedad e integración. En todo caso, se trata de una carga que no es opcional o disponible sino de obligatorio acatamiento, so pena que, de no hacerlo el interesado, se deseche la impugnación. 5.

Los fundamentos expuestos por el mandatario de EVER VERA MOYA para alcanzar la resolución favorable de este medio de control, en sentir de la Sala, cumplen las exigencias previstas en la ley porque en la revisión del registro de audio y video de la audiencia realizada el 23 de enero próximo pasado[footnoteRef:5], se constata que en la sustentación de la apelación ese apoderado ciertamente planteó argumentos que cuestionan la esencia de la decisión de no acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, el 26 de septiembre de 2006, modificada y confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, el 31 de julio de 2009. [5: Disco compacto anexo “Rad:2019-00281/Postulado: Ever Vera Moya/Audiencia 23 enero 2020/Suspensión Sentencias”.] Contra lo afirmado por el a quo para rechazar el recurso de apelación, se advierte que el impugnante sí presentó argumentos idóneos orientados a obtener la revocatoria de la determinación principal[footnoteRef:6]. [6: Ibídem, registro 04:49:35 y ss.] 5.1.

En ese sentido, criticó en primer orden y de manera enfática a la magistratura porque no llevó a cabo el proceso intelectivo -inferencia razonable- requerido para poder concluir que las muertes violentas de José Noel Forero Rodríguez y Dioselina Gacha de Forero, en hechos ocurridos el 16 de abril de 2004 en Cajicá - Cundinamarca, tuvieron ocurrencia no solo durante de la pertenencia del postulado al bloque héroes de Gualivá de las autodefensas unidas de Colombia, sino que también con ocasión de ello.

Echó de menos el censor una evaluación conjunta, desprevenida y ponderada de las diferentes versiones rendidas por EVER VERA MOYA en el marco del proceso de Justicia y Paz al que se encuentra vinculado, en las cuales ha referido y explicado la forma en que se presentaron los mentados sucesos; esto, se critica, no fue examinado en contraste con la verdad declarada en los fallos proferidos por las autoridades judiciales que conocieron del asunto en doble instancia. 5.2.

Pero también refutó el apelante la determinación en cuanto a la motivación que pudo haber impulsado a EVER VERA MOYA a causar la muerte de José Noel Forero, en concreto, alegando que no fue, como aseveró el Tribunal, de tipo personal por haber recibido a cambio una determinada cantidad de dinero de parte de una tercera persona; sino porque aquél era objetivo de la agrupación ilegal y el comandante Alexander Moreno Vásquez, alias “pipiro”, impartió la orden de asesinarlo tras haber sido informado por un finquero de nombre Luis Bernal, que se dedicaba al hurto de bicicletas y dinero. 5.3.

Igualmente, tachó la decisión por afirmar que el grupo de autodefensas denominado héroes de Gualivá, al que pertenecía VERA MOYA, no tenía injerencia en los municipios de Cajicá, Chía, Tenjo y otros de la zona, no obstante que la propia sentencia cuya ejecución se niega suspender hace referencia a informes de policía judicial que ubicaban al aquí postulado en esas poblaciones para la época en que sucedió el aludido crimen.

Y, así mismo, él relató en sus versiones que otros integrantes de la agrupación, compañeros y superiores suyos, atendían diversos negocios y actividades como fachada en localidades distintas a las que conforman la región de Gualivá en el departamento de Cundinamarca. 5.4. Entonces, no hay lugar a equívoco acerca de que el impugnante ataca la providencia desde distintas perspectivas, controvierte la que considera fragmentaria valoración de las pruebas sometidas a consideración, lo que de suyo implica cuestionar el acierto de la conclusión asumida al decidir en forma negativa la solicitud.

Por consiguiente, sin que resulte inherente a este proveído establecer la corrección, suficiencia ni menos aún la vocación de prosperidad que pueda tener la argumentación del apelante para derruir la decisión confutada, considera la Sala que se postulan cargos cuyo alcance corresponderá examinar en el marco de la segunda instancia a fin de tomar la determinación que en derecho corresponda.

Al respecto, llama la atención la Sala porque no es admisible el proceder asumido en este evento por el magistrado cognoscente que, sin ser de su competencia, se adentró a descalificar la idoneidad de lo expuesto por el opugnador y concluyó que adolece de “adecuada sustentación”[footnoteRef:7], pretextando que al resolver el pedimento defensivo sí analizó las distintas versiones rendidas por EVER VERA MOYA ante la Fiscalía en sede de Justicia y Paz, aunque no hizo referencia expresa a todas y cada de ellas. [7: Ídem, registro 06:07:50 y ss. ] No obstante, descartó que, como se ha visto, el apelante abordó otros temas cuyo examen está llamado a acometer el ad quem, precisamente porque no se ejercitó la impugnación directa ante la autoridad de primer nivel, sino mediada ante su superior funcional. 6.

Corolario de lo expuesto, para la Sala deviene fundada la interposición del recurso de queja, razón de mérito para conceder el de apelación impetrado, en el efecto devolutivo, en armonía con el inciso segundo del artículo 177 de la Ley 906 de 2004. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E PRIMERO: DECLARAR mal negado el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido el 23 de enero de 2020 por un Magistrado de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, que no conceptuó favorable la suspensión condicional de la pena impuesta en la sentencia de condena proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, el 26 de septiembre de 2006, modificada y confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, el 31 de julio de 2009.

SEGUNDO: CONCEDER, en consecuencia, la alzada en el efecto devolutivo.

TERCERO: COMUNICAR de inmediato esta decisión a la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá y devolver la actuación para que imparta el trámite respectivo. Contra esta decisión, no proceden recursos. Comuníquese y Cúmplase. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO EYDER PATIÑO CABRERA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15