Segunda instancia Justicia y Paz No. 50803 MARIO JAIMES MEJÍA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente AP5058-2017 Radicación N° 50803 Aprobado acta No. 245. Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Resuelve la Sala el recurso de apelación presentado por el postulado MARIO JAIMES MEJÍA y su defensor, en contra del auto proferido el 18 de julio de 2017 por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual resolvió denegar la solicitud de libertad condicionada elevada por aquél. A N T E C E D E N T E S MARIO JAIMES MEJÍA fue postulado por el Gobierno Nacional al procedimiento de la Ley 975 de 2005, a través de listado enviado por el Alto Comisionado Para la Paz a la Fiscalía General de la Nación el 20 de septiembre de 2007, toda vez que perteneció a las Autodefensas Unidas de Colombia, Bloque Central Bolívar.

Por virtud de ello, fue emplazado el 13 de noviembre de 2007; le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario el 24 de enero de 2014; y, el 15 de septiembre de 2015, fue realizada la audiencia de formulación y aceptación de cargos. En escrito allegado por la Fiscalía 21 Delegada de la Unidad Especializada de Justicia Transicional, anexó la solicitud de MARIO JAIMES JIMÉNEZ de que en su favor se otorgue el beneficio de libertad condicionada consignado en la Ley 1820 de 2016.

Atendido ello, los días 10 y 19 de julio de 2017, se celebró en la Sala de Justicia y Paz de Bogotá, la correspondiente audiencia, en la que después de escuchar al postulado, a la delegada de la Fiscalía, a la representante del Ministerio Público, al apoderado de las víctimas y al defensor el Tribunal resolvió negar la solicitud de libertad condicionada.

Tanto el postulado como su defensor interpusieron y sustentaron recurso de apelación. En la condición de no recurrentes, se pronunciaron el Ministerio Público y la representación de las víctimas solicitando la confirmación de la decisión. DECISIÓN APELADA La negativa a conceder la libertad condicionada al postulado MARIO JAIMES MEJÍA, se fundó, después de amplia disertación acerca del contenido y finalidad del Acuerdo Final de Paz y su componente del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, así como lo dispuesto en la Ley 1820 de 2016, en la consideración según la cual los paramilitares desmovilizados bajo la Ley 975 de 2005, no son destinatarios de los tratamientos penales especiales regulados en esta última normatividad, entre otras cosas, porque no son pasibles de realizar un acuerdo de paz con el Gobierno Nacional, en sustento de lo cual se cita jurisprudencia reciente de la Sala.

Ahora bien, acerca de la situación sui generis destacada por el defensor del postulado, en cuanto alude a su doble militancia (FARC –EP y Autodefensas), la Sala de Justicia y Paz significa que ello ninguna incidencia tiene en el caso concreto, de un lado, porque su desmovilización operó en calidad de miembro de un grupo de Autodefensas; y del otro, porque la participación en el conflicto armado, en cuanto factor necesario de definición, hace relación exclusiva con su militancia en dicha agrupación, esto es, que la intención de sometimiento y voluntario acogimiento a la Ley 975 de 2005, únicamente se explica por dicha adscripción. Añade la magistratura A quo, que incluso jamás se probó cuál fue la militancia que dice el postulado desarrolló en las FARC, ni mucho menos, que hubiese sido condenado por un delito político o conexo.

Tampoco, se acota, en el marco de proceso de Justicia y Paz, se ha hecho valer o dado a conocer esa participación o los delitos que con ocasión de ello pudiera haber ejecutado. A este último efecto, destaca el auto impugnado que de la información aportada por el Juzgado de Ejecución de Penas, solo se obtiene que el postulado ha sido condenado por concierto para delinquir y homicidio, sin ninguna relación o referencia al delito de rebelión. L O S R E C U R S O S Recurrentes 1.

El postulado MARIO JAIMES MEJÍA asevera que ya fue escuchado “por un fiscal de guerrilla ” y añade que la condena proferida en su contra en el mes de abril de 1991, lo fue por pertenecer a las FARC y por el delito de rebelión. 2. El defensor del postulado reitera, en lo fundamental, los argumentos consignados ante el A quo cuando se hizo la solicitud, de lo cual se destaca su remisión al Acuerdo Final para la Paz, en el acápite 32, donde se referencia un amplio espectro de beneficiarios del mismo, al punto de incluirse los condenados por rebelión u otros delitos que indirecta o directamente tengan relación con el conflicto armado.

Estima que esos otros delitos a que alude el acuerdo en cuestión necesariamente se relacionan con el concierto para delinquir ejecutado por los miembros de grupos paramilitares. A su vez, afirma, resultaría extraño que el Acuerdo incluyera a quienes colaboraron o financiaron a los paramilitares, pero no a estos, advirtiéndose que si la ley no distingue, no le es dado distinguir a su intérprete.

Dice, de otro lado, no estar de acuerdo con la afirmación del Tribunal referida a que los paramilitares no tienen personería para firmar acuerdos de paz con el Gobierno Nacional, dado que ese acuerdo ya fue firmado en Ralito y produjo la desmovilización de las Autodefensas, así como su acogimiento a la ley de Justicia y Paz. Atinente a la doble militancia del postulado, releva el defensor que ello sí tiene plena incidencia en este caso, sin que sea importante examinar cuál fue la condición en la cual se desmovilizó, pues, también tenía la facultad de hacerlo como miembro de la guerrilla.

Entonces, agrega, en aplicación del principio pro homine, debe atenderse a la condición –guerrillero-, que más lo favorece. No recurrentes 1. El Ministerio Público acogió la tesis del Tribunal, reiterando cómo la jurisprudencia de la Corte ha dejado claro que los beneficios del Acuerdo Final no aplican para todas las personas, tal cual pretende hacerlo ver el defensor del postulado, dado que, incluso, de este han sido excluidos los miembros del ELN. 2.

El representante de víctimas solicitó la confirmación de la decisión impugnada, para lo cual aludió a dos decisiones de la Corte, registradas el 19 de abril y 11 de julio de 2017. C O N S I D E R A C I O N E S De acuerdo con lo regulado en el parágrafo 1º del artículo 26 de la Ley 975 de 2005, modificado por el 27 de la Ley 1592 de 2012, en concordancia con lo previsto en el artículo 68 ibídem y con el 32, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004; la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para desatar el recurso de apelación promovido en contra del auto proferido por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual denegó la solicitud de libertad condicionada al postulado MARIO JAIMES MEJÍA. Para evitar innecesarias reiteraciones y como quiera que ya amplia y suficientemente la Corte ha examinado el tópico objeto de decisión por el A quo, esto es, la posibilidad de que los miembros de grupos de autodefensas desmovilizados y acogidos al trámite de Justicia y Paz, puedan beneficiarse con la libertad condicionada estatuida en la Ley 1820 de 2016, estima la Sala pertinente transcribir in extenso reciente decisión: “En virtud del procedimiento legislativo especial para la paz, el 30 de diciembre de 2016 fue expedida la Ley 1820 con el objeto de «regular las amnistías e indultos por los delitos políticos y los delitos conexos con estos, así como adoptar tratamientos penales especiales diferenciados, en especial para agentes del Estado que hayan sido condenados, procesados o señalados de cometer conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado» (art. 1).

Con tal propósito, entre otras, el artículo 35 reguló el instituto de la «libertad condicionada» cuya aplicación solicita el postulado ANUAR MIGUEL TIRADO FLÓREZ. Esa disposición normativa prevé lo siguiente: A la entrada en vigor de esta ley, las personas a las que se refieren los artículos  15,  16,  17,  22  y  29  de esta ley que se encuentren privadas de la libertad, incluidos los que hubieren sido procesados o condenados por los delitos contemplados en los artículos  23  y  24, quedarán en libertad condicionada siempre que hayan suscrito el acta de compromiso de que trata el artículo siguiente.

Parágrafo. Este beneficio no se aplicará a las personas privadas de la libertad por condenas o procesos por delitos que en el momento de la entrada en vigor de la Ley de Amnistía, no les permita la aplicación de amnistía de iure, salvo que acrediten que han permanecido cuando menos 5 años privados de la libertad por esos hechos y se adelante el trámite del acta previsto en el siguiente artículo (…).

Obsérvese que la norma especial de «libertad condicionada» definió, mediante la remisión a otros artículos de la misma ley (15, 16, 17, 22, 23, 24 y 29), quienes serían los sujetos beneficiarios de la misma, los que a continuación se enuncian como producto de la imperativa integración normativa: - Según el artículo 15, las personas susceptibles de «amnistía de iure», es decir, a quienes hayan incurrido en delitos políticos de rebelión, sedición, asonada, conspiración y seducción, usurpación y retención ilegal de mando y los delitos que son conexos con éstos. - Según el artículo 16, las personas que hayan cometido delitos allí enlistados como conexos con los de naturaleza política. - Según el artículo 17, todos los que integran el «ámbito de aplicación personal» de la «amnistía de iure», así: 1.

Que la providencia judicial condene, procese o investigue por pertenencia o colaboración con las FARC-EP. 2. Integrantes de las FARC-EP tras la entrada en vigencia del Acuerdo Final de Paz con el Gobierno Nacional, de conformidad con los listados entregados por representantes designados por dicha organización expresamente para ese fin, listados que serán verificados conforme a lo establecido en el Acuerdo Final de Paz.

Lo anterior aplica aunque la providencia judicial no condene, procese o investigue por pertenencia a las FARC-EP. 3. Que la sentencia condenatoria indique la pertenencia del condenado a las FARC-EP, aunque no se condene por un delito político, siempre que el delito por el que haya resultado condenado cumpla los requisitos de conexidad establecidos en esta ley. 4.

Quienes sean o hayan sido investigados, procesados o condenados por delitos políticos y conexos, cuando se pueda deducir de las investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias, providencias judiciales o por otras evidencias que fueron investigados o procesados por su presunta pertenencia o colaboración a las FARC-EP. En este supuesto el interesado, a partir del día siguiente de la entrada en vigor de esta ley, solicitará al Fiscal o Juez de Ejecución de Penas competente, la aplicación de la misma aportando o designando las providencias o evidencias que acrediten lo anterior. - Según el artículo 22, las personas a quienes la Sala de Amnistía e Indulto de la Jurisdicción Especial para la Paz (en adelante JEP) podrá conceder uno de tales beneficios, coincidiendo éstas con las enlistadas en la norma que se acaba de trascribir. - Según el artículo 23, los procesados o condenados por delitos conexos a los políticos, a quienes también se concederán amnistías o indultos por la respectiva sala especializada de la JEP.

Dicha conexidad se definirá a partir de los siguientes criterios: a) Aquellos delitos relacionados específicamente con el desarrollo de la rebelión cometidos con ocasión del conflicto armado, como las muertes en combate compatibles con el Derecho Internacional Humanitario y la aprehensión de combatientes efectuada en operaciones militares, o b) Aquellos delitos en los cuales el sujeto pasivo de la conducta es el Estado y su régimen constitucional vigente, o c) Aquellas conductas dirigidas a facilitar, apoyar, financiar u ocultar el desarrollo de la rebelión. - Según el artículo 24, los procesados o condenados por algunos delitos cometidos «en el marco de disturbios públicos o el ejercicio de la protesta social siempre y cuando sean conexos con el delito político…», así:  lesiones personales con incapacidad menor a 30 días; daño en bien ajeno; perturbación en servicio de transporte público, colectivo u oficial; obstrucción a vías públicas que afecte el orden público; disparo de arma de fuego; empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; y violencia contra servidor público; perturbación de actos oficiales; y asonada. - Y, según el artículo 29, quienes integrarán el «ámbito de competencia personal» de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la JEP, entre los cuales aparecen: 1) los miembros de las FARC-EP incluidos en los listados entregados por los representantes de esa organización; 2) los que cometieron los delitos descritos en el párrafo anterior en el marco de la protesta o disturbios internos; y 3) las «Personas que estén procesadas o que hayan sido condenadas por delitos políticos o conexos vinculados a la pertenencia o colaboración con las FARC-EP, sin que se reconozcan parte de la anterior organización».

A más de los anteriores, la norma remite a las indicadas en el parágrafo 63 del Acuerdo de Jurisdicción Especial para la Paz, esto es, a «Las personas que sin formar parte de las organizaciones o grupos armados hayan contribuido de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto,…». En resumen, el ámbito personal de la libertad condicionada está conformado así: (i) por los integrantes de las FARC-EP; pertenencia que se establecerá a partir de dos criterios generales: que aparezcan en el listado que entregue dicha organización, o que hayan sido procesados o condenados como miembros o colaboradores de la misma o por un delito político o conexos siempre que, de alguna manera, se infiera su vinculación con ese grupo rebelde.

También (ii) quienes hayan sido procesados o condenados por uno de los delitos descritos en el artículo 24, siempre que éstos hayan sido cometidos en el marco del ejercicio de la protesta social o de disturbios internos. Y, por último, (iii) las personas que sin formar parte de un grupo armado hayan contribuido a la comisión de delitos en el contexto del conflicto armado.

Conforme a lo anterior, los miembros o exmiembros de grupos armados al margen de la ley distintos a las FARC-EP, como son los combatientes de las extintas Autodefensas Unidas de Colombia (AUC) aun cuando se encuentren sometidos al proceso especial regulado por la Ley 975 de 2005; no son destinatarios del instituto de la libertad condicionada.

En ocasión anterior, ya la Corte había manifestado que «…, la libertad condicionada, la amnistía, el indulto, el traslado a las zonas veredales transitorias de ubicación no están dirigidas a todos los postulados a la Ley de Justicia y Paz. Sólo a quienes se desmovilizaron de las FARC-EP, grupo que suscribió el Acuerdo Final para la Paz con el Gobierno Nacional» (AP2445-2017, rad. 49979).

Esa conclusión encuentra respaldo también en el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo No 1 del 4 de abril de 2017 que dispone expresamente que «… Respecto de los combatientes de los grupos armados al margen de la ley, el componente de justicia del Sistema solo se aplicará a quienes suscriban un acuerdo final de paz con el Gobierno Nacional…», que morigera la cláusula amplia, prevalente y excluyente de competencia de la JEP que en esa misma norma se establece, según la cual «conocerá de manera preferente sobre todas las demás jurisdicciones y de forma exclusiva de las conductas cometidas con anterioridad al 1º de diciembre de 2016, por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, por quienes participaron en el mismo,…».

De otra parte, esa interpretación no se contrapone a la previsión del artículo 3 de la Ley 1820 de 2016 cuando dispone que ésta se «aplicará de forma diferenciada e inescindible a todos quienes, habiendo participado de manera directa o indirecta en el conflicto armado, hayan sido condenados, procesado o señalados de cometer conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado cometidas con anterioridad a la entrada en vigor del acuerdo final.

(…)». Véase, en primer lugar, que es la misma disposición normativa la que avala un tratamiento diferenciado para los diferentes actores del conflicto armado que pueden ser acreedores de los beneficios de la justicia transicional, por lo que es perfectamente viable que, como ocurrió, el ámbito personal de validez de la libertad condicionada se haya circunscrito a los grupos antes descritos, de modo similar a como se consagró la figura de la «libertad transitoria, condicionada y anticipada» (arts. 51 y ss) en beneficio exclusivo de los agentes del Estado.

Además, entre la norma trascrita y la conclusión expuesta no existe una relación de contradicción sino de género-especie. En efecto, el primero tiene la forma de principio, por lo que de manera general se refiere al ámbito de aplicación de la totalidad de instituciones desarrolladas en la ley, entre las que se encuentran: las amnistías de iure, las amnistías o indultos otorgados por la Sala de Amnistía o Indulto, la competencia y funcionamiento de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, el régimen de libertades, los tratamientos penales especiales diferenciados para agentes del Estado, y el sistema de defensa jurídica gratuita.

Mientras que, los artículos 35 a 37 regulan de manera especial la «libertad condicionada» seleccionando, del amplio grupo cobijado en el artículo 3, las personas que serán acreedoras de este específico beneficio. Por si fuera poco, el Decreto 277 del 17 de febrero de 2017, reglamentario de la Ley 1820 de 2016, reiteró, en norma especial «de la libertad condicionada» (art. 10), que «las personas que estén privadas de la libertad por delitos que no son objeto de la amnistía de iure, pero se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los artículos 17 de la Ley 1820 de 2016 y 6 de este Decreto, que hayan permanecido cuando menos cinco (5) años privados de la libertad por estos hechos, serán objeto de libertad condicionada,…».

Es de advertir, que el artículo 6 reglamentario reproduce el listado de sujetos beneficiarios previstos en el 17 de la ley, que antes se trascribió. En igual sentido, los artículos 11 y 12 del decreto, al regular el procedimiento de acceso a la libertad condicionada en caso de procesados y condenados, respectivamente, que han cumplido cuando menos cinco (5) años de privación efectiva de libertad; disponen, al unísono, que ese beneficio se aplicará (i) «… a todos los miembros de las FARC-EP que estén en los listados entregados y verificados por el Gobierno Nacional…», y (ii) «… a las demás personas que se encuentren en algunos de los supuestos previstos en los artículos 17 de la Ley 1820 de 2016 y 6 de este Decreto,…».

Así mismo, el artículo 15 desarrolla el procedimiento liberatorio en lo concerniente a las personas detenidas o condenadas por conductas desplegadas en contextos relacionados con el ejercicio del derecho a la protesta o disturbios internos. En síntesis, el señor (….), en su condición de excombatiente de las AUC sometido al proceso de Justicia y Paz regulado por la Ley 975 de 2005, no puede ser beneficiado con la libertad condicionada prevista en el artículo 35 de la Ley 1820 de 2016.

Es más, según lo antes visto, como este último cuerpo legal reguló un instituto inexistente en aquél –la libertad condicionada- y, en todo caso, excluyó de su aplicación a los miembros de grupos armados al margen de la ley distinto a las FARC-EP o de otro que suscriba un acuerdo final de paz; resulta manifiestamente improcedente la aplicación del novel mecanismo liberatorio por el alegado principio de favorabilidad.

A ese respecto, ya la Corte ha explicado: Lo expuesto en precedencia permite desestimar la favorabilidad normativa sugerida por la defensa porque a pesar de su complementariedad, en tanto mecanismos jurídicos orientados a la búsqueda de la paz y la reconciliación nacional, las leyes en mención [975 de 2005 y 1820 de 2016] regulan situaciones diversas.

No sobra recordar que dicho principio aplica frente a supuestos de hecho similares que reciben soluciones diferentes en estatutos sucesivos en el tiempo, constituyendo requisito esencial para pregonar su concreción, la identidad en el objeto de regulación, situación no concurrente en el caso examinado donde la figura de la libertad condicionada no está contenida en la Ley de Justicia y Paz mientras que sí hace parte de la Ley 1820 de 2016. ” Como se aprecia, la Sala ha respondido suficientemente a las inquietudes de los impugnantes, sin que sea necesario añadir redundantes argumentaciones, en el entendido que, en efecto, los miembros desmovilizados de las Autodefensas que se han acogido al trámite de la Ley 975 de 2005, no son destinatarios de la Ley 1820 de 2016 y, en consecuencia, no pueden acceder al instituto de la libertad condicionada allí inserto.

Ahora bien, atinente a la doble militancia que se pregona asiste al postulado, por cuanto, supuestamente perteneció en el pasado a las FARC –EP, bien poco tiene que agregar la Corte a lo argumentado por el Tribunal, como quiera que, en efecto, no existe dentro de lo que allegó la Fiscalía a su solicitud, o lo soportado por el desmovilizado y su defensa, algún elemento de juicio que permita verificar que efectivamente MARIO JAIMES MEJÍA militó en cualquier época en dicho grupo subversivo.

Solo se cuenta con las manifestaciones del postulado, nunca soportadas en documentos o certificaciones sobre el particular. Incluso, como lo hizo ver el A quo, las certificaciones aportadas por el juzgado de ejecución de penas, advierten de condenas añejas por delitos que nunca referencian la rebelión, ni mucho menos la ejecución de los mismos por ocasión de la pertenencia del condenado a algún grupo subversivo.

Por elemental sustracción de materia, entonces, nada puede responderse frente a una jamás determinada militancia en la guerrilla. Solo se agregará, en relación a lo expuesto por el defensor del postulado, que la decisión de desmovilizarse como miembro de las Autodefensas sí representa un tópico trascendental en el cometido de obtener la libertad condicionada en calidad de miembro de un grupo subversivo, precisamente porque su vinculación jurídica se soporta en condición diferente –desmovilizado de las AUC- y es en virtud de esta que ha seguido el Tribunal de Justicia y Paz el trámite de la ley 975 de 2005, sin que allí se reporte adscribirse delitos o circunstancias ajenos al perfil paramilitar que lo acompaña. Por manera que, se destaca, mal puede ahora solicitarse el beneficio de libertad condicionada aduciéndose una por lo demás no comprobada condición de subversivo, cuando es inobjetable que no es por ella que se encuentra privado de la libertad.

Huelga referir, por último, que la decisión del Tribunal habrá de ser confirmada en su integridad. En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Confirmar la decisión de negar la solicitud de libertad condicionada formulada por el postulado MARIO JAIMES MEJÍA. Contra esa decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y cúmplase.

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Auto del 19 de abril de 2017, rad. 49979. � Auto del 28 de junio de 2017, radicado 50550. � Apoderamiento de aeronaves, naves o medios de transporte colectivo cuando no hay concurso con secuestro; constreñimiento para delinquir; violación de habitación ajena; violación ilícita de comunicaciones; ofrecimiento, venta o compra de instrumento apto para interceptar la comunicación privada entre personas; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; utilización ilícita de redes de comunicaciones; violación de la libertad de trabajo; injuria; calumnia; injuria y calumnia indirectas; daño en bien ajeno; falsedad personal; falsedad material de particular en documento público; obtención de documento público falso; concierto para delinquir; utilización ilegal de uniformes e insignias; amenazas; instigación a delinquir; incendios; perturbación en servicio de transporte público colectivo u oficial; tenencia y fabricación de sustancias u objetos peligrosos; fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones; fabricación, porte o tenencia de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos; perturbación de certamen democrático; constreñimiento al sufragante; fraude al sufragante; fraude en inscripción de cédulas; corrupción al sufragante; voto fraudulento; contrato sin cumplimiento de requisitos legales; violencia contra servidor público; fuga; y espionaje. � Coincide con los sujetos descritos en la regulación del artículo transitorio 16 del Acto Legislativo No 1 del 4 de abril de 2017, así: «Las personas que sin formar parte de las organizaciones o grupos armados, hubieren contribuido de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto, podrán acogerse a la JEP y recibir el tratamiento especial que las normas determinen siempre que cumplan con las condiciones establecidas de contribución a la verdad, reparación y no repetición». � AP2445-2017, rad. 49979. 1 PAGE 4