Radicación n°. 55.166 Segunda Instancia ELIHÚ MOSQUERA LLOREDA LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP504-2020 Radicación # 55.166 Acta 039 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinte (2020). VISTOS: Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor, contra la decisión del 3 de abril de 2019 proferida por la Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó, mediante el cual improbó el allanamiento a cargos realizado por ELIHÚ MOSQUERA LLOREDA respecto del delito de peculado por apropiación.

HECHOS Y ANTECEDENTES: 1. Según el escrito de acusación, en su condición de Juez 1° Administrativo de Quibdó, ELIHÚ MOSQUERA LLOREDA conoció el proceso ejecutivo radicado bajo el número 2010-00878, propuesto por ESE-Salud Chocó en liquidación contra Caprecom. En el curso de dicho trámite, profirió los autos interlocutorios No. 1254 y 1350 del 10 y 22 de agosto de 2011, respectivamente, a través de los cuales avaló la irregular liquidación del crédito presentada por la entidad demandante, lo cual le permitió « apropiarse en provecho suyo y de terceros», de bienes del Estado que se encontraban en custodia por valor $499.685.721.

En particular, el acusado aprobó como valor total de la acreencia, la suma de $641.542.237.53 distribuidos de la siguiente manera: (i) monto total de la obligación $548.326.696.53, (ii) agencias en derecho $82.249.004.00, y (iii) $10.966.537 por concepto de arancel judicial. Lo anterior, pese a que la cifra real de la deuda ascendía a $376.005.140.15, discriminados así: (i) cuantía total de la obligación $321.371.914.66, (ii) agencias en derecho $48.205.787.20, y (iii) $6.427.438.29 de arancel judicial.

Lo que arrojó un « mayor valor liquidado y aprobado» de $265.537.097.38. Aunado a ello, MOSQUERA LLOREDA constituyó para el pago 10 títulos de depósito judicial por $1.646.154.921. En virtud de que la parte ejecutante devolvió como remanente $770.646.060, el valor total cancelado ascendió a la suma de $875.690.861. Es decir, el « mayor valor pagado» por el proceso fue de $499.685.721. 2.

Por tales hechos, el 7 de marzo de 2019, ante el Juzgado 2° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Quibdó, la fiscalía formuló imputación a MOSQUERA LLOREDA por los delitos de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo y peculado por apropiación, de conformidad con lo previsto en los artículos 413, 397 inciso 2° y 58-1 y 10 del Código Penal.

Agotado ello, el delegado le informó al procesado que, en caso de allanarse a los cargos, debía cumplir con la obligación de efectuar el reintegro de lo apropiado, conforme a la actual interpretación jurisprudencial del artículo 351 del Código de Procedimiento Penal. El imputado aceptó los cargos formulados, por lo que la Juez, luego de verificar las exigencias legales, declaró válida la imputación y dispuso remitir la actuación al juez de conocimiento.

En la misma diligencia, la Fiscalía se abstuvo de solicitar la imposición de medida de aseguramiento. 3. Luego de presentado el escrito de acusación con allanamiento a cargos, la Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó realizó el 3 de abril de 2019 la «verificación de allanamiento a cargos», en la cual el procesado ratificó la aceptación de los mismos.

Al ser interrogado sobre el reintegro de los dineros apropiados, el imputado manifestó que carecía de recursos. El defensor, por su parte, avaló el allanamiento pero señaló que a su cliente no podía exigírsele esa obligación, en tanto no se comprobó que el dinero producto del ilícito haya ingresado a su patrimonio. El Tribunal improbó el allanamiento.

Consideró que de acuerdo con el criterio jurisprudencial decantado por esta Corporación en providencia CSJ SP, 27 sep. 2017, rad. 39831, la aceptación de cargos realizada por el imputado no era admisible. Aunque ésta se realizó de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente informada por el defensor, MOSQUERA LLOREDA no cumplió con la obligación de reintegrar como mínimo el 50% del valor apropiado, ni garantizó el recaudo del remanente.

Ello, pese a que tales deberes le fueron advertidos desde la audiencia de formulación de imputación. Dispuso, por tanto, la ruptura de la unidad procesal. 4. Inconforme con esa decisión, el abogado defensor la impugnó. Argumentó que el Tribunal erró al aplicar el precedente jurisprudencial mencionado, en tanto éste sólo procede cuando existe un incremento en el patrimonio del investigado.

Circunstancia que no ocurrió en el caso bajo examen, pues «si bien se acepta que una conducta errada (prevaricato) conllevó a que un tercero» se apropiara ilícitamente de dineros del Estado, no existe ningún elemento de prueba indicativo de que esos recursos, o parte de ellos, hayan ingresado al patrimonio de su defendido. De igual forma, señaló que la actual jurisprudencia relacionada con los requisitos del allanamiento a cargos citada por el Tribunal no estaba vigente cuando se cometió la conducta.

Los hechos son anteriores a la mencionada postura jurisprudencial que le es desfavorable, y por tanto inaplicable. En consecuencia, solicitó revocar la decisión y admitir el allanamiento sin la exigencia de reintegrar el 50% de lo apropiado y sin la garantía de recaudo de la suma restante. 5. La fiscalía guardó silencio frente al recurso.

El Ministerio Público, por su parte, solicitó rechazar la alzada por indebida sustentación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La Corte es competente para conocer de la providencia impugnada, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004. 2. De entrada, la Sala no comparte la apreciación del Ministerio Público.

El recurrente refutó de manera directa, concreta y detallada, los argumentos con base en los cuales la primera instancia consideró que no era procedente avalar el allanamiento a cargos efectuado por el procesado. Por ende, no hay duda de que sus planteamientos son adecuados para obtener la revisión del asunto en segunda instancia. 3. Del allanamiento a cargos y la rebaja de pena. 3.1.

De acuerdo con el literal k del artículo 8 de la Ley 906 de 2004, el imputado tiene derecho a “un juicio público, oral, contradictorio, concentrado e imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas.” Pero también a renunciar, libre, voluntaria e informadamente a ese derecho (Literal i, ibídem), para procurar una decisión que permita concluir el proceso con la declaración de responsabilidad a cambio de beneficios punitivos.

Esta alternativa puede concretarse a través de dos opciones: allanándose a cargos, o negociando los términos de la imputación, sea para declararse culpable del delito imputado, o de uno relacionado con pena menor, a cambio de que se elimine alguna causal de agravación punitiva, o un cargo determinado, o se tipifique la conducta de una forma específica con miras a disminuir la pena.

Acerca de estas dos formas de justicia premial, para lo que ahora es de interés, la Sala sostuvo en una línea jurisprudencial que se inició con la SP, 8 abr. 2008, Rad. 25.306, que no había similitud entre allanamiento y preacuerdos, puesto que: “…en el allanamiento a cargos no se presenta ningún acuerdo entre la Fiscalía y el imputado, y su aprobación no se halla condicionada a que previamente se acredite la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el delito, o el reintegro del incremento patrimonial obtenido con el delito…” Esta tesis se mantuvo hasta la providencia SP, 27 sep. 2017, Rad. 39831, cuando la Corte sostuvo, nuevamente, retomando la tesis de la SP, 23 ago. 2005, Rad. 21954, que allanamiento y preacuerdos son formas o modalidades de acuerdo, según lo define la ley.

A partir de esa premisa consideró que siempre que exista incremento patrimonial producto de la conducta, sea que se trate de allanamiento o preacuerdo, se requiere reintegrar el 50% del incremento obtenido y el ofrecimiento de garantías del pago restante, en concordancia con lo previsto en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004. 3.2. Según el defensor, como la conducta por la cual se allanó ELIHÚ MOSQUERA LLOREDA se cometió en el año 2011, no le es exigible para que se apruebe el allanamiento, la restitución de la mitad del incremento patrimonial fruto del delito, pues ello implicaría una violación del principio de favorabilidad por desconocimiento de la interpretación de la ley vigente para la fecha en que se cometió el delito, conforme a la cual no se exigía reintegro alguno del producto del ilícito, cuando el imputado se allanaba a los cargos.

No existe duda que el principio de favorabilidad de la ley penal más favorable no admite ninguna excepción, sea porque la ley vigente al momento de cometer el delito es más favorable que la posterior que determina una respuesta punitiva más gravosa, o porque la posterior a la ejecución de la conducta traza un tratamiento penal más benigno. Acerca de ese tema no existe discusión. El problema consiste en resolver si al aplicar la misma ley (vigente tanto para el momento de ejecución de la conducta y para el momento en que se resuelve la situación que se juzga), una lectura jurisprudencial de dicha la ley cuya adjudicación se reclama puede desconocer el principio de favorabilidad, si al resolver el caso se aplica una jurisprudencia que no estaba vigente para cuando se cometió la conducta, pero si cuando se suscita el hecho procesal jurídicamente relevante.

La respuesta es negativa. Primero, porque en el diseño constitucional del sistema de fuentes, la jurisprudencia es un criterio auxiliar de interpretación de la ley (Artículo 230 de la Constitución Política). Segundo, porque ese principio, sin desconocer la importancia del precedente judicial, supone que la jurisprudencia no es equiparable a la ley en sus efectos, aun cuando se acepta que no puede ser retroactiva y, tercero, porque como ocurre incluso en discusiones relacionadas con el tránsito de leyes, lo que determina su aplicación en casos como el que ahora se analiza, es definir cuál es la interpretación judicial vigente cuando se produce el hecho jurídicamente relevante.

Como se comprende, la Sala no desconoce que pueden surgir conflictos en torno de interpretaciones favorables de la ley y que esa posibilidad mucho tiene que ver con la obligatoriedad del precedente judicial, noción que además permite materializar el principio de igualdad frente a personas que son juzgadas en idénticas condiciones jurídico procesales.

Pero la Sala también observa que estas nociones que son válidas en abstracto no son aplicables cuando el reconocimiento de las consecuencias de un determinado instituto dependen de la interpretación judicial vigente para el momento en que se produce la manifestación de voluntad del acusado, que es últimas el hecho procesal relevante que genera la aplicación cierta de la ley al caso concreto.

De manera que, por estas razones, no le asiste la razón al recurrente en cuanto a la presunta infracción del principio de favorabilidad que demanda sobre la base de que la única interpretación posible es la vigente al momento de expedirse la norma y no elaboraciones jurisprudenciales posteriores que son el producto de la necesaria y cambiante visión de las instituciones procesales. 3.3.

De acuerdo con lo anterior se confirmará la decisión recurrida. Le asistió razón al Tribunal en la medida que, según la vigente interpretación mayoritaria de la Sala, para la aprobación del allanamiento, cuando se trata de conductas ilícitas producto de las cuales el procesado obtuvo un incremento patrimonial, para sí o para terceros, es requisito ineludible e imperativo, por ende, no condonable, la devolución de la mitad del valor apropiado y garantizar el recaudo del monto restante.

En consecuencia, la situación subjetiva del procesado –falta de recursos económicos-, en ningún caso lo exonera del cumplimiento de dicha obligación. Tampoco que no haya sido directamente en favor suyo la apropiación de los recursos estatales. En el delito de peculado por apropiación se sanciona el hecho de sustraer el bien o bienes de la órbita de custodia del Estado, ya sea que el consiguiente provecho se produzca para sí mismo o en favor de terceros.

Por ello, al margen de quién es el beneficiado frente a esta clase de conductas, en los eventos de terminación anticipada del proceso, enfatiza y reitera la Sala, existe la obligación de reintegrar, como lo dispone el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, por lo menos, el 50% del dinero objeto del ilícito, y garantizar el recaudo del remanente.

Además, como se mencionó líneas atrás, esa exigencia, se encontraba vigente para el momento en que el procesado decidió libremente optar por la aceptación de su responsabilidad. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1. CONFIRMAR la decisión de 3 de abril de 2019 proferida por la Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. 2.

DEVOLVER el diligenciamiento a la corporación judicial de origen. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Con salvamento de voto LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO EYDER PATIÑO CABRERA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria Salvamento de voto. Radicado 55166 Auto Segunda instancia Delito: Peculado por apropiación. Procesado: Elihú Mosquera Lloreda.

Fecha: 19 de febrero de 2020 Acta 039 En el proceso de la referencia la Sala confirma la decisión del Tribunal Superior de Quibdó que improbó el allanamiento a cargos de ELIHÚ MOSQUERA LLOREDA por el delito de peculado aduciendo como fundamento el criterio mayoritario de la Sala Penal de la Corte que se exige reintegro e indemnización en los términos del artículo 349 del C.P.P., pues de lo contrario no procede la rebaja de pena por la aceptación de cargos, aplicando analógicamente al allanamiento un mandato establecido exclusivamente para los preacuerdos.

No aplicabilidad del artículo 349 del C de P.P. para la rebaja de pena en los allanamientos. Mi salvamento de voto se vincula con la línea jurisprudencial establecida en el radicado 39831 y ahora reiterada con criterio mayoritario en al presente asunto, que aplica analógicamente el artículo 349 del C.P. a los allanamientos, acudiendo a criterios generales de identidad con los preacuerdos, condicionándose la procedencia de la terminación anticipada del proceso bajo la primera modalidad en mención a que el imputado en los casos de haber obtenido incremento patrimonial fruto del crimen cometido, debe reintegrar por lo menos el 50% del valor del aumento percibido y asegurar el pago del remanente. 1.

En la terminación anticipada del proceso penal, el género son las “NEGOCIACIONES”, las especies corresponden a los acuerdos (preacuerdos) y los allanamientos (aceptaciones). Uno de los criterios con base en los cuales la Sala mayoritaria aplica analógicamente el artículo 349 del C de P.P. a los allanamientos, es afirmar que los allanamientos y preacuerdos son especies o modalidades “de acuerdo”, con lo cual se refunde la especie con el género.

El género a decir del Título II y los textos del C de P.P. a que nos hemos venido refiriendo está referido con la expresión “negociaciones” y las especies son los acuerdos (preacuerdos) y los allanamientos (aceptaciones). El “acuerdo” no es el género. La oración plasmada en el texto del artículo 349 del C de P.P. tiene como sujetos a las partes del proceso penal (procesado–defensor- y el Fiscal), la acción a ejecutar la representa el verbo transitivo “celebrar”, en tanto que las circunstancias de modo, tiempo y lugar están consignadas en otros textos.

La acción a ejecutar en los verbos transitivos, en el plano personal, no se revierte en la persona que la ejecuta sino en otro, involucra al menos a dos individuos, en este caso, al fiscal y al incriminado y su defensor, premisas estas que conllevan a caracterizar el preacuerdo como un acto de carácter bilateral, naturaleza propia del acuerdo o preacuerdo y de la que no participa el allanamiento o aceptación. La aceptación o el allanamiento a cargos es un acto unilateral del indiciado o incriminado.

Así lo estableció el legislador (hermenéutica con autoridad) al señalar en el artículo 283 del C de P.P. que “ La aceptación por el imputado es el reconocimiento libre, consciente y espontáneo de haber participado en alguna forma o grado en la ejecución de la conducta delictiva que se investiga”. El objeto de la acción ejecutada, según el tenor de la frase analizada del artículo 349 del C de P.P., es un “acuerdo”, que parte del supuesto de un consenso, acuerdo de voluntades, de una bilateralidad en su formación gestada entre las dos partes del proceso penal, éstas no son otras que las referidas en el inciso segundo del artículo 351 del C de P.P., a saber: “ podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados ”. 2.

La estructura gramatical del nomen irus del Título II del C de P.P. y las diferencias entre las dos modalidades de negoción para terminar anticipadamente el proceso penal, excluye el allanamiento de la prohibición contenida en el artículo 349 del C de P.P. El nomen iuris del Título II del C de P.P. regula los “PREACUERDOS y NEGOCIACIONES”, ordenamiento jurídico al que se integra la complementación que se hace en el artículo 293 y concordantes sobre la materia.

La construcción de la frase con la que se denomina el Título II ídem y específicamente el desarrollo que se da en los artículos 348 a 354 del C de P.P., no dejan duda que los negocios jurídicos que permiten la terminación anticipada del proceso corresponden a las modalidades del allanamiento y preacuerdo, especies éstas diferentes y diferenciables del mismo género de política criminal, como lo ha admitido en distintas decisiones la Sala de Casación Penal antes de la providencia proferida en el radicado 39831 y la de este asunto.

Las diferencias del allanamiento y el preacuerdo se advierten claramente con las siguientes caracterizaciones: i) el momento procesal en que proceden, ii) las facultades de cada parte, iii) la citación o intervención de la víctima, iv) la oportunidad procesal en que pueden estructurarse, v) el beneficio a obtener (rebaja de pena solamente en el allanamiento) y vi) los ámbitos de movilidad para determinarlos (en los preacuerdos rebaja de pena, readecuación típica, eliminación de un cargo, etc), vii) la imposibilidad del fiscal para oponerse al allanamiento (que no existe en el preacuerdo), salvo afectaciones con trascendencia constitucional, viii) la decisión del inculpado de naturaleza unilateral en los allanamientos y de carácter bilateral en los preacuerdos, ix) además que el fundamento del preacuerdo es un pacto de voluntades, mientras que el allanamiento se estructura con una adhesión del incriminado a la imputación del fiscal.

Las diferencias sustanciales entre el allanamiento y el preacuerdo hacen imposible la aplicación del artículo 349 ejusdem a ambos mecanismos jurídicos, pues el legislador solamente hizo mención a los acuerdos (preacuerdos) y por tratarse de un texto restrictivo no pueden hacerse extensivos sus efectos desfavorables a los allanamientos, como se explica seguidamente. 3.

El artículo 349 del C de P.P. es de carácter prohibitivo y por ende de aplicación restrictiva por el juzgador. El artículo 349 ídem plasmó de manera expresa y restrictiva la voluntad del legislador, no permitir los acuerdos (preacuerdos) si no hay reintegro cuando se produzca un incremento patrimonial con el delito. Específicamente refirió: «no se podrá celebrar el acuerdo con la fiscalía».

Únicamente se mencionaron los negocios bilaterales (acuerdos) no los unilaterales (allanamientos-aceptación). El problema jurídico de la decisión mayoritaria es que resuelve la aplicación de la solución jurídica del artículo 349 del C de P.P. prevista para los preacuerdos a un asunto de allanamiento a cargos, hipótesis ésta última no prevista en dicho texto legal.

La precisión del contenido o significado por la Sala en los términos en que lo hace, no corresponde a una interpretación extensiva de la ley sino una aplicación analógica in malam partem. La jurisprudencia puede determinar el significado del texto legal y su alcance en la aplicación a través de la interpretación extensiva. El ejercicio de tal potestad tiene límites, debe circunscribirse al objeto al que se refiere el supuesto de hecho que está contenido en la disposición examinada, no aplica esa facultad para casos no comprendidos, como cuando se alude a los preacuerdos y no se incluye el allanamiento a cargos.

Vía jurisprudencial, la fijación de una regla comprendida en el supuesto de hecho expresamente regulado tiene obligatoriedad, pero si desborda la materia reglamentada, solamente será oponible y exigible cuando no es desfavorable a la situación jurídica del acusado, afirmaciones estas que tienen apoyo en la Carta Política, las normas rectoras del C.P. y de P.P. y la Ley 153 de 1887.

La dialéctica entre el intérprete y la ley, respetuosa de la materia regulada, con las diversas variantes que se asignan a ésta es interpretación extensiva, esta comprensión máxima del supuesto de hecho, respeta el principio de legalidad, es admisible, el alcance así concebido está autorizado, porque registra la voluntad del legislador en el texto legal, la que cabe sin sacrificio de garantías en los casos del tenor literal de la norma.

Lo contrario es prohibido, no es interpretación extensiva, es aplicación analógica. Es analogía resolver un asunto no regulado por la ley con lo establecido por otro texto legal. La solución normativa para el asunto sub judice no existe, se crea con la decisión judicial y, cuando ello ocurre con orientaciones que desfavorecen la situación jurídica del procesado en materia penal es aplicar analogía in malam partem, la que está proscrita constitucional y legalmente en el ordenamiento jurídico colombiano. No existe norma que imponga para el allanamiento su inviabilidad cuando no se repara por quien acepta cargos en los delitos que generan daño patrimonial a la víctima, por lo que hacerse extensivo los alcances del artículo 349 del C de P.P. al allanamiento es aplicar analogía, que no es dable hacer porque la materia de la prohibición que se estableció en el artículo 349 ídem está reservada a los acuerdos (preacuerdos), no comprende los allanamientos.

A mi juicio, la mayoría de la Sala, no aplica una interpretación extensiva sino una analogía restrictiva de la ley penal, específicamente del artículo 349 del C de P.P. y le asigna las consecuencias de los preacuerdos de no rebaja de pena si no se indemniza el daño y perjuicio ocasionado con la conducta punible en los eventos de terminación anticipada del proceso por vía de los allanamientos.

El examen gramatical, lógico, histórico y sistemático de la oración normativa del artículo 349 del C de P.P. que ocupa la atención, dada su naturaleza restrictiva, solamente admite como interpretación por el juez la limitación específica del acto jurídico al que se refiere, el que se vincula exclusivamente con el preacuerdo y no con el allanamiento, ese es el marco o tenor literal del artículo 349 del C de P.P. que por principio de legalidad debe ser respetado por todos los administradores de justicia. Si allanamiento y preacuerdo son fenómenos de política criminal diferentes, como es unánimemente aceptado, extender las estructuras del segundo al primero, para asignarle consecuencias punitivas mayores, es hacer una aplicación (no interpretación extensiva) que empeora la situación jurídica del procesado, desmejora las garantías y condiciones establecidas por el legislador, es asignar consecuencias a institutos para los cuales el legislador por voluntad no incluyó ni estableció en la norma a la cual se le asignan.

La Sala de Casación Penal en el radicado 39831 admitió expresamente que la interpretación y la línea jurisprudencial que hacía de extender la consecuencia negativa del artículo 349 del C de P.P, a los allanamientos, era restrictiva, y, por ello dejó de aplicarla en el susodicho radicado, al afirmar: «Dado el carácter restrictivo de esta intelección, la misma no será aplicada al caso presente».

Comparto que el juez singular y plural debe interpretar la ley, pero los criterios jurisprudenciales que derive de un texto legal en una situación dada no pueden establecer requisitos o condiciones más gravosas a la situación que el propio legislador ha señalado expresamente. Por más deseable para la justicia que la condición gravosa debería establecerse, no se puede hacer exigible por la jurisprudencia si no se impone en una ley, esa es la función del Congreso y no de los administradores de justicia, cuando esta tarea no se cumple en el ámbito del control constitucional que tiene con exclusividad la Corte Constitucional con reserva, a mi juicio en los juicios de exequibilidad.

Bajo las reglas anteriores, una línea jurisprudencial del juez ordinario tiene que ceñirse a las reglas y principios de aplicación que se siguen para la ley. Por eso en el radicado 47608 la Sala Penal de la Corte admitió: «Dada la importancia del precedente y concretamente equiparada a la jurisprudencia a nivel de fuente del derecho, también resulta evidente que los principios que ilustran y guían la aplicación de la ley igualmente la deben seguir, por ejemplo, que la nueva posición jurisprudencial rige, como regla general, hacia el futuro sin efectos retroactivos.

O sea, el ámbito de comprensión de la nueva tesis jurisprudencial es para casos ulteriores o por venir, lo cual, de manera general, excluye su aplicación retroactiva». No hay vacío legal, no hay ambigüedad, no hay duda, solamente la jurisprudencia pone de presente que el deber ser es que en el allanamiento también se exija el reintegro como se demanda para los preacuerdos, pero así no lo quiso el legislador y la jurisprudencia de la Sala no puede desconocer lo que hizo y quiso el constituyente derivado y por tanto a lo sumo ha debido llamar la atención para que el congreso legislara sobre la materia, pero no crear una consecuencia más drástica como la prohibición de una rebaja de pena importante establecida, que es lo que ocurre al declararse improcedente el allanamiento con la consecuente disminución de la pena hasta del 50%.

La Corte Constitucional en sentencia C-713 de 2008, al referirse a las decisiones que deben evaluar la capacidad económica de las partes, para efectos penales, establece con acierto un criterio de ponderación y proporcionalidad para mantener el equilibrio y la justicia en el trato de los mecanismos jurídicos en los que aquella tenga repercusión. Esta es la conclusión que se deriva del correspondiente aparte de la providencia citada: «… la capacidad económica de las partes, la cual no puede colocar a una de ellas en situación de privilegio frente a la otra ni propiciar, por consiguiente, la discriminación».

A nuestro juicio a cualquier fenomenología de índole penal que tenga como supuesto considerar la capacidad económica para negar o conceder derechos o beneficios, con incidencia en la libertad, la menor o mayor punibilidad o la rebaja de pena, como por ejemplo los subrogados penales, los sustitutos de la prisión domiciliaria, las rebajas de pena por reparación e indemnización, por allanamiento o preacuerdos, la libertad provisional, debe obedecer a criterios cuya aplicación no genere discriminación o situación de privilegio para algunos en detrimento de otros.

De otra parte, no puede menospreciarse, que exigir el reintegro e indemnización para la rebaja de pena y la terminación del proceso por allanamiento, es un criterio jurisprudencial que favorece a los de mayor capacidad económica en el país, a los que tuvieron la osadía de enriquecerse con dineros indebidos, que serán los únicos que pueden pagar para lograr una rebaja de pena hasta en la mitad; el ciudadano de clase media, el del común y corriente, el de a pie, por su estatus social y sus limitadas condiciones, difícilmente o casi que imposiblemente no podrá restituir e indemnizar, por lo que las personas de menos recursos tendrán que pagar mayor pena frente a los adinerados que delinquen, con lo que la solución resulta un despropósito.

Mi criterio está determinado por el respeto a las garantías, por la objetividad con la que se deben apreciar las normas a aplicar en un caso concreto para que exista seguridad jurídica, no es mi pretensión convertir el delito en fuente de enriquecimiento, como con ligereza pudiera decirse, porque el incremento patrimonial proveniente del delito tiene solución jurídica regulada a través de la extinción de dominio.

Es hora, creo firmemente, que el legislador intervenga para resolver los problemas que se han creado con los textos e interpretaciones que se dan a las regulaciones de los preacuerdos y allanamientos. Aún queda por definir, como lo pienso que es problemático, aún la casuística no ha permitido abordar el caso, si el artículo 349 del C de P.P. es aplicable solamente al sujeto activo del tipo penal, esto es, al autor material de la conducta, o si se acepta que se hace extensivo al determinador, cómplice e interviniente del reato en los preacuerdos, al autor mediato o al autor por actuar por otro.

He ahí las razones de mi salvamento de voto, en este caso ha debido validarse el allanamiento y proferir sentencia, sin aplicarse el artículo 349 del C de P.P. Respetuosamente, EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Fecha ut supra � CD. Audiencia de Formulación de Imputación. Record. 35:40. 1 PAGE 17