JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Magistrado ponente AP5035-2024 Radicación N.° 56866 (Acta N.° 205) Quibdó (Chocó), veintiocho (28) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). I. ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensora de JORGE ANDRÉS MARTÍNEZ COSME contra la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante la cual confirmó la sentencia emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cali el 25 de julio de 2019, que lo condenó como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años.
Casación 56866 CUI 76001600019320151791001 Jorge Andrés Martínez Cosme 2 II.
HECHOS En el mes de mayo del año 2015, JORGE ANDRÉS MARTÍNEZ COSME, quien para esa época contaba con 24 años, en al menos dos oportunidades realizó tocamientos de índole sexual en la cola y en el pene de su primo, J.P.C.A., quien tenía 9 años de edad. También amenazó al niño con matar a su madre en caso de que le contara lo que había sucedido.
Ambos vivían en la misma residencia –junto con varios familiares– en la ciudad de Cali. III.
ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 15 de agosto de 2018, ante el Juzgado 17 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, se formuló imputación en contra de JORGE ANDRÉS MARTÍNEZ COSME como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. La representante de la Fiscalía retiró la solicitud de medida de aseguramiento. 2.
El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, ante el cual se celebraron la audiencia de formulación de acusación el 29 de enero de 2019 y la audiencia preparatoria el 30 de abril de 2019. 3. El 25 de julio de 2019 se realizó la audiencia de juicio oral, día en el que además de culminar el debate probatorio, también Casación 56866 CUI 76001600019320151791001 Jorge Andrés Martínez Cosme 3 se presentaron alegatos de conclusión, se anunció sentido de fallo condenatorio y se profirió sentencia, por medio de la cual se condenó a JORGE ANDRÉS MARTÍNEZ COSME, como autor penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo sucesivo, a la pena principal de 120 meses de prisión y a las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal y suspensión de la patria potestad si la tuviere por un periodo de 49 meses. 4.
La defensa del procesado presentó recurso de apelación en contra de la referida decisión, el cual fue resuelto por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali mediante sentencia de 26 de septiembre de 2019, que confirmó en su integridad el fallo de primera instancia. 5. La defensora del procesado interpuso y sustentó oportunamente recurso extraordinario de casación. IV.
LA DEMANDA 6. Formuló la recurrente dos cargos principales y un cargo subsidiario. 7. En el primer cargo principal postuló la causal de casación prevista en el numeral primero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por violación directa de la ley sustancial, «por dejar de aplicar, aplicar indebidamente una norma del bloque constitucional o legal»1. 1 Cfr. Archivo digital.
Cuaderno principal de segunda instancia denominado “Cuaderno_202112561723”, Fl. 35. Casación 56866 CUI 76001600019320151791001 Jorge Andrés Martínez Cosme 4 8. Argumentó que en el presente caso se dejaron de aplicar varios principios rectores del Código de Procedimiento Penal: el artículo 5 (imparcialidad), el 7 (presunción de inocencia), el 8 (defensa), el 10 (actuación procesal), el 15 (contradicción) y el 26 (prevalencia). 9.
En relación con el primero de ellos (artículo 5, imparcialidad), citó un apartado de la sentencia de segunda instancia en el que se menciona que las solicitudes probatorias de la defensa fueron rechazadas por el a quo al no haber sido descubiertas, de lo cual reprocha que dicha negativa de pruebas contradice la obligación que tienen los jueces de orientar sus decisiones hacia la búsqueda objetiva de la verdad y de la justicia, dándole al procesado la oportunidad de defenderse con las mismas garantías que se otorgan a la parte acusadora, asegurando así un proceso equitativo. 10.
En cuanto al artículo 7 (presunción de inocencia), reprochó que la Fiscalía, a última hora, decidió renunciar a la práctica de varias pruebas, útiles tanto para la Fiscalía como para la defensa. Señaló que debía aplicarse la duda a favor de su defendido y que con las pruebas debatidas en el juicio no se podía arribar al conocimiento que se requiere para condenar, ni mucho menos a una «sensación», como reprocha que dijo al respecto el juez de primera instancia. 11.
Con referencia al artículo 8 (defensa), transcribió varios apartados de la audiencia preparatoria, en los que el juez de conocimiento negó las pruebas solicitadas por la defensa ya que no fueron descubiertas, decisión frente a la que interpuso Casación 56866 CUI 76001600019320151791001 Jorge Andrés Martínez Cosme 5 recurso de apelación, declarado desierto por indebida sustentación. 12.
Señaló que tal negativa al derecho del procesado de presentar pruebas es un vicio de garantía, insistiendo en que con ello se vulneró el derecho del imputado a solicitar, conocer y controvertir las pruebas, y que si se hubiesen admitido las solicitadas por la defensa «se habría podido demostrar entre otros, las motivaciones que existieron alrededor de la denuncia y las circunstancias relacionadas con el trato entre la supuesta víctima y el investigado»2. 13.
En cuanto al artículo 10 (actuación procesal), reprochó nuevamente el rechazo en audiencia preparatoria de las pruebas solicitadas por la defensa, alegando que, según tal norma, debe prevalecer el derecho sustancial para garantizar la justicia efectiva, y que se sacrificó la protección de los derechos fundamentales del procesado en favor de un exceso ritual. 14.
En relación con el artículo 15 (contradicción), lamentó que en la audiencia preparatoria se haya negado una prueba solicitada por la Fiscalía, concretamente el testimonio del médico legista que practicó examen físico al menor, sobre lo cual reprocha que tal negativa vulneró el derecho de contradicción, resaltando que tal derecho también cobija la contradicción de las pruebas que se practiquen de forma anticipada. 15.
Con respecto al artículo 20 (doble instancia), aseveró que ante la negativa de pruebas en la audiencia preparatoria el 2 Cfr. Archivo digital. Cuaderno principal de segunda instancia denominado “Cuaderno_202112561723”, Fl. 39. Casación 56866 CUI 76001600019320151791001 Jorge Andrés Martínez Cosme 6 abogado defensor presentó recurso de apelación, pero el juez lo declaró desierto por indebida sustentación, al considerar que únicamente lo argumentó con base en conceptos personales sobre cómo entendía las fases del procedimiento, pero no señaló en qué se había equivocado el juez.
Reprochó que en la sentencia de segunda instancia no se hizo referencia a lo realmente acontecido en dicha audiencia sobre este tema en particular, en la que se puede evidenciar que el abogado defensor sí realizó una debida sustentación de los recursos. 16. En cuanto al artículo 26 (prevalencia), señaló que las normas rectoras son obligatorias y prevalecen sobre cualquier otra disposición del Código de Procedimiento Penal, y en este caso particular, con la negativa de las pruebas solicitadas y de conceder los recursos, hubo un desconocimiento y violación de los principios fundamentales del proceso penal, entre los cuales destacan la presunción de inocencia y el in dubio pro reo. 17.
Advirtió que la trascendencia de tales trasgresiones es evidente, pues no se le permitió al procesado defenderse y no se desvirtuó de forma legal su presunción de inocencia, por lo que solicita que se case la sentencia y en su lugar «se declare la inexistencia del delito imputado, la declaratoria del In dubio Pro reo (sic) y consecuencialmente que JORGE ANDRÉS MARTÍNEZ COSME sea absuelto de los delitos por los cuales se condenó»3. 18.
Como segundo cargo principal postuló la causal tercera de casación prevista en el numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, esto es por violación indirecta de la ley 3 Cfr. Archivo digital. Cuaderno principal de segunda instancia denominado “Cuaderno_202112561723”, Fl. 47. Casación 56866 CUI 76001600019320151791001 Jorge Andrés Martínez Cosme 7 sustancial, indicando que debe tenerse en consideración el salvamento de voto a la sentencia de segunda instancia presentado por la magistrada del Tribunal Superior de Cali, Socorro Mora Insuasty, el cual pasó a transcribir. 19.
Luego, también transcribió el acápite denominado «De la responsabilidad del señor Jorge Andrés Martínez Cosme» del fallo de segunda instancia, del que reprocha que se le haya otorgado credibilidad al testimonio del menor agraviado en este caso, el cual fue corroborado por la psicóloga Cris Dayan Vergara Ochoa. También transcribió la entrevista que el menor rindió ante la mencionada profesional. 20.
Posteriormente, aseveró que las afirmaciones realizadas por la psicóloga –sin precisar cuáles– «son completamente falsas»4 y que el Tribunal, «fatalmente pone a decir a la prueba lo que no dice. Afirma hechos que en el juicio el menor no afirmó cuando vertió su declaración»5. Reprochó que el Tribunal haya inferido que «hubo una conducta punible de tocamientos abusivos sexuales»6, contrariando lo dicho por el menor en entrevista inicial y en juicio, declaraciones que transcribió y sobre las cuales se pregunta «[¿]cual (sic) fue entonces la conducta de tocamientos libidinosos o sexuales a los que hace referencia el señor juez para edificar la sentencia condenatoria?»7. 21.
Más adelante, reiteró que el Tribunal puso a decir a la prueba lo que no dice a fin de construir la responsabilidad 4 Cfr. Archivo digital. Cuaderno principal de segunda instancia denominado “Cuaderno_202112561723”, Fl. 58. 5 Ibid. 6 Ibid. 7 Cfr. Archivo digital. Cuaderno principal de segunda instancia denominado “Cuaderno_202112561723”, Fl. 60.
Casación 56866 CUI 76001600019320151791001 Jorge Andrés Martínez Cosme 8 del procesado, motivo por el cual la condena estuvo sustentada en falsas premisas. 22. Luego, señaló que el menor testigo de los hechos jamás refirió la existencia de tocamientos de índole sexual, libidinosos, por lo que el Tribunal hizo mal al suponerlos «porque resultaría venciendo al procesado por un hecho no probado»8. 23.
Por lo anterior, señala que el fallo carece de motivación completa, es violatorio del derecho de defensa y del principio in dubio pro reo, reiterando, nuevamente, que el Tribunal puso a decir a la prueba lo que esta nunca dijo, es decir, puso a decir al menor lo que él nunca manifestó, por lo que se erró a través de un falso juicio de identidad. 24.
Con base en lo anterior, solicita que se case la sentencia impugnada y en su lugar se absuelva a su defendido. 25. Como cargo subsidiario, nuevamente postuló la causal tercera prevista en el artículo 181, en esta ocasión por «errores de hecho por falso juicio de raciocinio, en cuanto se desconoció la sana crítica, específicamente la lógica y la razón suficiente»9, señalando que «no existe prueba que sustente las aseveraciones del señor juez, pues nunca el menor indico (sic) que los tocamientos eran de índole sexual ni que consistían en manosear el pene y la cola siempre dijo que le toco la cola y el pene»10. 26.
Para sustentar lo anteriormente mencionado, transcribió nuevamente apartados de la sentencia de segunda 8 Ibid. 9 Ibid. 10 Cfr. Archivo digital. Cuaderno principal de segunda instancia denominado “Cuaderno_202112561723”, Fl. 68. Casación 56866 CUI 76001600019320151791001 Jorge Andrés Martínez Cosme 9 instancia y de la declaración que el menor rindió el 22 de mayo de 2015, indicando que en esta última se puede observar que el menor relató que estaba en compañía de su mamá. 27.
Luego, también a partir del mismo relato, señaló que las amenazas que el menor dijo haber sufrido de parte de su primo estaban orientadas a que no dijese nada acerca de que lo había golpeado, pero no «por situaciones de orden sexual»11. 28. Al respecto, nuevamente transcribió la entrevista practicada el 22 de mayo de 2015, afirmando que «ninguna connotación sexual se evidencia de tales afirmaciones»12. 29.
Posteriormente, señaló que lo dicho por el menor en la audiencia de juicio oral no contradice el relato brindado anteriormente, «pues si bien insiste en que le toco (sic) el pene y el rabo, tampoco le da ninguna connotación sexual. Reitera que se encontraba con ropa»13. 30. Añadió que en la primera respuesta que brindó el menor en la audiencia de juicio oral, ante la pregunta de si sabía por qué estaba allí, a lo que señaló «porque mi mamá hizo una denuncia porque fui violado»14, se demuestra, según la demandante una preparación para esta diligencia, ya que «nunca se ha hablado en el proceso de violación ya que nunca existió, existe dictamen médico legal en ese sentido»15. 11 Cfr. Archivo digital.
Cuaderno principal de segunda instancia denominado “Cuaderno_202112561723”, Fl. 68. 12 Cfr. Archivo digital. Cuaderno principal de segunda instancia denominado “Cuaderno_202112561723”, Fl. 70. 13 Ibid. 14 Ibid. 15 Ibid. Casación 56866 CUI 76001600019320151791001 Jorge Andrés Martínez Cosme 10 31. Además, reprochó que la declaración del menor en juicio se advierte, según su criterio, como «un discurso recitado y aprendido, donde hubo aleccionamiento»16, a partir de lo cual reprochó a los juzgadores de instancia, por «no valorar la totalidad de la versión frente a las demás pruebas y que, de haberlo hecho, necesariamente hubiera[n] concluido que existe duda razonable frente a la responsabilidad penal del procesado»17. 32.
Seguidamente, reprochó el argumento del Tribunal según el cual en nada incide que el menor haya referido que los tocamientos se hayan realizado cuando tenía ropa, como quiera que la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años solo hace referencia a actos diversos al acceso carnal, entre los que se encuentran tocamientos libidinosos que no tienen como ingrediente normativo que el sujeto pasivo se encuentre desnudo. 33.
Señaló que el menor solo refirió que su primo, JORGE ANDRÉS MARTÍNEZ COSME, lo tocó en sus partes íntimas por encima de la ropa, pero no que hubiese tenido alguna excitación, lo que denota, según la recurrente, que no se comprobó en juicio que el procesado hubiese tenido ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual. 34. Advirtió que, al aplicar las reglas de la sana crítica, se esperaría que cada evento progresara hacia un acto culminante de excitación sexual o un encuentro con el placer, usualmente con los involucrados desprovistos de ropa.
Sin embargo, señaló que tales actos nunca ocurrieron, 16 Ibid. 17 Ibid. Casación 56866 CUI 76001600019320151791001 Jorge Andrés Martínez Cosme 11 contradiciendo la supuesta intención y progresión de los hechos denunciados. 35. Después la demandante expresó que la Fiscalía descubrió a la defensa un informe pericial de clínica forense con valoraciones realizadas al menor J.P.C.A. el 20 de mayo de 2014 y el 19 de agosto de 2014, suscrito por la doctora Zenaida Conde González, profesional de psiquiatría adscrita al Hospital Departamental Psiquiátrico del Valle, en el que se indicó que el paciente presentaba: «[P]roblemas conductuales, que no favorecen la tolerancia a las actividades formadoras, afectando su nivel de desempeño general.
Se recomienda apoyo terapéutico integral para potenciar los mecanismos que se relacionan con el control de la conducta, con el fin de producir efecto sistémico positivo en la esfera psíquica y de personalidad.»18 36. Para la demandante ese informe es importante porque «permite establecer las posibles razones, que aunque no se comparten, pueden haber provocado los diferentes encuentros negativos»19 entre el procesado, JORGE ANDRÉS MARTÍNEZ COSME, y su primo, J.P.C.A., señalando que éstos se dieron porque el niño era un «paciente con problemas conductuales, que no favorecen la tolerancia a las actividades formadoras»20, que infortunadamente incidían en su relación con su primo. 37.
Posteriormente, reprochó que en la sentencia de segunda instancia se le haya otorgado credibilidad al testimonio de la psicóloga Cris Dayan Vergara Ochoa, quien se refirió a la personalidad del menor J.P.C.A., indicando el miedo y angustia 18 Cfr. Archivo digital. Cuaderno principal de segunda instancia denominado “Cuaderno_202112561723”, Fl. 73. 19 Ibid. 20 Ibid.
Casación 56866 CUI 76001600019320151791001 Jorge Andrés Martínez Cosme 12 con que él rindió la entrevista. Manifestó que dicho testimonio no corresponde a la realidad procesal, pues, en constancia de la entrevista de mayo 22 de 2015, el investigador y el médico legista señalaron que el niño se encontraba tranquilo, alegre, colaborador, dispuesto, etc. 38.
Nuevamente, reprochó la argumentación utilizada por el Tribunal para restarle trascendencia al rechazo de las solicitudes probatorias de la defensa en audiencia preparatoria. Dijo que hubiesen sido muy importantes los testimonios de la mamá del procesado, Rosa Milder Cosme, del abuelo del menor, David Cosme, y de Álvaro Soto Pérez, quien laboraba al interior de la residencia donde todos vivían.
Acompañó en el libelo declaraciones extra-juicio de estas personas. 39. Aseveró que con dichos «testimonios» se habría demostrado la relación entre quienes residían en el inmueble con el menor, para determinar que lo que sucedía entre J.P.C.A. y Jorge Andrés Martínez Cosme eran juegos en los que también participaban otros miembros de la familia y en otras ocasiones eran castigos que imponía este último al menor por las conductas de desobediencia e irrespeto, y que también se hubiese podido demostrar las posibles causas o motivaciones de la madre del menor que la llevaron a instaurar la denuncia que dio origen al proceso, en el sentido de que a ella no le gustaba que otras personas corrigieran a su hijo y tampoco quería cuidar a su madre –la abuela del niño–. 40.
Indicó que el Tribunal incurrió en yerros de raciocinio al valorar los testimonios del niño J.P.C.A. y de la Casación 56866 CUI 76001600019320151791001 Jorge Andrés Martínez Cosme 13 psicóloga, al tergiversar lo que dijeron, y que acude a la causal tercera «en el marco de la defensa de la ley sustancial conformado entre otras por el bloque de constitucionalidad, que de hecho es uno de los fines supremos de la casación y en orden de defender el reconocimiento del principio INDUBIO PRO REO»21. 41.
También reprochó la argumentación del Tribunal al indicar que, si bien la Fiscalía pudo hacer un mejor trabajo, «le da la "sensación" de que se ha probado el delito es decir, ADMITE FALENCIAS Y NO CERTEZAS PERO DE TODAS FORMAS DECIDE CONDENAR!»22. 42. Posteriormente, sobre las declaraciones brindadas por el menor, recalcó que el Tribunal cometió un error al valorarlas, pues en una ocasión se encontraban con la mamá y en otra oportunidad con la abuela, por lo que nunca estuvo solo con su primo. 43.
Igualmente, reprochó que el Tribunal no hubiese analizado las circunstancias familiares que rodearon los hechos, con aplicación de las reglas de la sana crítica, en especial el sentido común, la experiencia y la lógica. Señaló que el Tribunal violó el principio in dubio pro reo al dejar de examinar las circunstancias y situaciones que anteceden, rodean y complementan la versión de la supuesta víctima, por lo que solicitó que se declare la inexistencia del delito imputado y en consecuencia se absuelva a su defendido. 21 Cfr. Archivo digital.
Cuaderno principal de segunda instancia denominado “Cuaderno_202112561723”, Fl. 76. 22 Ibid. Casación 56866 CUI 76001600019320151791001 Jorge Andrés Martínez Cosme 14 44. Finalmente, argumentó que con la demanda de casación se acredita el cumplimiento de varios de los fines de este recurso extraordinario, como lo son restablecer el derecho material y garantizar la presunción de inocencia, corrigiendo las violaciones de derechos fundamentales y errores en la aplicación de normas del Código Penal y la Ley 906 de 2004.
Además, busca unificar la jurisprudencia y asegurar una interpretación coherente y respetuosa de la Constitución y las normas jurídicas. V. CONSIDERACIONES 45. La Sala reitera que el recurso extraordinario de casación procede como un control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos y garantías fundamentales, por los motivos señalados en las causales previstas por el legislador, conforme los lineamientos del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 (en adelante C.P.P.). 46.
Por lo extraordinario de este medio de impugnación, la demanda debe cumplir con unos requisitos mínimos de fundamentación según la lógica de cada causal, así como demostrar que la casación es necesaria para la realización de cualquiera de los fines del recurso y satisfacer los requerimientos normativos (artículos 180 y 184 C.P.P., respectivamente). 47.
Le corresponde al demandante: (i) acreditar la necesidad de intervención de la Corte en el caso concreto, (ii) justificar que le asiste interés jurídico para recurrir, (iii) Casación 56866 CUI 76001600019320151791001 Jorge Andrés Martínez Cosme 15 identificar la causal de casación invocada, (iv) desarrollar los cargos con apego a la lógica que la define y a los principios de prioridad, precisión, claridad, razón suficiente, crítica vinculante, no contradicción, autonomía, corrección material y trascendencia. 48.
Bajo los anteriores lineamientos, se advierte que la demanda de casación presentada por la defensa de JORGE ANDRÉS MARTÍNEZ COSME no cumple con los requerimientos para ser admitida, por los motivos que se expondrán a continuación. Primer cargo 49. Respecto del primer cargo, encuentra la Sala que si bien la demandante postuló la causal primera de casación por violación directa de la ley sustancial –señalando que hubo falta de aplicación de varios principios rectores y garantías procesales consagrados en el C.P.P.–, en el fondo su discurso se encaminó a señalar su inconformidad con el rechazo –en audiencia preparatoria– de varias pruebas solicitadas por la defensa, por el no descubrimiento oportuno de las mismas. 50.
En esa medida, es claro que su reclamo acerca del rechazo de las solicitudes probatorias corresponde a la causal segunda de casación prevista en el artículo 181 del C.P.P. – desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de sus partes–, pues la prosperidad del cargo planteado no conduciría a la emisión de un fallo de reemplazo, como lo solicitó la Casación 56866 CUI 76001600019320151791001 Jorge Andrés Martínez Cosme 16 demandante, sino a la invalidación de la actuación (Cfr. CSJ AP3617-2024, 5 may., rad. 62278). 51.
En todo caso, la Sala advierte que la demandante ya había solicitado la nulidad de las actuaciones por este motivo en el recurso de apelación que presentó en contra de la sentencia de primera instancia, el cual fue resuelto por el Tribunal negando la invalidación, entre otros motivos porque la recurrente no acreditó que los medios probatorios que fueron rechazados fuesen relevantes o hubiesen determinado una decisión favorable para su representado. 52.
De esa forma, es evidente que la libelista, al amparo de la causal primera de casación, no solo pretende reabrir el debate sobre la nulidad que ya fue resuelto, sino que intenta subsanar los vacíos de su argumentación acreditando la trascendencia de los medios probatorios rechazados, para que ahora, en sede de casación, se profiera una decisión a su favor, lo cual resulta no solo contrario al principio de lealtad procesal con los juzgadores de instancia, sino que denota desconocimiento de los parámetros y fines del recurso extraordinario. 53.
Así mismo, encuentra la Sala que, debido a la incorrecta vía de casación que postuló la demandante, no acreditó el cumplimiento de los requisitos decantados en amplia jurisprudencia, en tanto, tratándose de la causal segunda de nulidad por desconocimiento de la estructura del debido proceso o por afectación de la garantía debida a cualquiera de las partes con capacidad de invalidar la actuación, es preciso que el demandante: (i) indique el motivo de nulidad Casación 56866 CUI 76001600019320151791001 Jorge Andrés Martínez Cosme 17 que se configura (incompetencia, violación del debido proceso o violación del derecho de defensa), (ii) identifique el tipo de irregularidad sustancial que alega –si de garantía o de estructura–, (iii) demuestre su configuración, (iv) precise la norma o normas violadas, (v) especifique su cobertura invalidatoria, (vi) justifique la procedencia de su declaración de cara a los principios de taxatividad, acreditación, convalidación, protección, instrumentalidad de las formas, trascendencia y residualidad, y (vii) acredite la trascendencia del yerro, vale decir, por qué tiene la aptitud de afectar la validez del fallo cuestionado.
(Cfr., entre otras, CSJ AP-2024, feb 28, rad. 64354). 54. Si bien tratándose de nulidad el cargo resulta de más sencilla postulación y desarrollo, ello no significa que el libelista pueda abandonar por completo el rigor del recurso extraordinario, tanto en la correcta y precisa selección de la causal, como en la sustentación metodológica, consistente y suficiente del reparo.
(Cfr. CSJ AP2311-2024, abr. 30, rad. 62341). 55. En todo caso, no encuentra la Sala que se acredite un yerro que amerite la invalidación de la actuación o la admisión del cargo para su estudio de fondo, pues, tal y como la misma demandante lo reconoce, fue por el no descubrimiento atribuible a la propia defensa que sus solicitudes probatorias fueron rechazadas en la audiencia preparatoria.
Al ser preguntado el defensor del procesado en dicha diligencia si tenía Casación 56866 CUI 76001600019320151791001 Jorge Andrés Martínez Cosme 18 algún elemento que descubrir, respondió que «la defensa no tiene elementos probatorios para descubrir, señoría»23. 56. Así, de conformidad con lo dispuesto en el numeral segundo del artículo 356 del C.P.P., la defensa estaba en obligación de descubrir los elementos materiales probatorios y evidencia física que pretendía solicitar y hacer valer en juicio, motivo por el cual, al no haberlo hecho, correspondía al juez de conocimiento como director del proceso (Cfr. CSJ STP3447-2021, 6 abr., rad. 115659) rechazar las solicitudes probatorias que no fueron oportunamente descubiertas, tal y como lo establece el artículo 346 del C.P.P. 57.
En relación con el reproche –bajo este mismo cargo– consistente en que se declaró desierto el recurso de apelación que presentó el abogado defensor en contra del rechazo de las solicitudes probatorias previamente referido, pues la libelista dejó de lado la demostración de algún defecto ostensible y trascendente en las decisiones de instancia, se tiene que se limitó a reiterar su posición contraria, desconociendo así que el recurso extraordinario de casación no consiste en una tercera instancia, sino que es el escenario para debatir la legalidad del fallo de segunda instancia de acuerdo con las causales que el legislador dispuso para el efecto24. 23 Audiencia preparatoria, celebrada el 30 de abril de 2019. 1’:57’’. 24 Como lo ha señalado la Sala en otras oportunidades, “la casación no es una tercera instancia, donde en forma libre se puedan hacer toda clase de cuestionamientos a una sentencia que, por ser la culminación de todo un proceso, está amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, sino que se está en presencia de un medio de impugnación extraordinario y rogado, en el que solo es posible acusar los errores de juicio o de procedimiento cometidos por el fallador, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, demostrarlos y evidenciar su trascendencia en la parte dispositiva del fallo” CSJ SP nov. 7 2002, rad. 11614.
Casación 56866 CUI 76001600019320151791001 Jorge Andrés Martínez Cosme 19 58. De otro lado, la demandante también reprochó –bajo este mismo cargo– que la Fiscalía hubiese renunciado a la práctica de algunas pruebas –sin precisar cuáles, salvo la denuncia que dio lugar al proceso–, lo cual, en su parecer, perjudicó a la defensa y, por tal motivo, se debió aplicar la duda a favor de su defendido. 59.
Al respecto, la Sala encuentra que más allá de que la defensora no precisó cuáles son los medios probatorios que extraña que la Fiscalía hubiese desistido en su práctica – faltando a los principios de claridad, precisión y sustentación suficiente–, se trata de un reproche que no da lugar a lo que solicita –la aplicación de la duda a favor del procesado–, pues basta recordar que, tratándose de un proceso adversarial, la Fiscalía está plenamente facultada para desistir de la práctica de una prueba que ya ha sido descubierta y solicitada, tal y como lo ha señalado esta Sala en varias ocasiones.
(Cfr. entre otras, CSJ, SP 2007, 8 nov., rad. 26411; AP573-2023, 8. mar., rad. 59089). 60. El mismo fundamento permite a la Sala descartar el reproche relativo a que en audiencia preparatoria se negó a la Fiscalía el testimonio de la médica legista que atendió al menor –médica rural Gina Estupiñán Arciniegas del hospital San Juan de Dios de Cali–, pues, si se trata de un yerro in procedendo, la misma defensa lo convalidó al no apelar dicha negativa. 61.
De otro lado, al amparo del mismo cargo la demandante reclamó que el juez de primera instancia y el Tribunal no arribaron a un conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la responsabilidad del procesado, sino a una Casación 56866 CUI 76001600019320151791001 Jorge Andrés Martínez Cosme 20 «sensación», por lo que debieron aplicar la duda a favor de su defendido. 62.
Encuentra la Sala que tal afirmación resulta contraria al principio de corrección material (Cfr. CSJ-AP1608- 2023, 07 jun., rad. 55.270 y CSJ-AP1700-2023, 7 jun, rad. 63.018), pues, de cara a la realidad procesal, no se encuentra una manifestación de ese tipo, ni en la sentencia de primera instancia ni en la de segunda instancia, por lo que el reclamo no pasa de ser una consideración personal y subjetiva, extraña al cometido de evidenciar fallas de razonamiento jurídico, sin que guarde relación con los precisos y rigurosos requisitos de admisibilidad establecidos normativamente para la casación y a los cuales se ha hecho alusión. 63.
Por lo anteriormente mencionado, este cargo será inadmitido. Segundo cargo 64. Como segundo cargo, postuló la demandante la causal tercera de casación por violación indirecta de la ley sustancial prevista en el artículo 181 del C.P.P., alegando que se presentó un error de hecho por falso juicio de identidad. 65. Con la finalidad de acreditar tal yerro, transcribió extensamente, primero el salvamento de voto presentado por una de las magistradas del Tribunal a la sentencia de segunda instancia; luego, el acápite de la sentencia de segunda instancia denominado «De la responsabilidad del señor Jorge Andrés Martínez Cosme» y; posteriormente, la entrevista que se le Casación 56866 CUI 76001600019320151791001 Jorge Andrés Martínez Cosme 21 practicó a J.P.C.A. por parte del Técnico Investigador del CTI, Hugo Fernando Arias, el 22 de mayo de 2015, con presencia de la defensora de familia. 66.
A partir de lo anterior, señaló que el Tribunal interpretó erróneamente el testimonio de J.P.C.A. y afirmó hechos que no fueron dichos por él, como los tocamientos sexuales libidinosos, por lo cual afirmó que construyó la condena sobre pruebas falsas y no probadas, afectando el derecho de defensa y el principio in dubio pro reo. 67. Al respecto, la Sala encuentra importante reiterar que el desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la que se funda la sentencia se puede presentar a través de los denominados errores de hecho y de derecho.
Los primeros se originan en falsos juicios de existencia, falsos juicios de identidad y falsos raciocinios; los segundos, por su parte, en falsos juicios de legalidad y de convicción (Cfr., entre otras, CSJ AP1066-2017, feb. 22, rad. 45581). 68. Ha precisado también esta Sala que el error de hecho por falso juicio de identidad se presenta cuando se «adiciona o recorta la expresión fáctica de un elemento probatorio o distorsiona su contenido» (Cfr. CSJ AP1661-2023, 7 jun., rad. 59730) y corresponde al demandante acreditar los siguientes presupuestos cuando lo postula: «Ahora, si el demandante escoge la ruta del falso juicio de identidad, como en este caso, debe tomar en cuenta que ese tipo de error es objetivo porque ocurre en la fase de aprehensión de la prueba por parte del fallador que en tal operación, distorsiona el contenido material de la prueba.
Y para demostrar ese Casación 56866 CUI 76001600019320151791001 Jorge Andrés Martínez Cosme 22 tipo de yerros, debe obligatoriamente establecer si a esa conclusión se llegó por uno de los siguientes errores en que incurrió el Tribunal: a) Por adición. Acaece cuando los juzgadores agregan información objetiva no contenida en la prueba. Es decir, el sentenciador pone hechos que la prueba no dijo.
Los inventa. b) Por cercenamiento. El juzgador en este caso la mutila quitándole partes que convierten la prueba en lo que no es, esto es la desidentifica. La labor del casacionista en este punto es sencilla. Debe demostrarle a la Corte qué dijo la prueba en su integridad, después debe hacer ver que el Tribunal omitió una parte de la prueba que era importante y que esa parte omitida cambiaba absolutamente el panorama probatorio que fue soporte de la condena. c) Por tergiversación. Este error se presenta cuando se deforma o distorsiona en su aspecto objetivo la prueba.
El fallador cambia el sentido de lo que la prueba muestra. Cuando se trata de tergiversación no solo se debe identificar la prueba que fue distorsionada, también es una carga para el recurrente transcribir lo que fue desfigurado de la prueba en su contenido objetivo, y demostrar (no simplemente mencionar) la trascendencia del error, lo que implica hacer ver de manera concreta que la conclusión a la que arribó el sentenciador habría sido otra de no haberse presentado el yerro, pues valorado en conjunto y en debida forma el acervo probatorio las conclusiones del fallo serían completamente diferentes.
Aunque los tres caminos hacen parte del falso juicio de identidad, y en éstos el recurrente tiene la carga de exponer de manera objetiva y literal lo que la prueba dijo y compararla con lo que expuso el Tribunal, es claro que las características de uno y otro son muy diversas, razón por la cual el demandante está en la obligación de desarrollar cada camino de forma coherente en el o los temas planteados, so pena de vulnerar el principio de no contradicción.».
CSJ AP1623- 2023, 17 may., rad. 55507. 69. En el caso concreto, la demandante no precisó si el falso juicio de identidad por ella señalado consistió en una adición, un cercenamiento o una tergiversación de la prueba. Al parecer, estaba haciendo referencia a esta última forma en la Casación 56866 CUI 76001600019320151791001 Jorge Andrés Martínez Cosme 23 que se puede presentar el referido yerro, por lo que le correspondía contrastar lo que dice objetivamente la prueba con la conclusión a la que arribó el sentenciador. 70.
Sin embargo, la Sala evidencia que la libelista faltó al principio de corrección material en dicha tarea de contrastación, en tanto no sólo cercenó varios apartados de la decisión de segunda instancia, mostrándola así de forma descontextualizada, sino que no la contrastó con la prueba a la que hizo referencia el Tribunal –esto es, con el testimonio brindado por el menor víctima en juicio–, sino con la declaración que brindó este último ante un funcionario del CTI en la etapa investigativa e, incluso, con el testimonio que citó el mismo Tribunal de la psicóloga Cris Dayan Vergara. 71.
Incluso superando tales incorrecciones, no se evidencian los yerros referidos por la defensa en la sentencia de segunda instancia. Por el contrario, la Sala coincide con el Tribunal en que el hecho de que el procesado también haya maltratado físicamente al niño J.P.C.A. no desvirtúa que también cometiera actos sexuales abusivos en contra del menor, motivo que, sumado a lo previamente referido, lleva a la Sala a inadmitir el cargo.
Cargo subsidiario 72. Como cargo subsidiario la recurrente nuevamente postuló la causal tercera de casación prevista en el artículo 181 del C.P.P., en esta ocasión alegando una violación indirecta de la ley sustancial, por aplicación indebida del tipo penal –artículo Casación 56866 CUI 76001600019320151791001 Jorge Andrés Martínez Cosme 24 209 del Código Penal–, inaplicación del postulado del in dubio pro reo –artículo 7 del C.P.P.– y por aplicación indebida de los artículos 381–inmediación– y 404 –apreciación del testimonio– del C.P.P., errores de hecho por falso raciocinio, en cuanto señaló que se desconoció la sana crítica, específicamente la lógica y la razón suficiente. 73.
Al sustentar el cargo, aseveró que no existe prueba que acredite «que los tocamientos eran de índole sexual ni que consistían en manosear el pene y la cola»25, en tanto el menor «siempre dijo que le toco (sic) la cola y el pene»26. Citó apartados de la sentencia de segunda instancia y la declaración del menor del 22 de mayo de 2015, destacando que éste mencionó estar con su madre y que sus afirmaciones no contenían connotaciones sexuales, las cuales fueron interpretadas erróneamente por el Tribunal. 74.
Encuentra la Sala que en el cargo planteado se desconoce la técnica y los parámetros de lógica y debida fundamentación, en tanto el recurso extraordinario no es un mecanismo de libre configuración al que se pueda acudir para prolongar el debate fáctico y jurídico que culminó en las instancias o para insistir en todos aquellos aspectos que fueron objeto de controversia, con miras a obtener un pronunciamiento distinto y favorable a los intereses del impugnante (Cfr. CSJ AP-2011, 7 dic., rad. 37560). 75.
En esa medida, en el cargo propuesto la demandante mezcla varios temas sin orden, lógica ni concatenación, citando 25 Cfr. Archivo digital. Cuaderno principal de segunda instancia denominado “Cuaderno_202112561723”, Fl. 68 26 Ibid. Casación 56866 CUI 76001600019320151791001 Jorge Andrés Martínez Cosme 25 apartes de la decisión del Tribunal y de algunos medios de prueba, con los que pretende imponer su visión personal acerca de lo sucedido y la valoración probatoria a realizar, en algunos casos faltando al principio de corrección material, circunstancia que impide admitir el cargo, pues éste sólo refleja su inconformidad con las decisiones de instancia. 76.
Por ejemplo, indicó la demandante que el menor J.P.C.A. dijo en la entrevista que le fue practicada el 22 de mayo de 2015 que su madre se encontraba presente en el lugar donde ocurrieron los abusos, cuando lo que dijo el niño en dicha oportunidad –de acuerdo con la transcripción de dicho relato en la demanda de casación– fue que en una de las ocasiones en que ocurrieron los abusos su madre estaba presente en la casa, pero no dijo que estuviese en la misma habitación sino «en la parte de atrás»27 y, en ese momento, JORGE ANDRÉS MARTÍNEZ COSME le tocó «el pene y acá (señala la cola)»28. 77.
En otro apartado del recurso, señaló la recurrente que los abusos físicos que el procesado infligió a J.P.C.A. se debieron a que éste último tenía problemas de atención y de comportamiento, circunstancia que, señala la Sala, en nada desvirtúa que aquel también hubiese cometido actos sexuales abusivos en contra del niño, pues, tal y como lo resaltaron las sentencias de instancia, JORGE ANDRÉS MARTÍNEZ COSME propinó a su primo J.P.C.A. ambos tipos de abusos, tanto físicos como sexuales, estos últimos en virtud de los tocamientos en sus genitales. 27 Cfr. Archivo digital.
Cuaderno principal de segunda instancia denominado “Cuaderno_202112561723”, Fl. 12. 28 Ibid. Casación 56866 CUI 76001600019320151791001 Jorge Andrés Martínez Cosme 26 78. Igualmente, mencionó la recurrente que el delito de actos sexuales con menor de catorce años no se tipificó en este caso debido a que los tocamientos que J.P.C.A. refirió ocurrieron por encima de su ropa, lo que impide, según la demandante, que JORGE ANDRÉS MARTÍNEZ COSME haya tenido alguna satisfacción sexual. 79.
Encuentra la Sala que tal aseveración resulta desacertada, pues, realizar «actos sexuales diversos al acceso carnal», como lo exige el tipo penal, puede configurarse a partir de una o varias conductas de connotación sexual que no necesariamente requieren desnudez (Cfr. CSJ SP1306-2024, 29 may., rad. 62898). Lo importante, ha sostenido esta Sala, es que la conducta tenga aptitud para: «excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles…, y se consuman mediante la relación corporal, …» (CSJ AP, jul. 27, 2009, rad. 31715, reiterado SP15269-2016, oct. 24, rad. 47640 y en SP1885-2024, 17 jul., rad. 56655). 80.
Al respecto, en otro apartado del cargo la demandante reprocha, nuevamente, la valoración realizada por el Tribunal acerca de la connotación de los tocamientos que le propinó JORGE ANDRÉS MARTÍNEZ COSME a su primo como sexuales, tema que ya fue abordado en el cargo anterior, sin que sea necesario reabrir dicho debate. 81. Finalmente, la recurrente aportó declaraciones extra juicio de dos familiares que vivían en la misma casa junto con Casación 56866 CUI 76001600019320151791001 Jorge Andrés Martínez Cosme 27 el procesado y el menor víctima –David Cosme, abuelo del menor J.P.C.A., y Rosa Milder Cosme, madre del procesado– y una persona que trabajaba en dicha residencia –Álvaro Soto Pérez–, en las que afirmaron que lo que sucedía entre ellos dos eran juegos en los que también participaban otros miembros de la familia y en otras ocasiones eran castigos que imponía JORGE ANDRÉS MARTÍNEZ COSME al menor por sus conductas de desobediencia e irrespeto. 82.
Independientemente de que dichas personas no fueron testigos directos de los hechos –en tanto éstos ocurrieron, como usualmente sucede en este tipo de delitos, cuando el victimario y la víctima se encontraban a solas–, la Sala se abstendrá de valorar tales declaraciones en tanto, tal y como se ha señalado en varias oportunidades, esta no es la etapa procesal para la incorporación de pruebas, pues, de hacerlo: «[Se] propiciaría el desconocimiento de garantías fundamentales como el debido proceso y el derecho de contradicción, y desquiciaría el sistema procesal de tendencia adversarial que rige la presente actuación. El régimen procesal penal previsto en la Ley 906 de 2004, establece precisas reglas de descubrimiento, solicitud, decreto y producción de las pruebas, que deben surtirse en las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y excepcionalmente en el juicio oral y público» Cfr. CSJ AP651-2023, 8 mar., rad. 60884. 83.
En consecuencia, resulta inoportuna la incorporación de las citadas declaraciones con la aspiración de que sean tenidas y valoradas como pruebas del caso. Casación 56866 CUI 76001600019320151791001 Jorge Andrés Martínez Cosme 28 84. En síntesis, definido que los cargos formulados no cumplen con los requisitos exigidos en los artículos 183 y 184 del C.P.P. para el recurso extraordinario, ni con los criterios desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para su estructuración, se inadmitirá la demanda. 85.
No obstante, la Sala advierte la posible vulneración al principio de fundamentación de la pena (art. 59 del Código Penal) en relación con la sanción de «suspensión de la patria potestad si la tuviere por un periodo de 49 meses»29 impuesta en la sentencia de primera instancia. Por consiguiente, a fin de garantizar la efectividad del derecho material y preservar las prerrogativas fundamentales en cabeza del acusado, se ordenará que, una vez se surta la notificación de la presente decisión y se resuelva el mecanismo de insistencia -en el evento de intentarse-, vuelva el expediente al despacho del magistrado ponente a fin de que la Sala oficiosamente profiera el respectivo pronunciamiento.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa de JORGE ANDRÉS MARTÍNEZ COSME, contra la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. 29 Cfr. Archivo digital. Cuaderno principal de primera instancia denominado “Cuaderno_2021125325550”, Fl. 34.
Casación 56866 CUI 76001600019320151791001 Jorge Andrés Martínez Cosme 29 Segundo. ADVERTIR que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 184 inc. 2.º del Código de Procedimiento Penal, contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia, atendiendo las reglas definidas jurisprudencialmente por la Sala. Tercero. ORDENAR el reingreso del expediente al despacho del magistrado ponente, una vez notificada esta providencia y tramitado el mecanismo de insistencia –si es promovido y resuelto en forma adversa a los intereses de la demandante–, a fin de examinar oficiosamente la imposición de la pena de suspensión de la patria potestad, para los fines expuestos en la parte motiva.
Notifíquese y cúmplase Presidente de la Sala Casación 56866 CUI 76001600019320151791001 Jorge Andrés Martínez Cosme 30 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: E23BFD4B17FFD68379DE9656987940D00DA91733A96BC87CEBDF76252F3833BB Documento generado en 2024-09-11 Casación 56866 CUI 76001600019320151791001 Jorge Andrés Martínez Cosme 31