CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 43798 TOMÁS ALEXÁNDER SARMIENTO JAIMES CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente AP 5031- 2014 Radicación N° 43798 (Aprobado Acta No. 280) Bogotá D.C., agosto veintisiete (27) de dos mil catorce (2014).

VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de TOMÁS ALEXÁNDER SARMIENTO JAIMES contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Cali el 18 de junio de 2013, a través de la cual confirmó la dictada el 8 de noviembre de 2012 por el Juzgado 12 Penal del Circuito de la misma sede que condenó al mencionado por el delito de concusión.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los primeros fueron declarados por los juzgadores, de la siguiente forma: De acuerdo con la denuncia instaurada por la ciudadana Diana Lorenza Arias Sepulveda, para el mes de Julio de 2003, su esposo Flaminio Velásquez López se encontraba recluido en la cárcel de Villahermosa de esta ciudad, purgando condena de 12 años de prisión por el delito de Violación a la Ley 30/86, motivo por el cual viajaba cada ocho días desde la ciudad de Manizales, con el propósito de visitarlo el fin de semana.

Agrega la denunciante que por razones de economía y cercanía con la familia en varias ocasiones solicitó el traslado de su cónyuge a la ciudad de Manizales, con resultados negativos, sin embargo posteriormente por intermedio del interno Ignacio Zambrano tuvieron comunicación con el Dragoneante del Inpec, llamado TOMÁS SARMIENTO JAIMES quien se ofreció a colaborarles con el trámite del traslado, exigiendo para ello la suma de $750.000.

Agrega la señora Arias Sepúlveda que luego de conseguir el dinero con mucha dificultad lo consignó en la cuenta de ahorros de una hermana del interno Ignacio Zambrano, llamada Avita Zambrano Aparicio y, seguidamente ésta lo retiró y entregó a su consanguíneo, quien a su vez lo hizo llegar a su esposo Flaminio, y, este personaje finalmente, lo entregó al Dragoneante SARMIENTO JAIMES.

Indica que pese a cumplir con lo solicitado por el servidor público, trascurrió el tiempo sin que el traslado de su compañero se hiciera efectivo, obteniendo frente a sus reclamos respuestas evasivas. Asegura la quejosa que en el mes de noviembre de 2003, se efectuaron unos traslados a la Cárcel de la Dorada- Caldas, entre los cuales fue incluido su esposo, razón por la cual se ‘empeoró la situación’, pues, perdieron comunicación tanto con el interno como con el dragoneante del Inpec.

Afirma que, en razón a lo anterior, habló con funcionarios de la Regional del INPEC, en la ciudad de Pereira, donde le indicaron que debía formular denuncia contra dicho funcionario, para que tomaran las medidas pertinentes y le devolvieran el dinero. Aclara que nunca tuvo comunicación con el dragoneante, toda vez que las conversaciones se realizaron por intermedio de su esposo, quien no tenía la intención de denunciar; empero el Mayor del INPEC en Pereira, le manifestó que debía incoar la denuncia, toda vez que se trataba de un delito, pues ningún funcionario ostentaba facultades para ordenar un traslado en esas circunstancias.

A la ampliación que de la denuncia hiciera la aludida ciudadana, anexó fotocopia de tres recibos de retiro de una cuenta de ahorros de la entidad bancaria Colmena, todos de fecha 17/07/2003, que suman en total $900.000.oo. Con fundamento en la notitia criminis referida, se dispuso la apertura de la correspondiente investigación, dentro de la cual se vinculó, mediante diligencia de indagatoria, a TOMÁS ALEXÁNDER SARMIENTO JAIMES, a quien se resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de concusión. Clausurado el ciclo instructivo, se calificó el mérito del sumario el 25 de octubre de 2011 con resolución de acusación en contra del procesado por el mismo delito, decisión confirmada, al surtirse recurso de apelación en su contra, el 15 de diciembre del mismo año. Para la prosecución de la fase del juicio, la actuación inicialmente se asignó al Juzgado 17 Penal del Circuito de Cali y luego al 12 de igual especialidad y sede, ante el cual se tramitó la audiencia pública de juzgamiento, a cuyo término dictó fallo de primer grado por medio del cual condenó al acusado a las penas principales de setenta y dos (72) meses de prisión, multa por valor de 50 salarios mínimos mensuales e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de cinco (5) años, al encontrarlo autor penalmente responsable del ilícito objeto de acusación. Al mismo tiempo, le negó el subrogado penal de la condena de ejecución condicional y el sustitutivo de la prisión domiciliaria.

Contra esta última decisión, interpuso recurso de apelación, de manera exclusiva, la defensa del procesado, el cual se resolvió por el Tribunal de Cali el 18 de junio de 2013 impartiéndole confirmación. Inconforme con el anterior fallo, el mismo sujeto procesal promovió recurso extraordinario de casación, después sustentado mediante libelo oportunamente allegado, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala.

LA DEMANDA Formula un único cargo por violación indirecta de la ley sustancial derivada de “error de derecho en la apreciación de los medios de prueba (falso juicio de convicción)”, el cual condujo al desconocimiento del principio de presunción de inocencia y, consecuentemente, a la aplicación indebida del 404 del vigente estatuto represor que define el delito de concusión. En la demostración del reparo, señala el libelista, su objetivo apunta a corroborar, en primer lugar, “que el Tribunal Superior de Cali desconoció las reglas de la sana crítica y la valoración que en todo caso, hace de las pruebas testimoniales no es la que en derecho debió realizar (sic) ”, en tanto, prosigue, se otorga “un valor probatorio de mayor jerarquía a las declaraciones rendidas por la señora denunciante Diana Lorena (sic) y su esposo Flaminio Velásquez, otorgándole la credibilidad a los deponentes que incriminan no obstante su condición de esposo (sic) y apartándose de las imprecisiones que se dan en las diferentes declaraciones”.

Y, en segundo orden, continúa, que “el Tribunal no hace la correspondiente valoración probatoria integral de las pruebas existentes dentro del proceso”, como ocurre, por ejemplo con la valoración del testimonio de Avita Gubiela, pues aun cuando “presenta divergencias en ciertos tópicos no se desecha de plano su contenido”. Ha debido el Tribunal, por tanto, reparar en tales divergencias “valorando las demás pruebas existente (sic) dentro del proceso y que se tuvieron en cuenta como base jurídica para el fallo objeto de reproche, dichas dudas que siembran tanto las declaraciones de la señora Avita como las declaraciones del señor Flaminio, se habrían podido resolver con las pruebas documentales como las copias de las minutas de servicio del patio No. 9, con la reseña que debe hacerle a cada uno de los internos que salen del patio 9 y haber tenido en cuenta el procedimiento que se debe realizar para sacar un interno del patio No. 9 para cualquiera de las dependencias del Establecimiento, procedimiento que fue decantado en el oficio enviado por la Te.

Gloria, como Directora Encargada de la Dirección de la Cárcel Villa Hermosa”. Al otorgarse valor probatorio a dichos medios de prueba, agrega, se vulneran principios como el de no contradicción, el cual impone que no se realice “una valoración positiva de la prueba testimonial cuando en ella existan afirmaciones sobre aspectos relevantes que se contradigan entre sí, puesto que es primordial para la eficacia probatoria de este medio de prueba, la claridad y exactitud de lo que se esté narrando, de forma que no exista ninguna contradicción, ni tampoco, con otros medios probatorios objeto del mismo proceso”.

Además, sostiene, en el proceso no está probado que su patrocinado TOMÁS ALEXÁNDER SARMIENTO JAIMES se prestara para exigir dinero a cambio de realizar algún tipo de traslado, pues sus funciones eran de custodia y vigilancia y durante el tiempo que trabajó como escolta del director de la cárcel (3 meses aproximadamente), no tuvo acercamiento a las oficinas o con personal encargado de los traslados, ni pudo desarrollar confianza o acercamiento con los internos o funcionarios administrativos para llegar a realizar este tipo de trámites, como el mismo Mayor Desiderio lo confirma, al señalar que ello es competencia de la Regional, cuya sede es distinta a la del establecimiento carcelario.

De otra parte, añade, en ninguna parte de las declaraciones de Flaminio Velásquez e Ignacio Zambrano se menciona que previo a la ocurrencia de los hechos su defendido hubiera manifestado al segundo en mención que podía gestionar algún trámite administrativo (traslado de internos a centros carcelarios) a cambio de dineros, de ahí que “de antemano los investigadores y los falladores, dan por hecho algo incierto que se hubiese podido comprobar si se hubiera hecho la pregunta al Señor Ignacio, del por qué el manifestaba a el (sic) Señor Flaminio, que si se necesitaba su traslado el (sic) conocía al Sargento Sarmiento, quien podría colaborar para eso”.

En la actuación tampoco se pudo determinar, continúa, “en cuál de los verbos rectores de la concusión se hizo la solicitud de dinero por parte de mi defendido, más aun cuando quien necesitaba el supuesto traslado era el señor Velásquez, persona que es la que crea toda la situación imaginaria de traslado, entrega de dineros y consecuencial denuncia”.

En consecuencia, puntualiza, “no existe prueba alguna que involucre directamente a SARMIENTO JAIMES, solamente testimonios contradictorios que en la valoración de los jueces de primera y segunda instancia, desecharon la mayoría de las versiones, extractando de ellas solamente lo favorable a la adecuación típica sin valorar de manera objetiva las pruebas en su conjunto”.

A lo anterior se suma que tampoco “se han valorado las pruebas de la defensa de forma objetiva y partiendo de los principios del derecho como lo son la defensa, el debido proceso, el principio de inocencia y a presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra”. Fue así como, indica, se presentó escrito de fecha 8 de abril de 2011 solicitando pruebas importantes para los fines de la investigación “como lo eran copia del régimen interno de los internos del penal, escuchar en contrainterrogatorio a unas personas, oficiar a la dirección del instituto nacional penitenciario y carcelario de Cali”, pero se cerró la investigación sin haberse practicado.

Adicionalmente, “la presentación de los alegatos por parte de la defensa ocurrió el 30 de Junio de 2011, mientras la notificación de la formulación de la acusación se dio el 1 de julio de 2011, situación que lleva a pensar que lo pretendido por la Fiscalía era recuperar el tiempo que estuvo inactivo el proceso pero pasando por encima de mandatos constitucionales y garantías mínimas que deben tenerse en cuenta en las investigaciones penales en aras de no exceder los poderes judiciales del Estado”.

En virtud de esa situación, solicitó la reasignación de la investigación, sin obtener pronunciamiento de fondo a la fecha. De otro lado, acota, la afirmación del Tribunal según la cual la declaración de Desiderio Moreno Parra descarta que el permiso verbal otorgado a SARMIENTO JAIMES fue para finales del mes de julio de 2003 y el retiro de dinero por parte de Avita Zambrano el 17 de julio de 2003, situación que le permitió inferir la existencia de un rango de días en que estuvo presente el procesado en esta ciudad para recibir los $600.000 acordados con el procesado, queda completamente desvirtuada tras la lectura detenida de la declaración del mencionado Desiderio Moreno Parra, jefe inmediato de su defendido para la época de los hechos, al señalar que le concedió permiso verbal para los días 17 y 18 del mes de julio del 2003, pues los demás correspondían a su franquicia. Lo anterior pone de relieve que la Fiscalía violó el principio de investigación integral en su afán de involucrar a su prohijado, pues, “se conformó con volver a escuchar las mismas versiones tanto de la denunciante como de su esposo, y seguidamente las declaraciones de los hermanos Avita e Ignacio Zambrano sin intentar buscar a profundidad la verdad de aspectos tales como si verdaderamente la exigencia de dinero fue por parte de mi defendido, situación tal que no se encuentra probada dentro del proceso”.

A su vez, no es cierto, como lo indica el Tribunal, que la conducta atribuida en la sentencia impugnada está demostrada en grado de certeza, pues la investigación disciplinaria tramitada en su contra se anuló por violación al debido proceso. Así las cosas, encuentra cómo “tanto el fallo en primera instancia como el de objeto de discusión (sic), fue edificado con pruebas a las cuales no se les otorgó el valor probatorio que la ley exige para tal caso.

Por ello y por causa de los errores in iudicando cometidos por el Tribunal Superior de Cali al momento de su pronunciamiento de fondo, la sentencia de segunda instancia debe ser calificada como injusta. Y la única forma de reparar el agravio inferido en esa determinación, es casando el fallo recurrido”; solución necesaria, además, para respetar el principio de congruencia que debe existir entre acusación, prueba y resolución, ante lo cual se impone la absolución. La situación puesta de manifiesto, finaliza, conllevó el conculcamiento de los artículos 1, 6, 24, 29, 232, 233, 237 y 238 del estatuto adjetivo penal, así como de los artículos 1,6, 13 y 404 del Código Penal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el numeral 3° del artículo 212 de la Ley 600 de 2000, el libelo casacional deberá contener: “La enunciación de la causal y la formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas”. Igualmente, en el siguiente numeral de la misma preceptiva, también se exige que “si fueren varios los cargos, se sustentarán en capítulos separados” al tiempo que “es permitido formular cargos excluyentes de manera subsidiaria”.

La presentación del escrito sustentatorio del recurso extraordinario “de forma clara y precisa”, en los términos de la aludida normativa legal, ha dicho reiteradamente esta Colegiatura, está relacionada con la carga para quien la suscribe, en atención al carácter rogado del recurso extraordinario, de esbozar una argumentación coherente, comprensible y lógica, pues no le corresponde desentrañar confusos, ambivalentes y contradictorios planteamientos.

A continuación se verá como el libelo sometido a estudio no cumple con tales exigencias, motivo por el cual se inadmitirá. Para empezar, indíquese que el único reparo contenido en la demanda presentada por el defensor de TOMÁS ALEXÁNDER SARMIENTO JAIMES contiene una redacción deshilvanada y entremezclada que torna en extremo complejo su entendimiento, razón por la cual, en el acápite correspondiente a su síntesis, se optó por transcribir fragmentos amplios de su contenido.

Sin duda, esta situación ya de por sí refleja el incumplimiento de los mandatos de claridad y precisión referidos en la norma citada. Además de ello, en su interior se involucran conceptos disímiles que, en honor a los principios de autonomía y prioridad que rigen este recurso extraordinario, han debido plantearse de forma independiente para facilitar su comprensión. Así, no obstante aludirse a la causal de violación indirecta de la ley sustancial originada en “error de derecho en la apreciación de los medios de prueba (falso juicio de convicción)”, a la par refiere a la violación de garantías como el debido proceso y el derecho de defensa, a diferentes irregularidades en la actuación procesal, a la afectación del principio de congruencia y, especialmente, a la transgresión del principio de investigación integral, conceptos totalmente disímiles.

Con ello no sólo se involucran propuestas conceptualmente diversas, sino, todavía peor, resultan antagónicas, porque cuando se cuestiona la apreciación probatoria del fallo el ataque se circunscribe a errores de juicio o in iudicando en los que incurre el sentenciador al momento de emitirlo, mientras que la violación del debido proceso, derecho de defensa y demás garantías, entraña precisamente la controversia de ese aspecto a través de yerros in procedendo o de procedimiento.

Pero la confusión no para ahí, pues tampoco es correcto dentro de una misma censura casacional invocar diferentes yerros de valoración probatoria respecto de los mismos elementos de juicio, no sólo porque su demostración no es igual, sino, igualmente, porque pueden resultar excluyentes, incurriendo, en ese caso sí, en la violación al principio de no contradicción que endilga al fallo, deformando, además, la noción de este principio.

En efecto, el actor atribuye al fallo un error de derecho por falso juicio de convicción, respecto de cuya naturaleza y forma de atacar en casación, se tiene establecido por esta Colegiatura que se produce cuando se valora una prueba haciendo abstracción del predeterminado crédito otorgado por la ley, en cuyo caso al actor le compete (i) identificar el medio de prueba en su concepto indebidamente justipreciado, (ii) indicar el mérito otorgado a la probanza y (iii) el valor fijado por la ley al medio de prueba;

(iv) a partir del cotejo entre uno y otro, determinar su distanciamiento; pero además, se debe (v) establecer la trascendencia del error en el fallo, lo cual le impone la carga de confrontarlo con todos los medios de prueba sustento del fallo atacado y, (vi) puntualizar de qué forma se violó la ley sustancial, por falta de aplicación o aplicación indebida.

No obstante lo anterior, el demandante, alejándose totalmente de la naturaleza de este vicio de apreciación probatoria, como que ni siquiera concreta la disposición legal que otorga el mayor valor probatorio a la prueba favorable para su defendido, al tiempo y respecto de las mismas probanzas, refiere al desconocimiento de la pautas de la sana crítica, propuesta que corresponde a un error diverso, esto es, de hecho por falso raciocinio, absteniéndose incluso de precisar cuáles (máximas de la experiencia, leyes de la ciencia o postulado de la lógica); a la omisión de otras por razón de que la valoración efectuada no fue conjunta, es decir, a uno también de hecho pero por falso juicio de existencia y, para rematar, igualmente habla de su distorsión porque en ninguna parte de su contenido aparecen las afirmaciones del fallador, concepto que se acopla al error de hecho por falso juicio de identidad, entremezcla conceptual que deviene en insalvable falencia de postulación. Tal forma de concebir el ataque configura evidente quebranto, como ya se anunció, de principios basilares de la actividad casacional en procura de conseguir demandas que satisfagan las exigencias argumentativas propias de este medio extraordinario de impugnación de naturaleza rogada, tales como los de sustentación suficiente, limitación, crítica vinculante, autonomía de las causales, coherencia, no exclusión y no contradicción. Los dos primeros principios (sustentación suficiente y limitación), consecuentes con el carácter dispositivo del recurso, implican que la demanda debe bastarse a sí misma para propiciar la invalidación del fallo al paso que la Corte no puede entrar a suplir sus vacíos, ni a corregir sus deficiencias.

El de crítica vinculante, por su parte, exige de la censura fundarse en las causales previstas taxativamente y someterse a determinados requisitos de forma y contenido dependiendo del motivo invocado. Y, conforme a los de autonomía, coherencia, no exclusión y no contradicción, sobre los cuales mucho ha insistido la Sala, se proyectan en el sentido de que el discurso debe mantener identidad temática y ajustarse a los requerimientos básicos de la lógica.

Esa deficiente argumentación, en cuanto confusa y ambigua, basta para sustentar la decisión de inadmitir la censura; empero, se suman otros motivos que confluyen en el mismo sentido. De ese modo, por ejemplo, en el plano de la violación a la ley sustancial, fin último que se persigue con la causal invocada, dado que alude indiscriminadamente a una serie de disposiciones, algunas de las cuales no tienen tal connotación o simplemente no guardan ninguna relación con sus confusos planteamientos sin que, al menos, explique ese vínculo.

Lo primero se advierte frente a los artículos atinentes a la valoración probatoria, tales como el 232 (necesidad de la prueba); 233 (medios de prueba) y 238 (apreciación de las pruebas), respecto de los cuales se ha dicho reiteradamente que no tienen carácter sustancial en cuanto se trata de reglas procesales que regulan la actividad probatoria y, lo segundo, en torno a las normativas alusivas a los principios de dignidad humana y legalidad (artículos 1° y 6° de los ordenamientos sustantivo y procesal penal), así como el 29 de la última codificación, referente a los requisitos de la denuncia, de la querella o de la petición. A esa circunstancia se suma que el escrito también exhibe confusión frente a los motivos de nulidad invocados, los cuales no compaginan ni con el yerro de valoración probatoria anunciado ni con la pretensión final de absolución para su prohijado, al optar impropiamente -como también ocurrió, según se explicó, con los yerros de valoración probatoria endilgados- por desarrollar varios en el único reproche postulado, sin reparar que, conceptualmente son distintas las violaciones al debido proceso y al derecho de defensa, así hagan parte de la noción macro de debido proceso del artículo 29 de la Carta Política.

Es más, desatiende que si la inconformidad se contrae a diferentes motivos de nulidad, como lo ha sostenido la Corte en múltiples oportunidades ateniéndose a las reglas expuestas en los numerales 3 y 4 del artículo 212 de la Ley 600 de 2000, cada uno de ellos debe formularse por separado y con sujeción al principio de prioridad que rige la sistemática casacional, esto es, en estricto orden dependiendo de los efectos nocivos que tengan respecto de la actuación procesal, estableciendo, además, cuál tiene carácter principal y cuáles son subsidiarios.

Dentro de esa amalgama conceptual nota aparte merece, por otro lado, el alegado quebranto del principio de investigación integral, porque tampoco cumple con la carga argumentativa y propositiva que tal enunciado exige. Ha dicho la Sala que ante tal pretensión no es suficiente con relacionar las pruebas dejadas de realizar, pues a la par surge el deber de señalar su fuente, conducencia, pertinencia y utilidad, además de su incidencia favorable a los intereses del procesado confrontado con las conclusiones del fallo, en cuanto la omisión de diligencias inconducentes, dilatorias, inútiles o superfluas no constituye menoscabo del derecho a la defensa.

Además, esa labor impone al casacionista demostrar que las pruebas echadas de menos, al ser cotejadas con el acervo probatorio, trastocan las conclusiones de los falladores, así como el sentido de la sentencia, razón por la cual resultaría imprescindible invalidar la actuación a fin de allegarlas y contar con la posibilidad de proceder a su valoración. Pues bien, en el reparo objeto de análisis se advierte cómo, de una parte, en atención a la ya reseñada incoherente redacción empleada por el censor, ni siquiera se logra extraer con la indispensable claridad cuáles son las pruebas omitidas por las autoridades judiciales, amén de que, de otra, se abstiene totalmente, como le era exigible, de indicar su conducencia, pertinencia y utilidad y, menos aún, se ocupa de establecer su incidencia favorable a los intereses del procesado debidamente cotejadas con las conclusiones del fallo y con las pruebas sustento de la condena.

Finalmente, se ha de precisar que la controversia planteada frente a la apreciación probatoria se circunscribe, como sin dificultad aflora, a una exposición in extenso del particular punto de vista que tiene el libelista sobre la valoración de algunas pruebas al margen del pretextado error de derecho por falso juicio de convicción o de cualquier otro yerro con la potestad de resquebrajar el fallo.

Tal actitud, como mucho lo ha insistido la Sala, dista de la naturaleza del recurso extraordinario de casación, en cuanto no tiene el carácter de tercera instancia y se ocupa de develar yerros que afectan la constitucionalidad o legalidad de la sentencia confutada, objetivo que no se logra, en materia probatoria, ofreciendo un particular punto de vista sobre su ponderación, desde luego inane ante la doble presunción de acierto y legalidad que lo gobierna.

Conforme a lo expuesto, la Sala procederá, como lo había anunciado, a inadmitir la demanda, de acuerdo con la consecuencia procesal señalada en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. Además, porque no se advierte que dentro del presente trámite o en la sentencia se hubiera incurrido en violación de garantías fundamentales que reclame su intervención oficiosa en los términos previstos en el artículo 216 ibídem.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de TOMÁS ALEXÁNDER SARMIENTO JAIMES atendiendo las razones expuestas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 600 de 2000, contra este proveído no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 20