AP5013-2014(44066)EDITADA — Corte Suprema

AP5013-2014(44066)EDITADACorte Suprema de Justicia · Sala Penal2014

Magistrado ponente: Fernando Alberto Castro Caballero

Ley 1098 de 2006Ley 1652 de 2013Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Técnica en casación: el demandante debe aceptar los hechos declarados en la sentencia y la valoración de la prueba realizada por el juzgador Tesis: «El casacionista debe aceptar los hechos declarados en el fallo recurrido y abstenerse de cuestionar la valoración probatoria realizada por los sentenciadores de instancia, por lo cual el debate se circunscribe a la aplicación del derecho, sin que tengan cabida aspectos relacionados con la credibilidad de los elementos de juicio o el acontecer fáctico». VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Técnica en casación Tesis: «La labor de demostración del vicio deberá estar orientada a evidenciar que el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto (aplicación indebida), omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal (falta de aplicación o exclusión evidente) o, habiéndola escogido correctamente, le dio un alcance interpretativo que no se deriva del texto de la ley, es decir, le atribuyó un sentido jurídico que no tieneo le asignó efectos contrarios a su real contenido (interpretación errónea)». CASACIÓN - Sólo tiene por objeto la norma de derecho sustancial / NORMA SUSTANCIAL - Diferencias con la norma procesal Tesis: «El censor sustenta el cargo por violación directa de la norma en que el ad quem dejó de aplicar un precepto sustancial llamado a regular el caso concreto, valga decir, la Ley 1652 de 2013, mediante la cual se dictan disposiciones acerca de la entrevista forense y el testimonio en procesos penales de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, que según afirma, le otorgó a la primera «la calidad de prueba autónoma», no obstante lo cual el juez colegiado no apreció «en su plenitud la entrevista forense compilada a la menor», conllevando tal yerro a la absolución del acusado. Un primer aspecto en que se equivoca el recurrente, es que a pesar de postular la violación directa de la ley, omite indicar por qué deben considerarse como preceptos sustanciales los artículos 1 y 2 de la normativa citada ut supra, limitándose a afirmar que no hay duda que tienen esa particularidad, cuando lo cierto es que las disposiciones enunciadas regulan aspectos relativos a la entrevista forense, a la que otorgan la calidad de elemento material probatorio e indican cuándo y de qué manera se debe realizar, para finalmente, en el artículo 3 de la ley, establecer una nueva causal de admisión excepcional de la prueba de referencia. En esa medida, conforme a la jurisprudencia de la Sala , las referidas normas tienen un carácter eminentemente procesal o instrumental, porque no consagran comportamientos de naturaleza delictiva, ni se refieren a la sanción que acarrea la conducta punible, tampoco dicen relación con las condiciones de punibilidad o de responsabilidad del procesado, no establecen circunstancias genéricas o específicas de agravación o atenuación, ni recogen principios del derecho penal como la presunción de inocencia, el in dubio pro reo, la favorabilidad o la prohibición de reformatio in pejus». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: entrevistas, menor víctima de delitos sexuales (art. 206A), es prueba de referencia, admisibilidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Entrevista forense a menores víctimas de delitos sexuales y otros (art. 206A): Es un elemento material probatorio Tesis: «Tampoco es acertado afirmar que la Ley 1652 de julio 12 de 2013 establece que la entrevista forense es una «prueba autónoma», pues en la sistemática de la Ley 906 de 2004 que gobierna la presente actuación, prueba solo es aquella que ha sido practicada o incorporada en la audiencia de juicio oral y público, en presencia del juez y sujeta a confrontación y contradicción por las partes, de conformidad con el principio de inmediación -art. 16 ídem- y según lo reglado en los artículos 377, 378 y 379 de la normativa en cita. En ese orden, como lo tiene decantado la jurisprudencia de la Sala, los interrogatorios, declaraciones juradas y entrevistas pueden ser utilizadas por las partes en el debate oral para refrescar la memoria del testigo -art. 392, literal d) ibídem- o para impugnar su credibilidad -arts. 347, 393, literal b) y 403, numeral 4 ejusdem-, pero no tienen la naturaleza de prueba autónoma e independiente, sin perjuicio de que el juez pueda apreciar su contenido, como acontece en los casos de menores víctimas de abuso sexual, siempre y cuando se garanticen los principios de contradicción y confrontación en el juicio oral, lo cual se cumple cuando la parte contra quien se aduce tiene la oportunidad y posibilidad de contrainterrogar al testigo sobre sus declaraciones anteriores, pues es a través de éste con quien se incorpora su contenido (CSJ AP, 28 ago. 2013, rad. 41764; CSJ AP, 11 dic. 2013, rad. 40239 y CSJ SP, 2 jul. 2014, rad. 34131). Lo que la preceptiva en cuestión hizo al adicionar el artículo 275 de la Ley 906 de 2004, entre otros aspectos, fue dotar a la entrevista forense que se realiza a niños, niñas y adolescentes objeto de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, del carácter de «elemento material probatorio» y, con ello, consagró normativamente la posibilidad de que pueda ser incorporada o aducida al juicio oral a través del profesional de la psicología que entrevista y valora a la víctima, quien según el literal f) del nuevo artículo 206A de la citada codificación, «podrá ser citado a rendir testimonio sobre la entrevista y el informe realizado». Ahora, como esa manifestación anterior no es traída al juicio oral por su autor, sino por un tercero, se trata de prueba de referencia en los términos del artículo 437 de la Ley 906 de 2004 y, por tanto, su admisibilidad queda supeditada a que se acredite alguna de las hipótesis previstas en el artículo 438 ibídem, norma que valga destacar fue adicionada por la Ley 1652 de 2013 con un literal e) que precisamente contempla la anotada situación, pues señala que la prueba de referencia será admisible cuando el declarante «Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188A, 188C, 188D, del mismo código». En otras palabras, además de la posibilidad desarrollada por la jurisprudencia de incorporar al juicio la entrevista forense realizada al menor objeto de abuso sexual a través de su testimonio, y apreciarla en conjunto con éste «como elemento de juicio para el mejor conocimiento de los hechos, mas no porque la exposición entre al caudal probatorio como prueba autónoma, sino porque se incorpora legítimamente a lo vertido en el juicio por quien la rindió» ; surge por disposición legal la alternativa de aducir al debate oral tal declaración de la víctima, como un elemento material probatorio, pero con las limitaciones y bajo la exigencias establecidas para la prueba de referencia en los artículos 381 y 438 de la Ley 906 de 2004». FALSO RACIOCINIO - Concepto Tesis: «Por esta vía se quebranta indirectamente la ley sustancial, cuando existiendo legalmente la prueba y pese a ser valorada en su integridad, se le asigna un poder de convicción que desconoce los postulados de la sana crítica, vale decir, las reglas de la lógica, las máximasde la experiencia o las leyes de la ciencia». FALSO RACIOCINIO - Técnica en casación Tesis: «El casacionista no puede quedarse en meros enunciados, sino que le corresponde la carga deindicar el medio de conocimiento sobre el cual recae el yerro; qué dice objetivamente; qué mérito demostrativo le asignó el juzgador en el fallo atacado; cuál o cuáles fueron las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o las leyes de la ciencia desconocidas por el fallador en la apreciación probatoria y cómo debieron ser correctamente aplicadas; así como su trascendencia, al extremo que de no haber incurrido en tal error ello habría determinado un fallo sustancialmente opuesto al declarado en la decisión impugnada; indicando además, la norma de derecho sustancial excluida o indebidamente aplicada ». CASACIÓN - Principio de sustentación suficiente Tesis: «De acuerdo al principio de sustentación suficiente, conforme al cual la demanda debe bastarse a sí misma para propiciar la invalidación del fallo, era deber del censor demostrar previamente al desarrollo del cargo propuesto, cómo la determinación del juez colegiado de excluir de la valoración probatoria la tantas veces citada entrevista forense de la menor KTBS, configura un error demandable en casación, aspecto dilucidado por la Sala al abordar el anterior reproche, para luego encargarse de enseñar la eficacia demostrativa de dicho elemento de convicción -entrevista forense- y cómo, valorado con el restante haz probatorio aducido al juicio oral, tenía la capacidad de trocar la declaración de justicia contenida en la sentencia recurrida, tarea que no es asumida en la demanda». REGLAS DE LA EXPERIENCIA - Concepto / REGLAS DE LA EXPERIENCIA - Configuración Tesis: «Sobre el concepto de las máximas de la experiencia, punto medular que se discute en la glosa examinada, conviene recordar que esta Corporación ha sostenido que: En su carácter de tesis hipotéticas por su contenido, de las cuales se esperan que produzcan consecuencias en presencia de determinados presupuestos, se construyen sobre hechos y no sobre juicios sensoriales, cuya cualidad es su repetición frente a los mismos fenómenos bajo determinadas condiciones (CSJ, SP, 21 Jul. 2004, Rad. 17712). De otro lado, en cuanto al contenido y alcance de las reglas de la experiencia, la Sala ha señalado: Ahora bien, la experiencia es una forma específica de conocimiento que se origina por la recepción inmediata de una impresión. Es experiencia todo lo que llega o se percibe a través de los sentidos, lo cual supone que lo experimentado no sea un fenómeno transitorio, sino un hecho que amplía y enriquece el pensamiento de manera estable. Del mismo modo, si se entiende la experiencia como el conjunto de sensaciones a las que se reducen todas las ideas o pensamientos de la mente, o bien, en un segundo sentido, que versa sobre el pasado, el conjunto de las percepciones habituales que tienen su origen en la costumbre; la base de todo conocimiento corresponderá y habrá de ser vertido en dos tipos de juicios, las cuestiones de hecho, que versan sobre acontecimientos existentes y que son conocidos a través de la experiencia, y las cuestiones de sentido, que son reflexiones y análisis sobre el significado que se da a los hechos. Así, las proposiciones analíticas que dejan traslucir el conocimiento se reducen siempre a una generalización sobre lo aportado por la experiencia, entendida como el único criterio posible de verificación de un enunciado o de un conjunto de enunciados, elaboradas aquéllas desde una perspectiva de racionalidad que las apoya y que llevan a la fijación de unas reglas sobre la gnoseología, en cuanto el sujeto toma conciencia de lo que aprehende, y de la ontología, porque lo pone en contacto con el ser cuando exterioriza lo conocido. (...) Atrás se dijo que la experiencia forma conocimiento y que los enunciados basados en ésta conllevan generalizaciones, las cuales deben ser expresadas en términos racionales para fijar ciertas reglas con pretensión de universalidad, por cuanto, se agrega, comunican determinado grado de validez y facticidad, en un contexto socio histórico específico. En ese sentido, para que ofrezca fiabilidad una premisa elaborada a partir de un dato o regla de la experiencia, ha de ser expuesta, a modo de operador lógico, así: siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B. (subraya fuera de texto) (CSJ SP, 21 Nov. 2002, Rad. 16472) Cabe anotar que el cuestionamiento del impugnante a la sentencia del Tribunal por la falta de aplicación de las que en su opinión considera máximas de la experiencia, se queda en el mero enunciado, puesto que conforme a las reglas interpretativas señaladas en las anteriores citas jurisprudenciales, como no toda proposición tiene esa connotación, era su deber explicar por qué las que edifica en orden a sustentar el reproche han de ser reconocidas como tales, valga decir, acreditar que reúnen los requisitos de universalidad, permanencia y reiteración, y cómo resultaban aplicables al caso concreto, pero no lo hizo (CSJ AP, 26 feb. 2014, rad. 43144 y CSJ AP, 2 abr. 2014, rad. 41338; entre otras). Además, el casacionista no plantea la trasgresión de reglas empíricas que se correspondan con la fórmula lógica «siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B»».

República de Colombia Corte Suprema de J usticia Radicado n° 44066 JDO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

AP5013-2014 Radicación n° 44066 (Aprobado Acta No. 280) Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil catorce (2014). V I S T O S Decide la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el delegado de la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de (…), por cuyo medio revocó integralmente la proferida por el Juzgado 40 Penal del Circuito de Conocimiento de esta capital, que había condenado al acusado JDO por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.

HECHOS JDO, fue contratado para transportar en su moto a la menor K.T.B.S.[footnoteRef:1] de 10 años de edad, de su residencia al colegio y viceversa, sucediendo que el 1º de marzo de 2013, cuando la llevaba a su casa, se desvió a su lugar de habitación y estando en el primer piso del inmueble donde reside, le dio un beso en los labios. [1: La Sala omite el nombre de la menor, de conformidad con lo normado en el numeral 8° del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia. ] ACTUACIÓN PROCESAL 1.

Por los anteriores hechos, el 2 de marzo de 2013, ante el Juzgado 6º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de (…), una vez legalizada la captura de JDO, la Fiscalía le formuló imputación como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado (arts. 209 y 211-2 del C.P.); quien rechazó los cargos. Seguidamente, a petición del representante del ente acusador, se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión. 2.

El 19 de abril de la misma anualidad, la Fiscalía 2 Seccional radicó escrito de acusación y, el 22 de mayo siguiente, ante el Juzgado 40 Penal del Circuito de (…), se cumplió la audiencia respectiva en la que reiteró los cargos atribuidos en la formulación de imputación. 3. Realizada la audiencia preparatoria y agotado el juicio oral, el 17 de enero de 2014 se dictó la respectiva sentencia, en la que se condenó al procesado JDO a la pena principal de 144 meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad, como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, negándosele los mecanismos sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 4.

Apelado el fallo por el defensor del incriminado, en sentencia adiada 24 de abril de 2014, el Tribunal Superior de (…) lo revocó y, en su lugar, lo absolvió de los cargos formulados en la acusación. 5. Contra la decisión de segundo grado, el delegado de la Fiscalía General de la Nación, interpuso recurso de casación. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Invocando como fines del recurso extraordinario la efectividad del derecho material y la reparación de los agravios inferidos a la víctima, cuya calidad resalta por tratarse en este caso de una menor de edad que goza de especial protección del Estado, el demandante formula dos reproches contra la sentencia de segundo grado, al amparo de las causales primera y tercera previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, que se sintetizan de la siguiente manera: Primer cargo (principal).

Acusa al Tribunal de haber incurrido en la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 1 y 2 de la Ley 1652 de 2013, por medio de la cual se dictan disposiciones acerca de la entrevista y el testimonio en procesos penales de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales.

Luego de citar el contenido de la mencionada ley y los apartes centrales de la sentencia C-177 de 2014, que la declaró exequible, el censor señala que a partir de su expedición quedó zanjada la discusión sobre cómo debe apreciar el juzgador el testimonio de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales « cuando medien entrevistas forenses » y, afirma, que la normativa en cuestión « le confiere a estas últimas la calidad de prueba autónoma ».

Agrega que no obstante lo anterior, el ad quem pretermitió la aplicación de la Ley 1652 de 2013 por considerarla inconstitucional, pero se abstuvo de indicar las razones que sustentan dicha conclusión, desconociendo la sentencia de la Corte Constitucional que la declaró exequible; por tanto, afirma, que la falta de aplicación de la referida normativa, que estima es de « raigambre sustancial », claramente « aflora arbitraria y caprichosa ».

Sobre la trascendencia del vicio denunciado, expone que de haberse aplicado al asunto de la especie el pluricitado ordenamiento, el Tribunal habría apreciado « en su plenitud la entrevista forense compilada a la menor víctima » y, por ende, recobraba vigencia la sentencia condenatoria proferida por el a quo. En esa medida, pide a la Corte casar la sentencia de segundo grado y, en su lugar, condenar al incriminado JDO por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.

Segundo cargo (subsidiario). Manifiesta el recurrente que el juez colegiado incurrió en la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso raciocinio, manifestado en la valoración del « testimonio y la entrevista » realizada a la niña K.T.B.S., lo que conllevó a la aplicación indebida de los artículos 7 y 381 de la Ley 906 de 2004.

Después de trascribir el contenido de los referidos elementos de convicción, así como algunos apartes de la sentencia de segundo grado donde se analiza el poder suasorio de las entrevistas forenses realizadas a menores víctimas de delitos sexuales, el libelista afirma que en su estimación el Tribunal « se apartó de las reglas de la experiencia », entre las cuales relaciona las siguientes: (i) La edad del abusador, quien para la época de los hechos contaba con 53 años de edad, lo cual, dice, « es un derrotero valioso para a partir de este (sic), evaluar la conciencia de la antijuridicidad que yace en el autor».

(ii) El acusado no tenía ninguna relación de parentesco o afinidad con la menor víctima, luego se descarta « la hipótesis de un beso filial ». (iii) El « principio de confianza », el cual surge de que la madre de K.T.B.S. se vio en la necesidad de encomendar su transporte al acusado, quien la defraudó cuando llevó « a la menor a su domicilio, [la invitó] a ingresar al mismo y posteriormente [la besó en los labios] ».

(iv) La edad de la víctima, quien para la época de los hechos apenas contaba con 10 años de edad y permanecía sola debido a que su progenitora, cabeza de familia, laboraba durante gran parte del día, « circunstancia de soledad de la menor » que fue aprovechada por el incriminado. (v) El tocamiento de las piernas de K.T.B.S. por parte del procesado, que según la citada niña ocurrió en tres oportunidades previas al suceso juzgado, supuestamente para quitarle el frío cuando la transportaba en la moto, que « por regla de la experiencia debe entenderse que el abusador va desplegando actos libidinosos de manera gradual para finalmente ir conduciendo a su víctima al hecho pretendido ».

(vi) K.T.B.S. catalogó al encartado JDO como un « señor malo », y la experiencia indica que cuando un menor agredido sexualmente realiza tal calificación « es porque para el caso que nos ocupa, en su fuero interno la menor… se sintió agredida en aquel día en que este acusado… le da un beso no consentido en la boca ». (vii) El procesado invitó a la menor a comer pizza sin habérselo comunicado previamente a la progenitora, conducta propia del abusador sexual que busca « ingresar en el escenario de la confianza de su víctima».

(viii) El acusado, luego de besar en los labios a K.T.B.S., le pidió que no contara lo sucedido y que le dijera a la mamá que la demora se debía a que « se habían varado », comportamiento « sigiloso » que según la experiencia es el que asume el abusador sexual, quien realiza sus acciones « en lugares solitarios…y siempre le ruega a la víctima no realizar algún comentario de lo acaecido a terceras personas ».

(ix) En sus intervenciones en el juicio oral y en la impugnación de la sentencia de primer grado, « el abogado defensor reconoce que sí existió el hecho investigado y que el acusado aceptaba que…con su obrar [incurrió en] una injuria por vías de hecho », lo cual, como lo enseña la experiencia, indica que quien admite haber cometido una conducta con connotación penal, lo hace « para morigerar los efectos punitivos que conlleva una ilicitud de esta naturaleza ».

Dicho lo anterior, el actor concluye exponiendo que el yerro alegado se manifiesta en que el fallador de segundo grado « se distanció del valor probatorio que el juez a quo le asignó a la entrevista forense », desligando dicho elemento probatorio del testimonio rendido por la niña K.T.B.S. en el juicio oral, lo que afirma, conllevó a « desdibujar [su] contenido integral » y, por contera, a la absolución del acusado.

En ese orden, solicita a la Corte casar la sentencia confutada y, en su lugar, dejar vigente la condena proferida por el juez de primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Conforme a la normativa recogida en el Código de Procedimiento Penal de 2004, la casación se establece con una doble connotación, tanto de control constitucional, como legal de las sentencias proferidas en segunda instancia, en orden a consolidar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia. Ahora bien, sin perjuicio de la facultad que la ley otorgó a la Sala de Casación Penal de la Corte de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo en aquellos eventos en que los fines de la casación, su fundamentación, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, así lo ameriten, el recurso extraordinario no es un mecanismo carente de rigor.

En efecto, la casación penal no puede entenderse como una instancia adicional para debatir aspectos que fueron materia de controversia, o como facultad ilimitada para revisar el proceso; ni la demanda puede elaborarse utilizando un discurso de libre composición, por el contrario, dado el carácter extraordinario y rogado del recurso, en el cual se examina la legalidad de la sentencia, está ligado a causales taxativas que tienen contenidos propios, referidas a vicios sustanciales o procesales.

Además, en el desarrollo de cada uno de los reparos formulados, se deben cumplir unos requisitos mínimos de lógica y adecuada fundamentación, cuyo desconocimiento conlleva a su inadmisión, como lo establece el inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004. Es así que según el citado precepto, mediante decisión motivada la Corte está facultada para no seleccionar aquellas demandas que se encuentren en cualquiera de los siguientes supuestos: « Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. » Significa lo anterior, que dada la preponderancia de los fines del recurso extraordinario en la sistemática de la Ley 906 de 2004, aun cuando la demanda de casación no reúna las exigencias formales y sustanciales, la Corte puede superar sus defectos y decidir de fondo el asunto si lo advierte necesario en orden a garantizarlos; y de igual forma, no obstante cumplir el libelo con tales los requisitos, procede su inadmisión si de acuerdo con dichos fines no se precisa de un fallo de mérito. 2.

De entrada advierte la Sala que la demanda no cumple las exigencias mínimas de lógica y adecuada fundamentación, puesto que el impugnante no acierta en la postulación ni en el desarrollo de los cargos formulados, desconociendo los derroteros que de manera reiterada tiene señalados la jurisprudencia de esta Corporación, ni mucho menos los demuestra; falencias que conducen a su inadmisión, según pasa a explicarse. 2.1 Primer cargo por violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación. Oportuno es reiterar lo que la Sala ha sostenido cuando se acude a la senda de la violación directa de la ley sustancial, en el sentido de que el casacionista debe aceptar los hechos declarados en el fallo recurrido y abstenerse de cuestionar la valoración probatoria realizada por los sentenciadores de instancia, por lo cual el debate se circunscribe a la aplicación del derecho, sin que tengan cabida aspectos relacionados con la credibilidad de los elementos de juicio o el acontecer fáctico (CSJ AP, 9 May. 2012, Rad. 37987;

CSJ AP, 10 Jul. 2013, Rad. 41411; y, CSJ AP, 11 Dic. 2013, Rad 42737; entre otras). En esa medida, la labor de demostración del vicio deberá estar orientada a evidenciar que el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto (aplicación indebida), omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal (falta de aplicación o exclusión evidente) o, habiéndola escogido correctamente, le dio un alcance interpretativo que no se deriva del texto de la ley, es decir, le atribuyó un sentido jurídico que no tiene o le asignó efectos contrarios a su real contenido (interpretación errónea).

Sobre la manera de demostrar la falta de aplicación, en decisión CSJ AP, 29 May. 2013, Rad. 39542, dijo la Corte: Si el error ocurrió por falta de aplicación, ha de demostrar cuál fue la situación de hecho reconocida por el juzgador y cómo a la misma no le aplicó la consecuencia en el derecho, esto es, cómo dejó de imponer la disposición que regula el caso concreto, ya sea porque la olvidó, la desconoció, estuvo convencido de su derogatoria o inexequibilidad, o no la consideró de recibo.

Quien alega esa modalidad de error debe explicar el contenido normativo de la disposición que echa de menos y cómo ese mismo debió haber regulado la situación concreta. No resultan válidas las censuras que por esta vía se proponen partiendo de una interpretación equívoca o acomodada de la norma que en criterio del impugnante se excluyó, es preciso que se ciña a la que surge nítidamente de su tenor, sin agregados ni acondicionamientos propios.

Además, en tratándose de la exclusión evidente corresponde al demandante la carga de acreditar por qué la norma que echa de menos era la llamada a resolver el caso y, por ende, debía guiar el examen jurídico (CSJ SP, 16 Oct. 2013, Rad. 42258). 2.1.1 En el asunto de la especie, el censor sustenta el cargo por violación directa de la norma en que el ad quem dejó de aplicar un precepto sustancial llamado a regular el caso concreto, valga decir, la Ley 1652 de 2013, mediante la cual se dictan disposiciones acerca de la entrevista forense y el testimonio en procesos penales de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, que según afirma, le otorgó a la primera « la calidad de prueba autónoma », no obstante lo cual el juez colegiado no apreció « en su plenitud la entrevista forense compilada a la menor », conllevando tal yerro a la absolución del acusado.

Un primer aspecto en que se equivoca el recurrente, es que a pesar de postular la violación directa de la ley, omite indicar por qué deben considerarse como preceptos sustanciales los artículos 1 y 2 de la normativa citada ut supra, limitándose a afirmar que no hay duda que tienen esa particularidad, cuando lo cierto es que las disposiciones enunciadas regulan aspectos relativos a la entrevista forense, a la que otorgan la calidad de elemento material probatorio e indican cuándo y de qué manera se debe realizar, para finalmente, en el artículo 3 de la ley, establecer una nueva causal de admisión excepcional de la prueba de referencia. En esa medida, conforme a la jurisprudencia de la Sala[footnoteRef:2], las referidas normas tienen un carácter eminentemente procesal o instrumental, porque no consagran comportamientos de naturaleza delictiva, ni se refieren a la sanción que acarrea la conducta punible, tampoco dicen relación con las condiciones de punibilidad o de responsabilidad del procesado, no establecen circunstancias genéricas o específicas de agravación o atenuación, ni recogen principios del derecho penal como la presunción de inocencia, el in dubio pro reo, la favorabilidad o la prohibición de reformatio in pejus. [2: CSJ SP, 19 de jun. 2003, rad. 16394;

CSJ SP, 9 de ago. 2011, rad. 36267 y CSJ SP, 18 jun. 2014, rad. 43772.] Lo anterior explica por qué la demanda no sigue los derroteros de lógica y adecuada fundamentación que impone la glosa ensayada, toda vez que allí no se demuestra cuál fue la situación fáctica declarada por el juzgador de segundo grado y cómo dejó de aplicarse la consecuencia en el derecho prevista en la norma supuestamente excluida, evidenciándose que en el fondo la inconformidad del impugnante gira en torno a la condición de « prueba autónoma » que, dice, la ley inaplicada le fija a la entrevista forense realizada a menores víctimas de delitos sexuales, vicio que debió denunciar por la senda de la violación indirecta por error de derecho por falso juicio de convicción, puesto que en últimas lo que se discute es la aptitud que el precepto otorga a un específico elemento probatorio –entrevista forense– para acreditar determinada circunstancia o hecho de la conducta punible y de la responsabilidad del acusado.

Al margen de lo anterior, tampoco es acertado afirmar que la Ley 1652 de julio 12 de 2013 establece que la entrevista forense es una « prueba autónoma », pues en la sistemática de la Ley 906 de 2004 que gobierna la presente actuación, prueba solo es aquella que ha sido practicada o incorporada en la audiencia de juicio oral y público, en presencia del juez y sujeta a confrontación y contradicción por las partes, de conformidad con el principio de inmediación –art. 16 ídem– y según lo reglado en los artículos 377, 378 y 379 de la normativa en cita.

En ese orden, como lo tiene decantado la jurisprudencia de la Sala, los interrogatorios, declaraciones juradas y entrevistas pueden ser utilizadas por las partes en el debate oral para refrescar la memoria del testigo –art. 392, literal d) ibídem– o para impugnar su credibilidad –arts. 347, 393, literal b) y 403, numeral 4 ejusdem–, pero no tienen la naturaleza de prueba autónoma e independiente, sin perjuicio de que el juez pueda apreciar su contenido, como acontece en los casos de menores víctimas de abuso sexual, siempre y cuando se garanticen los principios de contradicción y confrontación en el juicio oral, lo cual se cumple cuando la parte contra quien se aduce tiene la oportunidad y posibilidad de contrainterrogar al testigo sobre sus declaraciones anteriores, pues es a través de éste con quien se incorpora su contenido (CSJ AP, 28 ago. 2013, rad. 41764;

CSJ AP, 11 dic. 2013, rad. 40239 y CSJ SP, 2 jul. 2014, rad. 34131). Lo que la preceptiva en cuestión hizo al adicionar el artículo 275 de la Ley 906 de 2004, entre otros aspectos, fue dotar a la entrevista forense que se realiza a niños, niñas y adolescentes objeto de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, del carácter de « elemento material probatorio » y, con ello, consagró normativamente la posibilidad de que pueda ser incorporada o aducida al juicio oral a través del profesional de la psicología que entrevista y valora a la víctima, quien según el literal f) del nuevo artículo 206A de la citada codificación, « podrá ser citado a rendir testimonio sobre la entrevista y el informe realizado ».

Ahora, como esa manifestación anterior no es traída al juicio oral por su autor, sino por un tercero, se trata de prueba de referencia en los términos del artículo 437 de la Ley 906 de 2004 y, por tanto, su admisibilidad queda supeditada a que se acredite alguna de las hipótesis previstas en el artículo 438 ibídem, norma que valga destacar fue adicionada por la Ley 1652 de 2013 con un literal e) que precisamente contempla la anotada situación, pues señala que la prueba de referencia será admisible cuando el declarante « Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188A, 188C, 188D, del mismo código ».

En otras palabras, además de la posibilidad desarrollada por la jurisprudencia de incorporar al juicio la entrevista forense realizada al menor objeto de abuso sexual a través de su testimonio, y apreciarla en conjunto con éste « como elemento de juicio para el mejor conocimiento de los hechos, mas no porque la exposición entre al caudal probatorio como prueba autónoma, sino porque se incorpora legítimamente a lo vertido en el juicio por quien la rindió »[footnoteRef:3]; surge por disposición legal la alternativa de aducir al debate oral tal declaración de la víctima, como un elemento material probatorio, pero con las limitaciones y bajo la exigencias establecidas para la prueba de referencia en los artículos 381 y 438 de la Ley 906 de 2004. [3: CSJ AP, 28 ago. 2013, rad. 41764] Por lo demás, el casacionista se queda corto en la demostración de la trascendencia del error alegado, pues no indica qué aspectos de la entrevista forense realizada a la niña K.T.B.S., dejaron de ser apreciados por el Tribunal a consecuencia de considerar que dicha exposición anterior no podía ser valorada conjuntamente con el testimonio que aquella rindió en el juicio, lo que la Corte, revisados los registros de audio del debate oral y la declaración anterior de la menor, tampoco advierte, pues en esencia contienen la misma información sobre el desarrollo de los hechos juzgados, con lo cual queda sin sustento la censura propuesta.

En esa medida, se rechazará el cargo. 2.2 Segundo cargo por violación indirecta de la norma sustancial por falso raciocinio. La Sala recuerda que por esta vía se quebranta indirectamente la ley sustancial, cuando existiendo legalmente la prueba y pese a ser valorada en su integridad, se le asigna un poder de convicción que desconoce los postulados de la sana crítica, vale decir, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o las leyes de la ciencia. En consonancia con lo anterior, el casacionista no puede quedarse en meros enunciados, sino que le corresponde la carga de indicar el medio de conocimiento sobre el cual recae el yerro; qué dice objetivamente; qué mérito demostrativo le asignó el juzgador en el fallo atacado; cuál o cuáles fueron las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o las leyes de la ciencia desconocidas por el fallador en la apreciación probatoria y cómo debieron ser correctamente aplicadas; así como su trascendencia, al extremo que de no haber incurrido en tal error ello habría determinado un fallo sustancialmente opuesto al declarado en la decisión impugnada; indicando además, la norma de derecho sustancial excluida o indebidamente aplicada (CSJ SP, 23 Nov. 2000, Rad. 10479;

CSJ AP, 18 Ago. 2010, Rad. 33919; CSJ AP, 6 Ago. 2013, Rad. 41368; y, CSJ AP, 20 Nov. 2013, Rad. 42344; entre otros). 2.2.1 Según el actor, el vicio denunciado se presenta en la valoración del « testimonio y la entrevista » recibida a la menor K.T.B.S., labor en la que, dice, el Tribunal « se apartó de las reglas de la experiencia », las cuales a continuación ensaya construir en orden a demostrar el reproche.

De entrada la Corte advierte que el demandante se equivoca al afirmar que el ad quem trasgredió los postulados de la sana crítica, en particular las máximas de la experiencia, en la estimación de un elemento de convicción, valga decir, la pluricitada entrevista forense realizada a la niña K.T.B.S. El anterior aserto se sustenta en que justamente el juez colegiado desde un comienzo anunció en la sentencia confutada, que la mentada entrevista no iba a ser objeto de análisis probatorio, luego no podía incurrir en un yerro de estimación respecto de un medio de convicción que no tuvo en cuenta, y aun cuando en el libelo se advierte que el dislate también recae sobre el testimonio de la menor, al desarrollar la glosa únicamente se hace referencia al primero de los elementos de juicio en mención. Para evidenciar lo dicho, vale la pena traer a colación lo que al respecto se expresó en el fallo de segundo grado: Desde ese punto de vista, cualquier evento como la entrevista realizada es un relato de hechos que no ha sido objeto de contradicción ni confrontación, en tanto que la declaración en el juicio sí satisface dichas exigencias, de modo que el valor de esta última se incrementa en tanto con la práctica de la misma se da cabal cumplimiento a las reglas estructurales mínimas del sistema penal acusatorio, mismas que no pueden ser ignoradas o menospreciadas ni siquiera cuando se trata de menores víctimas.

Así entonces, aspectos que no fueron relatados por la menor de edad en la entrevista, no tienen la virtualidad de desestimarse o desechar lo dicho por ella en el juicio oral, en tanto que es este [el] escenario propicio para ser interrogada y contrainterrogada por las partes. Por los motivos anteriormente expuestos, es necesario acudir a los medios de prueba que fueron debatidos en juicio tales como la declaración de la menor de edad, a fin de establecer la existencia de los hechos y si ese acto tiene la connotación de delito (…).

En ese orden, de acuerdo al principio de sustentación suficiente, conforme al cual la demanda debe bastarse a sí misma para propiciar la invalidación del fallo, era deber del censor demostrar previamente al desarrollo del cargo propuesto, cómo la determinación del juez colegiado de excluir de la valoración probatoria la tantas veces citada entrevista forense de la menor K.T.B.S., configura un error demandable en casación, aspecto dilucidado por la Sala al abordar el anterior reproche, para luego encargarse de enseñar la eficacia demostrativa de dicho elemento de convicción –entrevista forense– y cómo, valorado con el restante haz probatorio aducido al juicio oral, tenía la capacidad de trocar la declaración de justicia contenida en la sentencia recurrida, tarea que no es asumida en la demanda.

En efecto, el libelista da por sentado « que la evidencia documental adquirió el carácter de prueba autónoma para el proceso penal », pero no expone con el rigor argumental que exige el recurso extraordinario, las razones de su aserto, es decir, afirma pero no demuestra, incurriendo en el vicio lógico de petición de principio, y a partir de tal supuesto edifica sus propias reglas de la experiencia a fin de acreditar el yerro alegado.

Sobre el concepto de las máximas de la experiencia, punto medular que se discute en la glosa examinada, conviene recordar que esta Corporación ha sostenido que: En su carácter de tesis hipotéticas por su contenido, de las cuales se esperan que produzcan consecuencias en presencia de determinados presupuestos, se construyen sobre hechos y no sobre juicios sensoriales, cuya cualidad es su repetición frente a los mismos fenómenos bajo determinadas condiciones (CSJ, SP, 21 Jul. 2004, Rad. 17712).

De otro lado, en cuanto al contenido y alcance de las reglas de la experiencia, la Sala ha señalado: Ahora bien, la experiencia es una forma específica de conocimiento que se origina por la recepción inmediata de una impresión. Es experiencia todo lo que llega o se percibe a través de los sentidos, lo cual supone que lo experimentado no sea un fenómeno transitorio, sino un hecho que amplía y enriquece el pensamiento de manera estable.

Del mismo modo, si se entiende la experiencia como el conjunto de sensaciones a las que se reducen todas las ideas o pensamientos de la mente, o bien, en un segundo sentido, que versa sobre el pasado, el conjunto de las percepciones habituales que tienen su origen en la costumbre; la base de todo conocimiento corresponderá y habrá de ser vertido en dos tipos de juicios, las cuestiones de hecho, que versan sobre acontecimientos existentes y que son conocidos a través de la experiencia, y las cuestiones de sentido, que son reflexiones y análisis sobre el significado que se da a los hechos.

Así, las proposiciones analíticas que dejan traslucir el conocimiento se reducen siempre a una generalización sobre lo aportado por la experiencia, entendida como el único criterio posible de verificación de un enunciado o de un conjunto de enunciados, elaboradas aquéllas desde una perspectiva de racionalidad que las apoya y que llevan a la fijación de unas reglas sobre la gnoseología, en cuanto el sujeto toma conciencia de lo que aprehende, y de la ontología, porque lo pone en contacto con el ser cuando exterioriza lo conocido.

( ) Atrás se dijo que la experiencia forma conocimiento y que los enunciados basados en ésta conllevan generalizaciones, las cuales deben ser expresadas en términos racionales para fijar ciertas reglas con pretensión de universalidad, por cuanto, se agrega, comunican determinado grado de validez y facticidad, en un contexto socio histórico específico.

En ese sentido, para que ofrezca fiabilidad una premisa elaborada a partir de un dato o regla de la experiencia, ha de ser expuesta, a modo de operador lógico, así: siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B. (subraya fuera de texto) (CSJ SP, 21 Nov. 2002, Rad. 16472) Cabe anotar que el cuestionamiento del impugnante a la sentencia del Tribunal por la falta de aplicación de las que en su opinión considera máximas de la experiencia, se queda en el mero enunciado, puesto que conforme a las reglas interpretativas señaladas en las anteriores citas jurisprudenciales, como no toda proposición tiene esa connotación, era su deber explicar por qué las que edifica en orden a sustentar el reproche han de ser reconocidas como tales, valga decir, acreditar que reúnen los requisitos de universalidad, permanencia y reiteración, y cómo resultaban aplicables al caso concreto, pero no lo hizo (CSJ AP, 26 feb. 2014, rad. 43144 y CSJ AP, 2 abr. 2014, rad. 41338; entre otras).

Además, el casacionista no plantea la trasgresión de reglas empíricas que se correspondan con la fórmula lógica « siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B », tal como acontece con las que enuncia en relación con la edad del abusador y de la víctima; o aquella sobre la ausencia de parentesco o afinidad del acusado con la menor K.T.B.S.; o la sustentada en el que denomina « principio de confianza », fundado en que la madre de la mencionada niña se vio obligada a confiar al procesado su transporte de la casa al colegio y viceversa; mucho menos la referida a la invitación a comer que hizo el incriminado a la menor supuestamente para ganarse su confianza o la que deriva de las manifestaciones del defensor del encartado JDO, cuando en su alegato final expuso que su representado « aceptaba que…con su obrar [incurrió en] una injuria por vías de hecho ».

En cuanto a las demás « reglas de la experiencia » que se edifican en la demanda, concretamente la relacionada con los « tocamientos » de las piernas de K.T.B.S. por parte del acusado, ocurrido en ocasiones previas al suceso juzgado; el concepto que la niña en mención tiene del procesado como un « señor malo »; y, finalmente, la petición que éste hizo a la menor para que no contara a nadie lo sucedido; encuentra la Sala que, además de no responder a la proposición lógica antes enunciada, están sustentadas en la percepción particular de quien las formula o surgen a partir de meras especulaciones, con lo cual distan harto de ser máximas empíricas con vocación de universalidad, permanencia y reiteración (CSJ AP, 30 Jun. 2004, Rad. 21321).

En efecto, el actor conjetura que las ocasiones –tres– en que el incriminado JDO le tocó las piernas a la niña K.T.B.S. mientras la transportaba en la moto, tienen la connotación de « actos libidinosos » que, según afirma, por regla de la experiencia, que no valida bajo la fórmula lógica expresada ut supra, se deben entender como las acciones previas que todo abusador sexual realiza para « ir conduciendo a su víctima al hecho pretendido », pero no explica por qué ello sucede siempre o casi siempre, de manera uniforme y reiterativa en el tipo de situaciones descritas, soslayando además el contexto en que se produjeron dichos tocamientos, respecto a lo cual la citada menor manifestó en el juicio oral que ello sucedió en algunas ocasiones en que el procesado le indagaba sobre si tenía frío en las piernas.

Tampoco elucida el demandante cómo la percepción de « señor malo » que la niña K.T.B.S. tiene del acusado JDO, que podría formularse bajo el enunciado « siempre o casi siempre que un menor de edad abusado sexualmente tiene un concepto negativo de una persona, es porque en su fuero interno se sintió agredido », es una máxima empírica y cómo aplica al caso concreto, mucho menos cuál es su trascendencia en la determinación de la eficacia demostrativa de su testimonio.

Equivocación argumental que replica el censor cuando propone como regla de la experiencia aquella según la cual el comportamiento « sigiloso » del encartado, quien le pidió a la niña K.T.B.S. no contar a nadie lo ocurrido, es típico del abusador sexual, pero de nuevo omite exponer con el rigor dialéctico que exige un reproche de ese jaez, por qué debe admitirse como tal un enunciado que solo expresa su opinión personal y que edifica para el caso particular, sin pretensiones de universalidad, permanencia y reiteración. Por manera que ni el recurrente demuestra, ni la Corte avizora, que la valoración probatoria realizada por el sentenciador de segundo grado se ofrezca caprichosa o absurda y, por el contrario, asoma respetuosa de los postulados de la sana crítica, lo cual conlleva a que se mantenga incólume la dual presunción de legalidad y acierto que cobija el fallo confutado.

En ese orden, se inadmitirá el cargo. 3. En conclusión, las protuberantes falencias de lógica y adecuada fundamentación advertidas en la demanda, aunado a la falta de demostración de las censuras propuestas, conducen a su inadmisión. 4. Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaran derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo en orden a decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, en los términos establecidos por la Sala (CSJ AP, 12 Dic. 2005, Rad. 24322). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el delegado de la Fiscalía General de la Nación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados por la Sala.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2