CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Justicia y Paz No. 46162 Alirio Farfán Carvajal CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP5010-2015 Radicación n° 46162 (Aprobado Acta No. 303) Bogotá D.C., dos (2) de septiembre de dos mil quince (2015). La Corte resuelve el recurso de apelación formulado por el defensor del postulado Alirio Farfán Carvajal, contra la decisión del 2 de junio del año en curso, por medio de la cual el Magistrado con función de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, negó la sustitución de la medida de aseguramiento que pesa en contra del implicado.

I.

ANTECEDENTES Alirio Farfán Carvajal, estando bajo medida de aseguramiento intramural desde el 1º de agosto de 2005, se desmovilizó del Grupo Comuneros de las AUC, el 31 de enero de 2006, para acogerse a la indulgencia punitiva ofrecida por la Ley 975 de 2005. A través de oficio número OF107-6974-GJP-0301 del 30 de marzo de 2007, el Ministerio del Interior y de Justicia remitió a la Fiscalía General de la Nación la lista de desmovilizados postulados pertenecientes al Grupo Comuneros de las AUC en la que incluyó a Alirio Farfán Carvajal.

El 2 de junio de 2015, por solicitud de implicado, se celebró audiencia de sustitución de la medida de aseguramiento privativa de la libertad y suspensión de las sentencias condenatorias proferidas en su contra por la justicia ordinaria, ante el Magistrado de Control de Garantías del Tribunal de Justicia y Paz de Bogotá. Una vez sustentada la petición, el Magistrado consideró que no se encontraba satisfechos los requisitos para acceder a la solicitud requerida por el postulado.

Una vez, negada la sustitución de la medida, la defensa interpuso apelación, asunto que hoy desata esta Sala. II. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Magistrado negó la sustitutiva deprecada por la defensa contractual del postulado. El fundamento de tal decisión, estuvo precedido del análisis y verificación del cumplimiento de las exigencias del articulo 18A de la Ley 975 de 2005.

En efecto, indicó el referido funcionario, que el desmovilizado está vinculado a la Ley 975 de 2005, privado de la libertad desde el 1º de agosto de ese año, en la penitenciaría de Bucaramanga, habiendo sido postulado el 30 de marzo de 2007. Agregó el a-quo que hasta la fecha de la audiencia, han transcurrido más de 8 años de privación de la libertad y que a Farfán Carvajal, se le imputaron hechos delictivos con ocasión de su pertenencia a las autodefensas, conductas que ha confesado en inmediatas y plurales versiones libres entre los años 2008 a 2012.

En ese orden, declaró satisfecha la exigencia prevista en el numeral 1º del artículo 18A de la Ley 975. En relación con la resocialización y las conductas certificadas, de que trata el numeral segundo de la norma bajo análisis, coligió el Magistrado, que Alirio Farfán Carvajal acreditó su participación en actividades resocializadoras desde el año 2010 a 2014, pero no en los últimos meses del año 2005 ni de 2006 a 2009.

Es decir, no demostró labores de resocialización durante gran parte de su permanencia en reclusión. Afirmó la primera instancia, que para la fecha en que el postulado fue procesado por la Justicia ordinaria, año 2005, por hechos gravísimos, ya estaban en vigencia la ley 65 de 1993, el Acuerdo 011 de 1995, así como la redención de penas por estudio, trabajo o enseñanza en el Instituto Carcelario.

El equivalente del tiempo en que el interesado no ejecutó actividades resocializadoras de trabajo, estudio o enseñanza, consideró el Magistrado, supera el 50% del tiempo en el que permaneció bajo la medida de aseguramiento. Frente al otro componente del requisito segundo -la buena conducta-, cuestionó el Magistrado la peculiar calificación como “ ejemplar”, dado que en el mismo periodo en que el postulado fue objeto de evaluación, tuvo una sanción disciplinaria como consecuencia del hallazgo de dos equipos de comunicación, cargadores y Sim Cards.

Además, en audiencia se le preguntó sobre la incorrección durante el periodo de reclusión y la tenencia de elementos prohibidos, pero Farfán Carvajal, en lugar de admitirla, justificó el acontecer; aunque finalizó reconociendo que sólo uno de los elementos incautados le pertenecía. Comparte el a quo el análisis realizado por la Procuradora, en el sentido de que no es coherente la actitud subjetiva del postulado, cuando de una parte obtiene una exoneración de cumplimiento de la sanción impuesta, mediante la invocación del artículo 137 del Código Penitenciario y Carcelario, y de otra, en la propia audiencia niega los hechos, soporte fáctico de la prenombrada sanción. Como consecuencia de los anteriores razonamientos, el funcionario de garantías declara no cumplido el segundo requisito.

Para estimar el cumplimiento del postulado de los requisitos establecidos en el numeral 3º ibídem, el Magistrado alude las afirmaciones hechas por la defensa, que pretende satisfecho el numeral, al haber asistido el implicado, a las diligencias judiciales donde contribuyó con información, en la que admitió y confesó hechos delictivos durante su pertenencia al grupo al margen de la ley.

El haberse mostrado en la audiencia, ajeno a la cuestión fáctica de la sanción disciplinaria, denota –según lo expresó el juez - que no hubo sinceridad por parte del postulado y razonablemente repercute en la valoración de la colaboración en el esclarecimiento de la verdad de los hechos que lo vinculan al proceso. A pesar de lo cual, da por satisfecho el requisito analizado.

En punto de la exigencia sobre la tenencia de bienes, se probó que carece de los mismos para la reparación de víctimas y que no ha delinquido con posterioridad a su desmovilización. Por tanto, el Magistrado consideró cumplidos los presupuestos de que tratan los numerales 4º y 5º de la norma antedicha. En conclusión, la primera instancia negó la pretensión del defensor al no concurrir la totalidad de las exigencias y descartó el visto bueno en relación a la ejecución condicional de las condenas en la jurisdicción penal ordinaria.

III. DEL RECURSO 1. El defensor Argumentó su pretensión afirmando que se encuentran acreditados los cinco requisitos prestablecidos. Extendió sus consideraciones al referir que la participación en actividades de resocialización está debidamente certificada. Que la conducta del postulado al interior del penal, en donde ha estado recluido desde agosto de 2005, se encuentra evaluada y que los certificados de buena conducta que se echan de menos, son posteriormente expedidos por el INPEC.

Destacó la positiva colaboración de éste con el proceso. Culmina su intervención aseverando que la sanción disciplinaria no afectó la calificación del postulado y reiteró que la misma se mantuvo constantemente en “ buena” y “ ejemplar”. En consecuencia, solicita se revoque la determinación adoptada y, en su lugar, se conceda el sustituto y la suspensión de las condenas ordinarias. 2.

La Fiscalía Encuentra acreditado el cumplimiento de los cinco requisitos. Coadyuvó los argumentos de la defensa. 3. Procuraduría Manifiesta que de conformidad con lo previsto en el numeral 2º, el periodo durante el cual el procesado se abstuvo de participar en actividades de resocialización y ante la ausencia de registros que la acrediten, no está satisfecha la exigencia normativa.

Agregó, que no hay prueba del centro de reclusión en la que se manifieste que éste no ofrecía posibilidades de resocialización. Por otro lado, (i) las calificaciones faltantes, aportadas con posterioridad, no fueron suscritas por el Consejo de Disciplina, sino por funcionarios no autorizados para ello y, (ii) la calificación donde la conducta se considera “ ejemplar”, en su sentir, es contradictoria con el hecho de que el postulado fue objeto de una sanción disciplinaria por el hallazgo de los teléfonos celulares. 4.

Representante de víctimas Con argumentos coincidentes a los anteriores, solicitó la confirmación de la decisión confutada IV. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el Parágrafo 1º del artículo 26 de la Ley 975 de 2005, modificado por el 27 de la Ley 1592 de 2012, en concordancia con el articulo 68 ibídem y con el numeral 3º del artículo 32 de la ley 906 de 2004, esta Sala es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la providencia proferida por el Magistrado de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio denegó la sustitución de la medida de aseguramiento, solicitada por el postulado Alirio Farfán Carvajal.

En respuesta al recurso formulado, la Sala está circunscrita a determinar si el desmovilizado Farfán Carvajal tiene derecho a la sustitución de la medida de aseguramiento por una no privativa de la libertad, para lo cual debe verificarse el cumplimiento de las exigencias del articulo 18 A de la Ley 975 de 2005. De conformidad con la disposición citada, en la providencia apelada no hay controversia en que el desmovilizado haya acreditado satisfactoriamente los supuestos de los numerales 1, 3, 4 y 5, lo cual fue demostrado por el peticionario y admitido por el a quo.

Los argumentos precedentes implican que la discusión se centra en el cumplimiento del requisito segundo del artículo 18A de la Ley 975 de 2005, único tópico al que se referirá la Sala. En esas condiciones, corresponde entonces discernir sobre el cumplimiento de las exigencias del numeral 2º de la disposición precitada, esto es, si Alirio Farfán Carvajal (i) ha participado en las actividades de resocialización disponibles, y (ii) ha tenido, desde el punto de vista material y no formal, buena conducta durante su reclusión. Esta Sala no puede desconocer que la defensa cumplió con el aporte de documentos con los cuales consideró soportada su pretensión. Sin embargo, la Corte encuentra que el recluso no registra participación a finales del año 2005, ni de 2006 a 2009 en actividades de resocialización. Son aproximadamente cinco años y como lo manifestó el Juez de Garantías, representa el 50% del periodo total de privación de la libertad, en que el interno eludió su deber resocializador.

En efecto, no se puede tener por satisfecho el primer requisito aludido, por cuanto, según la pacifica jurisprudencia de esta Corporación, tal exigencia sólo puede verificarse cuando el interesado ha participado en actividades de resocialización. Ello no significa que el postulado debía haber estado inscrito en actividades de estudio, trabajo o enseñanza durante el 100% del tiempo de su reclusión, pero sí durante un lapso considerable.

A su turno, atendiendo la observación hecha por el Magistrado con función de control de garantías frente a la valoración de la conducta del postulado como “ ejemplar”, es preciso determinar si aquella calificación se ajustó a los parámetros establecidos en el Código Penitenciario. En primer lugar, los reportes trimestrales de buena conducta de Farfán Carvajal, de fechas -18 de julio a 16 de octubre de 2014 - y - 17 de octubre de 2014 a 16 de enero de 2015 - dan fe de que su comportamiento fue catalogado con la máxima calificación, tal como consta en folios 247 a 248.

No obstante, mediante resolución 3567 del 15 de enero 2015 suscrita por el Consejo de Disciplina del INPEC de Bucaramanga, se responsabilizó disciplinariamente al interno por el hallazgo de elementos prohibidos durante el operativo de registro y control realizado el día 05 el agosto de 2014. “se halla en una caleta en el piso dentro de un tubo (2) teléfonos celulares (…), (01) un cargador eléctrico para teléfono celular, (01) un manos libres para teléfono y (02) SIM CARD” En estos términos, queda en entre dicho -para la Corte- la ejemplar conducta del postulado, por cuanto no es admisible que su destacado comportamiento haya concurrido con la sanción atribuida, máxime cuando el porte de los objetos que le fueron decomisados es catalogado por la Ley 1709 de 2014 en el artículo 100 como falta gravísima.

ARTÍCULO 48 Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: ( ) c)  Introducir o permitir el ingreso y uso de elementos de comunicación no autorizados, tales como teléfonos, radios, radioteléfonos, buscapersonas, similares y accesorios; ( ) En materia disciplinaria, la transgresión de la norma es relevante, y por tal naturaleza repercute en la calificación de la conducta notablemente.

Tal consideración, armoniza con la Ley 65 de 1993 y con el inciso segundo del artículo 77 del Acuerdo 011 de 1995, normas que determinan los siguientes parámetros: (…) “No obstante lo anterior, no podrá calificarse como ejemplar la conducta de quien haya sido sancionado disciplinariamente dentro de los seis (6) meses anteriores; como buena, la conducta de quien haya sido sancionado en el mismo período por falta grave o más de una falta leve; ni de regular a quien dentro de los seis (6) meses precedentes se le haya impuesto sanción por más de una falta grave o más de dos (2) leves.” Así las cosas, resulta claro que a pesar de que el establecimiento penitenciario certificó que Farfán Carvajal desplegó una conducta digna de ser exaltada, lo cierto es que no fue así, porque al infringir el régimen disciplinario del penal, comprometió su buena conducta, no siendo posible ser merecedor de tan alta calificación. De esta manera, comparte la Sala el análisis del Magistrado de control de garantías, en el entendido de que no es coherente en el sub examine, que bajo una circunstancia de conducta reprochable, se le considere y califique un actuar “ ejemplar”.

No desconoce la Sala que pretérita jurisprudencia ha dicho: «Pero más allá de lo anterior, las consideraciones consignadas en la decisión invocada no pueden llevar a sostener, como parecen entenderlo los no recurrentes, que la existencia de una sanción disciplinaria en perjuicio del peticionario por hechos vinculados con la tenencia de celulares o la comunicación proscrita con otros internos supone, siempre y en todo caso, que el requisito consistente en contar con certificación de buena conducta se encuentra incumplido».

CSJ AP, 24 de junio de 2015, Rad. 46127. Del análisis de la cita efectuada, se tiene que una sanción disciplinaria, por sí sola, no siempre se considera un factor determinante en el incumplimiento de la buena conducta del peticionario. No obstante en el presente caso no opera tal parámetro, pues el comportamiento desplegado por el señor Farfán Carvajal, no solamente es reprochable por el hecho de ocultar elementos prohibidos dentro del establecimiento penitenciario, sino que con su insistencia primero, en negar su proceder y después intentar justificarlo, se percibe que hay deficiencia en su resocialización. La Corte no debe pasar por alto que el comportamiento de Alirio Farfán Carvajal supone conocimiento de su actuar, pues no es un secreto para ningún recluso, que el uso de celulares dentro del penal está prohibido y aun así lo hizo y lo negó. Es claro entonces que tal comportamiento no es adecuado dentro de un modelo de conducta, por el contrario, es un ejemplo negativo frente a los demás postulados, que no puede generar consecuencias positivas, como calificación de conducta ejemplar y sustitución de la medida.

Al analizar la real y material conducta asumida por el postulado al interior del centro penitenciario, se infiere que efectivamente no ha alcanzado niveles de resocialización adecuados para ser merecedor del sustituto pedido, por lo que habrá de confirmarse la negativa a concederlo. Ahora bien, establecido lo anterior, corresponde analizar lo expuesto por la defensa en sustentación del recurso, de conformidad con lo cual, en ese estadio procesal aportaría documentos que demostrarían la participación de su prohijado en las actividades resocializadoras durante el lapso echado de menos. Sobre el particular, esta Corporación ha sostenido: «Es carga del peticionario probar que cumple con los presupuestos normativos para hacerse merecedor a la sustitución de la medida privativa de la libertad» CSJ AP, 18 de marzo de 2015, Rad. 45242.

Más adelante expone: «Le incumbe al postulado demostrar la concurrencia de todas y cada una de las exigencias que debe cumplir » Así pues, en relación con los mencionados documentos, esta Corporación confirma la decisión, teniendo en cuenta que en reiteradas oportunidades ha establecido la obligación del peticionario de aportar, dentro de los términos instituidos, los medios de conocimiento que sustenten su solicitud, y los que se pretendía aportar en la sustentación del recurso, son a todas luces extemporáneos.

Adicionalmente, frente a la controversia que surge por la competencia y autenticidad de los órganos que profirieron calificación, la Corte debe advertir que a folios 242 a 250 se encuentran unos documentos en los que, según el registro recopilado del interno de la base de datos de Sistematización Integral del Sistema Penitenciario (SISIPEC-WEB), constan los certificados de buena conducta.

Al respecto, no hay reparo alguno en la medida en que los certificados son suscritos por el Director y Coordinador Jurídico, miembros del Consejo de Disciplina del establecimiento penitenciario de mediana seguridad y carcelario de Bucaramanga y se expide consultando la base de datos en que se registran las actividades del Consejo precitado.

Corolario de lo expuesto, no está demostrada la concurrencia de la exigencia del numeral 2º del artículo 18A de la Ley 975 de 2005, al no haberse acreditado debida y oportunamente el cumplimiento de actividades resocializadoras y no ser acorde a derecho, que al interno se le califique su conducta como “ ejemplar”, en el mismo tiempo en que incurrió el grave falta disciplinaria, por tanto, la decisión cuestionada se confirma en su integridad.

En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE CONFIRMAR la providencia objeto de impugnación por las razones expuestas. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA � Cuaderno Anexos, folio 341 al 353 � Cuaderno Anexos, folio 277 y 278. � Cuaderno Anexos. � Cuaderno sustitución medida de aseguramiento, folio 22 a 27 � Cuaderno sustitución medida de aseguramiento, folio 23 � Modifícó el literal c) del parágrafo 4o del artículo � HYPERLINK "http://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/ley_0734_2002_pr001.htm" \l "48" �48� de la Ley 734 de 2002 1 PAGE 16