República de Colombia Corte Suprema de J usticia Radicado n° 44158 Lucila González CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente AP5010-2014 Radicación n° 44158 (Aprobado Acta No. 280) Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil catorce (2014). V I S T O S Decide la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Lucila González contra la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, por cuyo medio se confirmó integralmente la proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Barrancabermeja, que la condenó por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Los primeros fueron sintetizados por el ad quem de la siguiente manera: El 5 de febrero de 2013 agentes de la Policía Nacional adelantaron una diligencia de allanamiento y registro en el inmueble ubicado en la carrera 1ª No. 50-47 del sector del comercio de Barrancabermeja, donde Lucila González almacenaba 24 bolsas que contenían 11.5 gramos de cocaína, lo cual motivó su captura.

Cabe anotar, que el anterior procedimiento se realizó con fundamento en la información suministrada por un consumidor de estupefacientes, quien en entrevista rendida bajo reserva de identidad manifestó que en dicha vivienda habitualmente adquiría la sustancia prohibida. 2. Por los anteriores hechos, el 6 de febrero de 2013, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barrancabermeja (Santander), una vez legalizadas la diligencia de allanamiento y la captura en situación de flagrancia de Lucila González, la Fiscalía le formuló imputación como autora del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (art. 376, inc. 2º, del C.P.), en la modalidad de «v enta »; quien aceptó los cargos.

Seguidamente, a petición del representante del ente acusador, se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en su lugar de residencia. 3. El 28 de enero de 2014, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Barrancabermeja (Santander), se cumplió la audiencia en la que se verificó la legalidad del allanamiento y se escuchó a las partes para los fines señalados en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, luego de lo cual se dictó sentencia en la que se condenó a la procesada Lucila González a las penas principales de 56 meses de prisión y multa de 1.75 SMLMV, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad, como autora del delito por el que se allanó, negándosele los mecanismos sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 4.

Apelado el fallo por el defensor de la incriminada, en sentencia adiada 5 de mayo de 2014, el Tribunal Superior de Bucaramanga lo confirmó en su integridad. 5. Contra la anterior decisión, el abogado que representa los intereses de la acusada Lucila González interpuso recurso de casación. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Prescindiendo de referirse a los fines que pretende alcanzar con el recurso extraordinario, el demandante formula un reproche contra la sentencia de segundo grado, al amparo de la causal primera prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, que se sintetiza de la siguiente manera: Acusa al Tribunal de haber incurrido en la violación directa de la ley sustancial, por « error al aplicar en debida forma la norma », valga decir, la Ley 750 de 2002 que consagra el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria para madres cabeza de familia infractoras de la ley penal.

Señala que la procesada Lucila González tiene a cargo a su progenitora de 82 años de edad, quien no cuenta con otra persona que le prodigue el cuidado que demanda, por lo cual afirma, aquella tiene la condición de madre cabeza de familia, y si bien la ley establece unos requisitos para su reconocimiento, « impidiendo una discrecionalidad absoluta » por parte del juez, considera que tales exigencias se cumplen en el caso de su representada.

Manifiesta que en el asunto de la especie también resulta aplicable, en punto de prisión domiciliaria, lo normado en la Ley 1709 de 2014, pues su defendida fue condenada por delito que tiene señalada pena mínima inferior a ocho años de prisión, y añade que, aun cuando el artículo 68A de la citada normativa excluye al autor de conductas punibles relacionadas con el tráfico de estupefacientes de ser beneficiado con el mencionado sustituto de la pena de prisión, ello « no tendrá sobrepeso frente a la ley invocada, Ley 750 Madre Cabeza de Familia, en donde se ha demostrado el arraigo familiar y social del enjuiciado ».

Se pregunta el censor si « ¿internando en la cárcel al sujeto agente del injusto penal, se garantiza la protección integral de la familia? », a lo que responde negativamente, añadiendo que « la ley jamás puede, en busca de una sanción penal, dejar en total desamparo un núcleo familiar, que es la esencia de toda sociedad », que dice, sería lo que ocurriría en caso de que se niegue a su representada el derecho que le asiste a gozar de la prisión domiciliaria por su condición de madre cabeza de familia.

En esa medida, solicita a la Corte que case la sentencia confutada y, en su lugar, reconozca a la acusada Lucila González el sustituto de la prisión domiciliaria por reunirse en ella los requisitos para ser considerada madre cabeza de familia, en los términos de la Ley 750 de 2002. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Conforme a la normativa recogida en el Código de Procedimiento Penal de 2004, la casación se establece con una doble connotación, tanto de control constitucional, como legal de las sentencias proferidas en segunda instancia, en orden a consolidar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia. Ahora bien, sin perjuicio de la facultad que la ley otorgó a la Sala de Casación Penal de la Corte de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo en aquellos eventos en que los fines de la casación, su fundamentación, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, así lo ameriten, el recurso extraordinario no es un mecanismo carente de rigor.

En efecto, la casación penal no puede entenderse como una instancia adicional para debatir aspectos que fueron materia de controversia, o como facultad ilimitada para revisar el proceso; ni la demanda puede elaborarse utilizando un discurso de libre composición, por el contrario, dado el carácter extraordinario y rogado del recurso, en el cual se examina la legalidad de la sentencia, está ligado a causales taxativas que tienen contenidos propios, referidas a vicios sustanciales o procesales.

Además, en el desarrollo de cada uno de los reparos formulados, se deben cumplir unos requisitos mínimos de lógica y adecuada fundamentación, cuyo desconocimiento conlleva a su inadmisión, como lo establece el inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004. Es así que según el citado precepto, mediante decisión motivada la Corte está facultada para no seleccionar aquellas demandas que se encuentren en cualquiera de los siguientes supuestos: « Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. » Significa lo anterior, que dada la preponderancia de los fines del recurso extraordinario en la sistemática de la Ley 906 de 2004, aun cuando la demanda de casación no reúna las exigencias formales y sustanciales, la Corte puede superar sus defectos y decidir de fondo el asunto si lo advierte necesario en orden a garantizarlos; y de igual forma, no obstante cumplir el libelo los requisitos de lógica y debida fundamentación, procede su inadmisión si de acuerdo con dichos fines no se precisa de un fallo de mérito. 2.

De entrada debe advertirse que la sentencia confutada se profirió anticipadamente, fruto del allanamiento a cargos de la acusada, por lo cual el interés jurídico para recurrir se limita a aspectos relacionados directamente con el monto de la sanción y los mecanismos sustitutivos de la pena intramural –subrogado de la condena de ejecución condicional y prisión domiciliaria–[footnoteRef:1], además que también es posible denunciar la vulneración de garantías fundamentales, exigencia que se cumple en el caso examinado, puesto que la discusión propuesta por el demandante, tanto en la impugnación de la sentencia de primera instancia como en sede extraordinaria, gira en torno al reconocimiento de la prisión domiciliaria a favor de su prohijada dada su condición de madre cabeza de familia. [1: CSJ AP, 30 Abr. 2014, rad. 42189. ] 3.

Un primer aspecto que evidencia en el impugnante el desconocimiento de las reglas y principios que rigen el recurso de casación, y que permiten distinguirlo de un alegato propio de las instancias, donde las partes presentan las razones de disenso frente a las decisiones judiciales que los afectan sin estar sometidas a determinadas exigencias argumentales, es la omisión en indicar cuál de los fines contemplados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004 persigue con la impugnación extraordinaria.

En efecto, era necesario que el actor demostrara o cuando menos evidenciara en el desarrollo del único cargo propuesto en la demanda, de qué manera la sentencia rebatida afectó las garantías de su representada o por qué la Corte debe intervenir para asegurar la efectividad del derecho material, reparar los agravios inferidos a la acusada o unificar la jurisprudencia, pero como no lo hizo, esa circunstancia por sí sola comporta el rechazo de la demanda, según lo tiene decantado la jurisprudencia de la Corporación (CSJ AP, 18 Abr. 2012, Rad. 38678 y CSJ AP, 30 Abr. 2014, Rad. 43428; entre otros). 4.

Haciendo abstracción de tal falencia, cabe destacar que la naturaleza rogada del recurso de casación implica para el impugnante acreditar que los errores denunciados se ajustan a las causales taxativamente señaladas en la ley adjetiva –art. 181 de la Ley 906 de 2004–, utilizando para ese fin una argumentación lógica y coherente, con observancia de los requisitos formales y sustanciales propios de cada reproche; asimismo, es su deber enseñar la trascendencia del vicio en la declaración de justicia contenida en el fallo atacado.

En relación con los principios que rigen el recurso de casación, conviene recordar lo que la Corte tiene dicho al respecto: Con ese propósito, deberá atender a los principios que gobiernan el instituto: el de sustentación suficiente, determina que la demanda debe bastarse a sí misma para propiciar la invalidación del fallo; el de limitación, presupone que la Corte no puede entrar a suplir los vacíos, ni corregir las deficiencias de la demanda; el de crítica vinculante, implica que la alegación se debe fundar en las causales taxativamente previstas en la ley, atendiendo a los requisitos de forma y contenido de cada reproche, y los de autonomía, coherencia y no contradicción, comportan la postulación independiente de cada censura en procura de mantener la identidad temática y evitar la entremezcla de argumentos y propuestas excluyentes.

(Subraya fuera de texto) (CSJ AP, 2 Abr. 2014, Rad. 43408) Ninguno de tales postulados es observado por el casacionista, puesto que si bien denuncia la violación directa de la ley sustancial, no indica con claridad y precisión el reproche que da origen a la causal alegada, limitándose a señalar que surge de un « error al aplicar en debida forma la norma », en referencia a la Ley 750 de 2002 que prevé el sustituto de la prisión domiciliario para madres cabeza de familia infractoras de la ley penal.

Conviene recordar que cuando se alega la violación directa de la ley sustancial, la labor de demostración del vicio deberá estar orientada a evidenciar que el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto –aplicación indebida–, omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal –falta de aplicación o exclusión evidente– o, habiéndola escogido correctamente, le dio un alcance interpretativo que no se deriva del texto de la ley, es decir, le atribuyó un sentido jurídico que no tiene o le asignó efectos contrarios a su real contenido –interpretación errónea–.

En tratándose de la aplicación indebida de un precepto, ésta se origina cuando el sentenciador se equivoca al calificar jurídicamente los hechos o habiendo acertado en su adecuación, desatina al elegir la norma correspondiente a la calificación jurídica impartida, es, pues, un error de selección (CSJ AP, 26 Feb. 2014, Rad. 42902). Ahora, a fin de evidenciar el mencionado yerro en relación con una determinada disposición, el esfuerzo ha de orientarse a constatar la defectuosa adecuación del supuesto fáctico probado, respecto de la hipótesis contemplada en el respectivo precepto (CSJ AP, 13 Nov. 2013, Rad. 41683).

Cuando se pretende demostrar la falta de aplicación o exclusión evidente, corresponde acreditar cuál fue la situación fáctica reconocida por el fallador y cómo a pesar de ello dejó de aplicarle la consecuencia en el derecho, valga decir, cómo omitió el empleo del precepto que regula el asunto específico, señalando por qué la norma echada de menos era la llamada a resolver el caso y, por ende, debía guiar el examen jurídico (CSJ AP, 29 May. 2013, Rad. 39542 y CSJ SP, 16 Oct. 2013, Rad. 42258).

En relación con la interpretación errónea, el ejercicio argumentativo del demandante debe abordar cuando menos dos aspectos, uno que ilustre sobre cuál es el alcance y efectos fijados al precepto, acudiendo para ello a criterios de autoridad o doctrinales, más no a su personal comprensión de la norma; y otro, que demuestre cómo aquellos fueron desconocidos por los falladores de instancia en la sentencia impugnada (CSJ AP, 11 Dic. 2013, Rad. 37039).

Importa destacar que en esa labor se debe tener especial cuidado en no confundir el sentido de la violación en cuestión con los eventos en que por un error en la interpretación del precepto, se excluye su aplicación o se aplica indebidamente. Sobre el punto en mención, en decisión CSJ AP, 11 Dic. 2013, Rad. 39989, se señaló: Adicionalmente, es preciso mencionar que como la interpretación errónea parte de la base de que la disposición vulnerada fue correctamente seleccionada, no debe confundirse con los casos en donde por dársele un alcance equivocado, no es aplicada o se utiliza en forma indebida.

En efecto, es pertinente recordar que la aplicación indebida o la exclusión de una norma se pueden dar a consecuencia de su errónea interpretación. En estos eventos, el yerro de hermenéutica conduce, en punto de la aplicación indebida, a desbordar el verdadero sentido de la disposición y, por ello, se la pone a gobernar un asunto que no contempla.

En cuanto hace a la exclusión de su aplicación, el error en la exégesis del precepto lleva a restringir sus efectos jurídicos y por eso no se la utiliza. Ahora, cuando se alega que como fruto de la interpretación de la norma se incurre en su aplicación indebida, corresponde al impugnante (i) precisar el aspecto de derecho objeto del ataque y establecer la naturaleza del instituto jurídico recogido en él, puntualizando su ubicación en el ordenamiento positivo, (ii) especificar cuál fue la exégesis dada en la sentencia al mismo, (iii) indicar las razones por las que ella resulta equivocada y (iv) explicar por qué la comprensión propuesta en la demanda es la correcta, lo que impone demostrar la coherencia de la interpretación formulada por el actor frente a las categorías jurídicas relacionadas con la temática y respecto del universo regulatorio inherente al punto de derecho cuestionado.

Ninguno de los derroteros referidos en precedencia es acatado por el censor, quien desarrolla su discurso a partir de su particular y parcializado entendimiento de las normas contenidas en la Ley 750 de 2002, así como del supuesto de que en su defendida concurren las exigencias allí establecidas para ser beneficiaria del mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria por ser madre cabeza de familia, pero no asume el ejercicio dialéctico de demostrar cuál fue el error en que incurrió el ad quem al negar su reconocimiento a la acusada Lucila González, ni mucho menos aborda el examen de los requisitos objetivos y subjetivos que la normativa citada ut supra impone para la aplicación del pluricitado sustituto.

En esa medida, la demanda de casación en el caso examinado no es más que un alegato de instancia, construido por el recurrente a partir de afirmaciones deshilvanadas y carentes de sustento, como aquella según la cual la procesada Lucila González cumple los requisitos para que los jueces de instancia reconozcan a su favor la prisión domiciliaria tantas veces mencionada, por cuanto está a cargo del cuidado de su progenitora de 82 años de edad, atención que, afirma, nadie más puede asumir, pero olvida que el concepto de madre cabeza de familia[footnoteRef:2] –artículo 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008– no es el único referente a tener en cuenta para definir la aplicabilidad del mecanismo sustitutivo en comento. [2: Corte Constitucional SU-388 de 2005.] En efecto, el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, contempla que quien tenga la condición de madre cabeza de familia, extendida por decisión de la Corte Constitucional a los hombres que se hallaren en esa misma situación[footnoteRef:3], cumplirá la pena de prisión en su residencia siempre que « …el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente »; excluyendo de tal beneficio « …a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos ».

(Negrilla fuera de texto) [3: C-184 de 2003.] Frente a tales exigencias el libelista guarda silencio, muy seguramente porque la tesis de que la incriminada Lucila González las cumple a cabalidad no resiste ningún análisis al confrontarla con la norma transcrita, por la misma razón que fue esgrimida por los juzgadores de instancia para negarle el sustituto, valga decir, porque la mencionada registra un antecedente penal, habida cuenta de que mediante sentencia adiada 19 de febrero de 2010 fue condenada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barrancabermeja a la pena de 32 meses de prisión, como autora del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes; circunstancia que por expresa prohibición legal torna inviable el reconocimiento de la prisión domiciliaria a la madre cabeza de familia infractora de la ley penal, amén que dicha condición tampoco fue acreditada en las instancias, como se constata en el registro de audio de la audiencia de verificación de la legalidad del allanamiento y el traslado del artículo 447 del C.P.P. Tampoco es acertado demandar en el presente asunto la aplicación del artículo 23 de la Ley 1709 del 20 de enero de 2014, puesto que no estaba vigente cuando se cometió el delito, ni en razón del principio de favorabilidad, por cuanto el nuevo precepto resulta ser menos beneficioso a los intereses de la procesada, ya que si bien éste amplió el factor objetivo a 8 años y sustituyó el factor subjetivo por uno de naturaleza objetiva –la demostración del arraigo familiar y social del condenado–, introdujo en su numeral 2º la prohibición de conceder el referido sustituto penal cuando se trate de las conductas punibles relacionadas en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, donde se incluyen los « delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones », dentro de los cuales está aquel por el que se condenó a la incriminada Lucila González.

Por lo demás, las elucubraciones que el casacionista hace en torno al instituto de la prisión domiciliaria en tratándose de madres o padres cabeza de familia, en el sentido de que en ningún caso la aplicación de la pena debe afectar el « núcleo familiar », no pasan de ser apreciaciones personales que desconocen abiertamente la línea desarrollada por la jurisprudencia[footnoteRef:4] de la Sala, criterio según el cual para que proceda la aplicación del mencionado sustituto es necesario que concurran los elementos objetivos y subjetivos que le son propios, pues lo derechos de los menores y los de otras personas que se encuentren en la situación prevista en el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, si bien tienen una protección constitucional reforzada, deben ser ponderados frente a los fines de la pena, pues ello « no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos, sino que deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual tienen que ser ponderadas en todos los casos ».[footnoteRef:5] [4: CSJ SP, 22 Jun. 2011, rad. 35943 y CSJ SP, 28 May. 2014, rad. 43524; entre otras.] [5: CSJ AP, 9 May. 2012, rad. 38054.] Así las cosas, se rechazará el cargo. 5.

En conclusión, las protuberantes falencias de lógica y adecuada fundamentación advertidas en la demanda, aunado a la falta de demostración de la única censura propuesta, conducen a su inadmisión. 6. Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaran derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo en orden a decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, en los términos establecidos por la Sala (CSJ AP, 12 Dic. 2005, Rad. 24322). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Lucila González. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados por la Sala.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17