CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Casación Nº 50518 Pablo Elías Giraldo Herazo Julián Fernando Botero Morales EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP4987-2018 Radicación Nº 50518 Aprobado acta Nº 389 Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte acerca de la admisión de la demanda de casación presentada en nombre de PABLO ELÍAS GIRALDO HERAZO y JULIÁN FERNANDO BOTERO MORALES contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, que confirmó el proferido en el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de esta ciudad contra aquellos, previo allanamiento, como coautores de hurto calificado, agravado, y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de defensa personal.

SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL 1. Según el acto de acusación y los fallos de primero y segundo grado, en el inmueble ubicado en la calle 34 Nº 7G-15 de Barranquilla, el 28 de agosto de 2015, un grupo de personas llevó a cabo el hurto de varios objetos de valor (efectivo, un celular y joyas en oro y plata), para lo cual dos de ellos, luego identificados como PABLO ELÍAS GIRALDO HERAZO y Alexander José Rivera Barrios, ingresaron esgrimiendo un arma de fuego con la que sometieron a los residentes, y tras apoderase de los aludidos elementos, cuando salían del lugar fueron capturados, portando el primero el arma de fuego y el otro el botín. También fueron aprehendidos cerca del lugar JULIÁN FERNANDO BOTERO MORALES y Elizeniz Muñoz Navarro, quienes, se estableció, fueron los encargados de visitar días atrás el inmueble simulando investidura de agentes de la Policía Nacional, con el fin de establecer los objetos de valor que allí había; a la última, al momento de su retención, se le halló un papel con el dibujo de un plano de las dependencias del inmueble donde se señalaba el sitio de algunos objetos de valor, además de “ sunchos ” utilizados en esa clase de asaltos para inmovilizar o atar a las víctimas y una pistola de balines. 2.

Por esos hechos, en audiencia iniciada ante un juez con función de control de garantías el 28 de agosto de 2015 y finalizada el 31 siguiente, la Fiscalía General de la Nación obtuvo que se declarara legal la privación de la libertad de los citados, a quienes formuló imputación como coautores de hurto calificado, agravado, y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de defensa personal, de acuerdo con los artículos 239, 240 inc. 2º, 241, núm. 10, y 365, inc. 1º, de la Ley 599 de 2000, con las reformas pertinentes de las Leyes 813 de 2003, 1142 de 2007 y 1453 de 2011, cargos a los que se allanaron los cuatro indiciados y por los que fueron afectados con detención domiciliaria con mecanismo de vigilancia electrónica. 3.

Con base en lo anterior, tras múltiples aplazamientos de la audiencia fijada para la individualizar la pena y emitir sentido del fallo, finalmente el 21 de junio de 2016 el Juez Séptimo Penal del Circuito de Barranquilla profirió sentencia en la que declaró a Elizeniz Muñoz Navarro, Alexander José Rivera Barrios, PABLO ELÍAS GIRALDO HERAZO y JULIÁN FERNANDO BOTERO MORALES coautores responsables de los punibles atribuidos en la imputación, aceptados de manera consciente y voluntaria por aquéllos con la asesoría de sus defensores.

En tal virtud, teniendo en cuenta que los procesados indemnizaron los perjuicios inherentes al delito contra el patrimonio económico, el a-quo, luego de individualizar la sanción para cada injusto, les impuso a los procesados pena principal de ciento cinco (105) meses de prisión, así como la accesoria de ley por un lapso de cinco (5) años, y les negó los subrogados penales, motivo por el que dispuso el traslado de aquéllos a centros penitenciarios. 4.

De la expresada decisión apeló la asistencia técnica de los procesados, impugnación resuelta el 28 de septiembre de 2016 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla en el sentido de confirmarla, sentencia de segunda instancia contra la cual la misma parte, pero sólo en nombre de GIRALDO HERAZO y BOTERO MORALES, interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA 5.

El censor planteó un solo cargo en el que invoca la causal primera de casación y alega la “ falta de aplicación del artículo 269 del Código Penal al desatender la atenuación contemplada en dicha norma al momento de hacer la correspondiente dosificación punitiva generándose una interpretación errónea o aplicación indebida de una norma del bloque de inconstitucionalidad (sic), constitucional o legal llamada a regular el caso ”.

En desarrollo de esa propuesta el censor, en esencia, puso de presente su inconformidad porque, según su entender, como el a-quo “ tomo como delito base ” para la graduación de la pena el atentado contra el patrimonio económico en las cuentas que hace el demandante la sanción para el mismo “ no puede ser superior a 36 meses y llevarlo a la mitad es decir 18 meses constituye un exabrupto y una posición desbordada por cuanto al aplicar el descuento del 12.5 % según el artículo 351 los factores arrojados de tal operación aritmética resultan totalmente distantes ”.

Agregó que los juzgadores de primero y segundo grado no aplicaron la doctrina de la Corte Suprema de Justicia sobre la forma en que opera el descuento punitivo del artículo 269 del Código Penal, precisada en la sentencia de 26 de junio de 2013, radicación 40234, y luego de transcribir en su integridad las consideraciones de esa decisión, solicita a la Sala proferir sentencia sustitutiva en la que se “ restablezcan las garantías mínimas legales y constitucionales ” de sus representados.

CONSIDERACIONES 6. Según lo estable el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal que rige este asunto, la casación es un mecanismo de control tanto constitucional (artículo 235-1) como legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia y que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 del mismo ordenamiento, tiene como propósitos (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Para el cumplimiento de esos objetivos en el mencionado régimen procesal se dotó a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de facultades sustanciales al conferirle, entre otras, la potestad de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo cuando los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso, e índole de la discusión lo ameriten.

Lo anterior no implica, sin embargo, que este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de puntos que han sido materia de controversia, pues, por el contrario, dada su naturaleza extraordinaria, quien acude al mismo debe ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa, atinentes a la observancia de coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de cada uno de los reparos efectuados (por vicios in procedendo o in iudicando) y desarrollarlos conforme a las causales de procedencia previstas en el artículo 181 del ordenamiento procesal, con el fin de persuadir a esta Corporación de revisar el fallo de segunda instancia en procura de corregir la decisión que se acusa de ser contraria a derecho.

De ahí que el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 consagre que no será admitida la demanda si el actor carece de interés para acceder al recurso; el escrito es inconsistente, esto es, si su motivación no evidencia la potencial violación de garantías y, en términos generales, “ cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”, lo que puede presentarse cuando la Corte observe que los aspectos reprochados no tienen una incidencia sustancial en relación con lo decidido en el caso concreto, o que puede responder a los planteamientos del demandante sin recurrir a valoraciones de fondo acerca de lo que ocurrió en la actuación. La Corte anuncia desde ahora que el libelo no será admitido con base en la norma atrás citada, porque la disertación ofrecida como sustento de la inconformidad no evidencia objetivamente vicios determinantes de una declaración contraria a derecho, requisito de técnica sin el cual la Sala carece de habilitación legal para revisar los fundamentos del fallo censurado en procura de hacer efectivos los fines inherentes a este recurso extraordinario, según reiterada jurisprudencia de la Corporación. 7.

Para sustentar la única queja el recurrente acudió a la causal primera de casación (Ley 906 de 2004, artículo 181-1) relativa a la violación directa de la ley sustancial, senda de cuestionamiento en la que es obligación perentoria para quien acude a la misma, aceptar los hechos tal cual fueron declarados en los fallos y abstenerse de llevar a cabo cualquier tipo de debate probatorio, pues la discusión debe ser de estricto orden jurídico y en caminada a demostrar que frente al supuesto fáctico reconocido en la sentencia y con apego a la valoración de los elementos de juicio allí plasmada, el sentenciador incurrió en alguno de los siguientes desaciertos: i) Falta de aplicación o exclusión evidente, lo cual suele presentarse, por regla general, cuando el funcionario yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la considera en el caso específico que la reclama.

Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta, debido a que comete un error acerca de su existencia o validez en el tiempo o el espacio. ii) Aplicación indebida, vicio que consiste en una desatinada selección del precepto. El error se manifiesta por la falsa adecuación de los hechos probados en relación con los supuestos condicionantes de éste, es decir, los sucesos reconocidos en el proceso no coinciden con la respectiva hipótesis normativa. iii) O, por último, interpretación errónea, caso en el cual el juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al suceso en cuestión, y efectivamente la aplica, pero al interpretarla le atribuye un sentido jurídico que no tiene, asignándole efectos distintos o contrarios a los que le corresponden, o que no causa. 8.

Pues bien, el censor lejos de llevar a cabo un ejercicio demostrativo de alguno de los sentidos de violación propios de la vía de ataque seleccionada en relación con el artículo 269 de la Ley 599 de 2000, se limitó a ofrecer apenas su muy singular criterio de la dosificación de pena que según el correspondería por el delito contra el patrimonio económico, sin evidenciar que en relación con la citada norma los juzgadores hubiesen incurrido en alguno de vicios propios de la violación directa, los cuales el demandante citó de manera ambigua e imprecisa y, más grave aún, sin correspondencia fiel y objetiva al ejercicio de estimación de la pena por parte del a-quo, confirmado en segunda instancia. En efecto, no es verdad que el fallador hubiese tomado como base para la dosificación del concurso de los dos delitos atribuidos a los acusados, el que lesionó el patrimonio económico.

Siguiendo puntual y acertadamente las reglas fijadas en la ley en los casos de concurso de conductas punibles, primero individualizó la sanción para cada uno. Fue así como al empezar con el delito de hurto calificado, agravado, descrito en las normas especificadas en el acto de acusación, estableció que los respectivos cuartos de movilidad fluctuaban entre 144 y 192 meses (el primero); de 192 a 240 meses (el segundo); de 240 a 288 meses (el tercero) y de 288 a 336 meses (el cuarto).

Como en la acusación no se atribuyeron causales genéricas de mayor punibilidad, seleccionó el primer cuarto y, con observancia de las directrices previstas en el artículo 61, inciso tercero, de la Ley 599 de 2000, individualizó la sanción en 156 meses de prisión; respecto de esa cantidad, contrario a lo señalado por el actor, siguiendo la doctrina de esta Sala acerca de la forma de aplicar la rebaja por indemnización prevista en el artículo 269 ibídem, de manera motivada le otorgó un descuento de 85 meses (guarismo que se ubica entre el 50 y 75 % de rebaja consagrado en la norma) para obtener así un resultado preliminar de 71 meses, sobre los cuales, según lo dispuesto en los artículos 351, inciso primero, y 301, inciso final, de la Ley 906 de 2004, redujo la pena en un 12.5% (allanamiento en casos de flagrancia), y en definitiva para el delito de hurto calificado, agravado, individualizó la pena “ en 62.125 meses de prisión ”.

Luego se ocupó del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de juego de defensa personal, cuyos ámbitos de movilidad fijo de 108 a 117 meses (primer cuarto); de 117 a 126 meses (segundo cuarto); de 126 a 135 meses (tercer cuarto) y de 135 a 144 (cuarto cuarto); ante la ausencia de causales genéricas de agravación y en armonía con el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, seleccionó el primer cuarto dentro del cual individualizó la pena en 114 meses de prisión. Concluida esa labor, con apego a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Penal Sustantiva, observó que de los dos delitos concursales el que, en concreto, preveía una pena más grave era el atentado contra la seguridad pública, y consecuente con ello por el hurto calificado y agravado, sumó al guarismo últimamente fijado apenas seis (6) meses —no las cantidades que infundadamente alega el censor—, para finalmente a la respectiva sumatoria hacerle un descuento de un 12.5% (por allanamiento en casos de flagrancia, según los artículos 351, inciso primero, y 301, inciso final, de la Ley 906 de 2004 ), con lo cual concluyó una pena definitiva para el concurso de conductas punibles de ciento cinco (105) meses de prisión. 9.

La anterior reconstrucción del ejercicio de dosificación plasmado en la sentencia de primera instancia, confirmado en segundo grado, evidencia la falta de objetividad y total carencia de fundamento de la queja propuesta por el demandante, de suerte que como en el escrito estudiado no se demostró en realidad la configuración de vicios con la capacidad de enervar la declaración de justicia hecha en las sentencias de primera y segunda instancia, las cuales, al coincidir en el mismo sentido forman una unidad jurídica inescindible que solo puede ser resquebrajada en virtud de la acreditación de yerros manifiestos y graves que dejen sin efecto la doble presunción de legalidad y acierto que la cobija, se impone la inadmisión del libelo como perentoriamente lo ordena el artículo 184, inciso 2, de la Ley 906 de 2004, determinación contra la cual procede el mecanismo de insistencia, en los términos concretados por la Corte a partir del fallo de 12 de septiembre de 2005 (radicación 24322).

Lo anterior sin perjuicio de señalar que la Corte no advierte situación alguna que legalmente la habilite para superar los defectos del libelo con el fin de decidir de fondo, ni observa violación alguna de las garantías fundamentales de los procesados PABLO ELÍAS GIRALDO HERAZO y JULIÁN FERNANDO BOTERO MORALES con ocasión del procedimiento cumplido o en el fallo impugnado, como para que sea necesario el ejercicio de la facultad oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE:

1. NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de PABLO ELÍAS GIRALDO HERAZO y JULIÁN FERNANDO BOTERO MORALES, contra la sentencia que en segunda instancia confirmó la condena en su contra como coautores responsables de hurto calificado, agravado, y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego de defensa personal. 2.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, es facultad del recurrente elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PRESIDENTE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Carpeta principal, folios 1-25 y 314-325.

Cuaderno del Tribunal, folios 12- 25. � Carpeta principal, folios 1-25. � Ídem, folios 314-325. � Cuaderno del Tribunal, folios 12-25 y 57-71. � Carpeta principal, folios 318-321. PAGE 12