CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Revisión 42618 Jairo Alexander Hoyos López CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado Ponente AP4984 -2014 Radicación No. 42618 (Aprobado acta No. 280) Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil catorce. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad formal de la demanda de revisión presentada por el Fiscal Sesenta y Uno Especializado de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, Regional Meta, contra las decisiones proferidas el 17 de diciembre de 2007 por la Fiscalía Veintidós Penal Militar de Apiay (Meta), mediante la cual cesó el procedimiento a favor del soldado profesional JAIRO ALEXANDER HOYOS LÓPEZ por el delito de homicidio, y de 30 de julio de 2010 por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior Militar, que en grado jurisdiccional de consulta confirmó lo resuelto por la primera instancia.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL De acuerdo con lo precisado en las cuestionadas decisiones, el 30 de noviembre de 2004 en la vereda Filo de Hambre de la jurisdicción de Lejanías (Meta), se encontraban tropas de los Batallones de Contraguerrillas números 7 y 58 desarrollando la orden de operaciones «Pericia III», actividad durante la cual y frente al dispositivo de seguridad, pasa ELQUIS CONDE CONDE, quien al ser requerido por el soldado Luis Edwin Cruz Reyes, desenfunda una pistola, la acciona en su contra, corre y omite la orden de detenerse.

Durante la huida se encuentra con el soldado JAIRO ALEXANDER HOYOS LÓPEZ quien reitera la solicitud de parar, ante lo cual el fugitivo le dispara y éste acciona su arma contra CONDE CONDE, quien muere a causa de los disparos. El 8 de septiembre de 2005 HOYOS LÓPEZ fue vinculado mediante diligencia de indagatoria, y el 12 de septiembre el Juzgado Sesenta y Uno de Instrucción Penal Militar de Villavicencio resolvió su situación jurídica absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento.

Con resolución de fecha 17 de diciembre de 2007, la Fiscalía Veintidós Penal Militar de Apiay (Meta) ordenó la cesación del procedimiento a favor del soldado profesional por la presunta comisión del delito de homicidio, al considerar acreditadas las causales de ausencia de responsabilidad previstas en los numerales 1 y 4 del artículo 34 del Código Penal Militar, vale decir, cumplimiento de un deber legal y legítima defensa, teniendo en cuenta que el objetivo de la operación «Pericia III» era proteger a la población civil de las acciones violatorias de derechos humanos y del derecho internacional humanitario cometidas por integrantes de grupos armados al margen de la ley presentes en la zona, y en desarrollo del mismo, previamente CONDE CONDE fue identificado como miliciano por un transeúnte, ante lo cual evadió el dispositivo de seguridad de los Batallones de Contraguerrilla, desenfundó un arma de fuego, y en la huida disparó contra dos soldados profesionales, uno de ellos JAIRO ALEXANDER HOYOS.

En grado jurisdiccional de consulta, el 30 de julio de 2010, la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior Militar confirmó la cesación de procedimiento a favor del investigado, al estimar demostrada la causal de ausencia de responsabilidad de legítima de defensa, indicando la improcedencia del cumplimiento de un deber legal, teniendo en cuenta que la muerte violenta de una persona no está contemplada en el ordenamiento normativo nacional como un imperativo jurídico.

LA DEMANDA El Fiscal Sesenta y Uno Especializado de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario – Regional Meta, por medio de designación especial del Fiscal General de la Nación, promueve la revisión de las decisiones de las Fiscalías Veintidós Penal Militar y Primera Delegada ante el Tribunal Superior Militar, con fundamento en la causal cuarta del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, y en aplicación retroactiva de la misma, conforme con lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia el 22 de mayo de 2013, en la radicación 36657.

Sustenta la acción en la deficiente investigación y valoración de los elementos recaudados en esa etapa, las falencias evidentes desde el inicio del proceso con la tardía inspección al cadáver realizada el 3 de diciembre de 2004, la ausencia de actividades para determinar las reales circunstancias de la muerte de ELQUIS CONDE CONDE de acuerdo con la trayectoria de los disparos; la carencia de estudio y apreciación detenida del informe de Harold Schmidt Gallego, las declaraciones rendidas por José Vitelino Cupaque y de César Augusto López Cañón y la indagatoria del investigado, pues ellas permitían deducir la posible intervención de varias personas en los hechos, la parcialidad de las pruebas y la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad.

Considera así afectadas las disposiciones previstas en los artículos 232, 233, 234, 238 y 333 de la Ley 600 de 2000; 1, 2 y 13 de la Ley 599 de 2000; 1, 2, 4, 5, 6, 11, 13, 24, 28, 29, 93, 94, 95, 221, 228, 229; y 230 de la Constitución Política. Delimita la superación de las exigencias de la causal cuarta del artículo 192 de la Ley 906 de 2004 en la decisión de cesación de procedimiento por hechos generados en el marco del conflicto armado interno, y el pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 30 de noviembre de 2012, referente a la obligación realizar investigaciones serias e imparciales frente a las violaciones de derechos humanos y derecho internacional humanitario.

Subsidiariamente depreca el control de convencionalidad como causal directa de revisión por formar parte integral del bloque de constitucionalidad, pues la limitante existente en el numeral cuarto sobre la existencia de una decisión proferida por una instancia internacional, contradice la esencia de las garantías fundamentales cuando han sido afectadas y contraviene el derecho de acceso a la administración de justicia, debiendo prevalecer la procedencia de la acción ante la violación de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario.

Con la demanda allega las decisiones censuradas, e igualmente adjunta copia de la resolución número 02609 de 3 de julio de 2013 emitida por el Fiscal General de la Nación, informes de policía judicial números SO-492341 y SO-50027 de 27 de agosto y 3 de septiembre de 2013, acta de inspección de cadáver número 122 de 3 de diciembre de 2004, orden de necropsia, certificado de defunción número A2072023, protocolo de necropsia número 2004P-00139, informe rendido por el Comandante Harold Schmidt Gallego, orden de la operación «Pericia III» número 123 de 2004 de la Séptima Brigada del Ejército Nacional, registro civil de defunción con serial 04542943, declaraciones del Comandante Harold Schmidt Gallego y el Cabo Primero Augusto López Cañón, diligencia de indagatoria de JAIRO ALEXANDER HOYOS LÓPEZ, resolución de situación jurídica proferida el 12 de septiembre de 2005 por el Juzgado Sesenta y Uno de Instrucción Penal Militar, concepto emitido por la Procuraduría Veintidós Judicial Penal II para el grado jurisdiccional de consulta, edicto número 0292 fijado por la secretaría de las Fiscalías Penales Militares Delegadas ante el Tribunal Superior Militar, y constancia secretarial de la Fiscalía 22 Penal Militar del día 20 de agosto de 2010.

SE CONSIDERA La acción de revisión fue contemplada como un mecanismo excepcional para el análisis de decisiones ejecutoriadas, como materialidad del principio de justicia real y efectiva que enmarcan la actuación judicial en desarrollo del derecho constitucional al debido proceso consagrado por el artículo 29 de la Constitución Política. Por tanto, el ejercicio de este medio judicial no constituye una instancia ordinaria adicional para el planteamiento de debates propios de las etapas de investigación, juzgamiento y, si es el caso, resolución del recurso de apelación ante el superior judicial respectivo; de allí que su empleo esté estrictamente sujeto a la verificación de la observancia de los presupuestos normativos de legitimidad, forma y adecuada sustentación de la causal o causales invocadas.

Estos parámetros han sido reiterados por la jurisprudencia de esta Corte, al recordar la especial naturaleza de la acción contra sentencias ejecutoriadas y la clara definición de las exigencias formales y sustanciales, cuyo cumplimiento no se advierte en el caso. Es así que en los artículos 220 y 222 de la Ley 600 de 2000 se encuentran establecidos los presupuestos de presentación de la demanda de revisión y las causales de procedencia para los asuntos tramitados bajo esa normatividad, cuya exposición no se limita a la indicación del posible caso, si no a la debida construcción de los fundamentos de hecho y de derecho que determinan su concreción en el asunto, en concordancia con las pruebas allegadas con aquella.

De igual forma, el artículo 193 de la Ley 600 de 2000 prevé, que la acción podrá ser promovida por el fiscal, el Ministerio Público, el defensor y demás intervinientes, siempre que ostenten interés jurídico y hayan sido legalmente reconocidos dentro de la actuación materia de revisión. Por ello, es importante precisar que pese a que el Fiscal accionante no fue reconocido ni hizo parte de la actuación surtida ante la jurisdicción penal militar contra JAIRO ALEXANDER HOYOS LÓPEZ, tal y como lo ha afirmado esta Corporación, su legitimidad no deriva de las funciones específicas que como sujeto procesal le asignan las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, sino de las facultades generales previstas en la Carta Política, de manera que si en su artículo 250 (modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo 003 de 2002), y en desarrollo de tales facultades puede deprecar «la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas», además de solicitar «las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral de los afectados con el delito», es evidente que le asiste legitimidad para accionar en revisión con el propósito de asumir, entre otros, los referidos cometidos constitucionales.

Ello sumado a la designación especial efectuada por el Fiscal General de la Nación mediante Resolución número 02609 de 3 de julio de 2013, para la interposición de acciones de revisión en asuntos por violaciones a los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, lo que, en concordancia con la causal de revisión invocada, satisface el requisito de legitimidad ante las funciones de las Fiscalías Especializadas de las Unidades Nacionales de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario.

Ahora bien, postula el libelista la posible aplicación retroactiva del numeral cuarto del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, frente a la actuación tramitada bajo el procedimiento de Ley 600 de 2000, contra JAIRO ALEXANDER HOYOS LÓPEZ, con fundamento en la decisión proferida por la Sala en la radicación 36657 el 22 de mayo de 2013. En efecto, en diferentes decisiones la Colegiatura ha acogido la propuesta de la causal cuarta en actuaciones que fueron adelantadas bajo la normatividad procedimental del año 2000, al considerar que lo transcendente no es la legislación que rigió la investigación y el eventual juzgamiento, sino el contexto constitucional que permita establecer si para la época en que se desarrolló el proceso había sido aprobada y ratificada la Convención Americana sobre Derechos Humanos adoptada en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, siendo la respuesta positiva en este asunto, ante la ratificación del convenio por parte de Colombia el 28 de mayo de 1973, con entrada en vigencia el 18 de julio de 1978 (Ley 16 de 1972).

Diferente apreciación surge con la concurrencia de las exigencias formales de la causal, conforme al asunto planteado, es decir: (i) la revisión sobre la decisión de cesación, preclusión o absolución a favor del investigado o procesado; (ii) que la actuación tenga relación con violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario; y (iii) que exista una decisión de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, respecto de la cual el Estado colombiano ha aceptado formalmente la competencia, un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado de investigar seria e imparcialmente tales vulneraciones.

Los dos primeros presupuestos no presentan mayor discusión, pues su cumplimiento se ha verificado con base en las pruebas allegadas por el demandante, como son las decisiones proferidas el 17 de diciembre de 2007 por la Fiscalía 22 Penal Militar de Apiay (Meta), que cesó el procedimiento a favor del soldado profesional por el delito de homicidio, y de 30 de julio de 2010 por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior Militar, que en grado jurisdiccional de consulta confirmó lo resuelto por la primera instancia, por la muerte de ELQUIS CONDE CONDE durante el desarrollo de la operación «Pericia III» en el municipio de Lejanías (Meta), en el marco del conflicto armado interno. Sin embargo, la Sala encuentra ausente la observancia del requisito de existencia de decisión de instancia internacional de supervisión o control de derechos humanos, aceptada por Colombia, porque la demanda en este punto se desvía hacia citas de normas constitucionales y legales de derechos fundamentales y principios y garantías del procedimiento penal, para concluir que las pruebas no fueron apreciadas en determinada forma, lo cual derivó en la cesación de la actuación a favor de JAIRO ALEXANDER HOYOS LÓPEZ, sin determinación de las circunstancias de la muerte de CONDE CONDE el 30 de noviembre de 2004, argumentación que lejos está de superar el estudio de la exigencia de la causal y corresponder a la naturaleza excepcional de la acción por tratarse de alegaciones de índole probatoria.

A su vez, el demandante se remite a una recomendación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha 30 de noviembre de 2012, que luego no identifica, puesto que ninguna de las