CUI 41001600058420130001801 Número Interno: 60357 Impedimento PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente AP4981-2021 Radicación n. ° 60357 Acta No. 274 Bogotá D. C., veinte (20) de octubre de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Se resuelve el impedimento manifestado por los magistrados JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS y HERNANDO QUINTERO DELGADO, integrantes de la Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, para conocer el proceso penal rad. 41001-6000-584-2013-00018-01, que se sigue contra el fiscal Félix Eduardo Díaz Rojas, por el delito de prevaricato por acción agravado.

ANTECEDENTES 1. El proceso penal rad. 41001-6000-584-2013-00018-01 se adelanta contra el fiscal Félix Eduardo Díaz Rojas, por el delito de prevaricato por acción agravado. Los hechos investigados sucedieron el 29 de junio de 2012, cuando Félix Eduardo Díaz Rojas, en su calidad de Fiscal 15 Seccional URI de Neiva, le imputó a Yaneth Zapata Rodríguez el delito de tráfico de estupefacientes “conforme al inciso 3º del artículo 376 del código penal y no del inciso 1º como legalmente debía hacerlo”, en tanto “la cantidad de alcaloide incautado, conforme a su pesaje, 4896 gramos de cocaína, de manera objetiva y evidente, sin discusión de naturaleza alguna, determinaba que la ubicación típica de los hechos se hiciera en el inciso 1º del 376”. 2.

La Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal solicitó la preclusión de la investigación penal a favor del imputado, tras advertir que el fiscal Félix Eduardo Díaz Rojas no actuó de manera dolosa, sino que, en el curso de la audiencia de imputación contra Yaneth Zapata Rodríguez, simplemente se equivocó de numeral. No obstante, el 4 de noviembre de 2020, la Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, la cual estaba conformada, para ese momento, por los magistrados Caballero Quintero, CHÁVARRO ROJAS y QUINTERO DELGADO, negó la solicitud.

El fundamento de la negativa, en términos generales, versó en que Félix Eduardo Díaz Rojas ha sido funcionario de la fiscalía por más de 20 años, con lo que, elegir entre el numeral 1 o el 3 del artículo 376 del Código Penal, no fue un error, sino un actuar doloso para favorecer a Yaneth Zapata Rodríguez. 3. Por lo anterior, el 23 de septiembre de 2021, la Fiscalía presentó el escrito de acusación contra del fiscal Félix Eduardo Díaz Rojas, el cual fue asignado, por reparto, a la Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva.

Dicha Sala actualmente está conformada por los magistrados CHÁVARRO ROJAS y QUINTERO DELGADO. 4. El 27 de septiembre de 2021, los magistrados JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS y HERNANDO QUINTERO DELGADO se declararon impedidos para conocer el proceso, invocando la causal dispuesta en el numeral 14 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, que también se prevé en el artículo 335 de la misma norma, y que a su tenor literal dispone: “14.

Que el juez haya conocido de la solicitud de preclusión formulada por la Fiscalía General de la Nación y la haya negado, caso en el cual quedará impedido para conocer del juicio en su fondo”. 5. El 5 de octubre de 2021, los magistrados Álvaro Arce Tovar e Ingrid Karola Palacios Ortega, de la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, no aceptaron el impedimento, debido a que: “[E]n absoluto han comprometido su criterio al punto que les impide conocer del proceso por el delito de prevaricato por acción agravada adelanta el mismo ente Fiscal […] Uno; por el estado incipiente de la investigación se realizó una valoración de los elementos probatorios y evidencias físicas con las que en ese momento contaba la Fiscalía a cargo del funcionario ahora investigado, por tanto, apenas permitió que el Tribunal confrontara los hechos jurídicamente relevantes y la adecuación a una descripción típica –tipicidad objetiva-, para concluir que la conducta investigada tan solo admite un proceder doloso y por ello, no tendría cabida cualquier actuar culposo en el agente como lo reclamaba el órgano de control, imposibilitando de esa manera proceder a precluir la investigación. Dos; el principio de progresividad de la investigación que permite adecuar la calificación jurídica de la conducta realizada en la imputación, para ajustarla en la formulación de acusación, conduce a la imposibilidad de comprometer un criterio absoluto en punto al juicio de responsabilidad, por cuanto los medios probatorios recogidos en ese interregno de la imputación (como aquí se encontraba la actuación cuando el Fiscal investigado realizó dicha diligencia preliminar) y de la acusación, es posible varíen los términos de los cargos elevados.

Y, Tercero; una consideración relacionada con la inmediatamente anterior, refiere a que los elementos materiales probatorios y las evidencias físicas sólo constituyen prueba, cuando se hayan debatido, controvertido e incorporado al juicio oral, por tanto, en este momento es cuando se aborda el estudio de la responsabilidad de un procesado, comprometiendo el criterio que de ahí en adelante se tenga sobre el tema cuestionado, que no como en el presente caso que la actuación estaba en la fase inicial de formulación de imputación, que según voces del artículo 287 del ordenamiento instrumental, el material probatorio recaudado, junto con la información legalmente obtenida, apenas lleva a inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga”.

Por lo anterior, en virtud de lo previsto en el artículo 58A del Código de Procedimiento Penal, remitieron el asunto ante la Corte Suprema de Justicia para que dirima de plano la cuestión. CONSIDERACIONES 1. Según lo dispone el artículo 58A de la Ley 906 de 2004, modificado por el canon 83 de la Ley 1395 de 2010, la Sala está facultada para pronunciarse sobre el presente impedimento, dado que fue planteado por dos de los integrantes del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva y negado por quien junto con ellos integra la Sala de Decisión. 2.

Constituye criterio reiterado de esta Colegiatura que la finalidad del instituto en mención es garantizar que, cuando ejercen la atribución de administrar justicia, los funcionarios judiciales obren con estricto apego a los principios de imparcialidad y objetividad, de tal suerte que cualquier factor que pueda afectar su buen juicio y transparencia se erige en motivo suficiente para separarlos del conocimiento del asunto (CSJ AP 13 ago. 2014, Rad.: 44362).

En este sentido, para dar aplicación material a los principios mencionados, el ordenamiento procesal ha instituido causales de orden objetivo y subjetivo, bajo cuyo gobierno el juez debe apartarse del conocimiento del caso, garantizando de esta manera a las partes, terceros y demás intervinientes, transparencia en la decisión del asunto. Por lo anterior, las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un caso determinado a un juez o magistrado no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en cuanto se trata de reglas con carácter de orden público, fundadas en el convencimiento del legislador de que son éstas y no otras las circunstancias fácticas que impiden que un funcionario judicial conozca de un asunto, porque de continuar vinculado a la decisión compromete la independencia de la administración de justicia y quebranta el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial (CSJ AP426, 12 feb. 2020, Rad.: 56986). 3.

En el presente asunto, los magistrados JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS y HERNANDO QUINTERO DELGADO manifestaron su impedimento de conformidad con lo dispuesto en el numeral 14 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, es decir, “ [q]ue el juez haya conocido de la solicitud de preclusión formulada por la Fiscalía General de la Nación y la haya negado, caso en el cual quedará impedido para conocer del juicio en su fondo”.

Ahora bien, tal motivo de impedimento no surge de manera automática por el simple hecho de que el juez o la corporación que lo formulan hayan intervenido en la decisión anterior de preclusión. Resulta necesario consultar: i) el tipo de intervención realizada, de cara a la nueva decisión o participación de la cual buscan apartarse; y ii) la teleología del instituto, para, finalmente, verificar si objetiva y materialmente se pone en tela de juicio la imparcialidad y neutralidad de los funcionarios o la confianza de la comunidad en la administración de justicia (CSJ AP, 22 ago. 2012, Rad.: 39687), en punto de la decisión que ahora se somete a su consideración. Esto, debido a que, aunque en principio podría pensarse que no es imparcial aquel funcionario que para emitir pronunciamiento sobre la preclusión formulada por la Fiscalía evaluó los elementos materiales probatorios, evidencia física e informes recopilados por las partes, no en todos los casos quedará impedido para conocer de actuaciones procesales posteriores, pues existen diligencias en las que la intervención del juez no necesariamente supone elaborar un juicio sobre la materialidad de los delitos y la responsabilidad del procesado (CSJ AP094, 22 ene. 2020, Rad.: 56525). 4.

En este caso, los motivos expresados por los magistrados JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS y HERNANDO QUINTERO DELGADO muestran comprometida su imparcialidad en lo que ahora se somete a su consideración. Esto debido que, efectivamente, conocieron de la solicitud de preclusión invocada por la Fiscalía y, para esa labor, valoraron los elementos materiales de prueba y la adecuación típica de la conducta desplegada por el fiscal Félix Eduardo Díaz Rojas, en razón a los elementos objetivos y subjetivos del delito de prevaricato por acción, al punto que manifestaron lo siguiente: “En el presente asunto se estructuran los elementos objetivos del tipo penal de prevaricato por acción. El doctor FÉLIX EDUARDO DÍAZ ROJAS en calidad de servidor público, Fiscal 15 Seccional URI de Neiva, Huila, se presenta ante el Juzgado 2° Penal Municipal de Garantías de Neiva, Huila, el 29 de junio de 2012, y dentro del proceso penal 2012 – 01246 – 00, sin justificación alguna fórmula [sic] imputación contra Yaneth Zapata Rodríguez, de manera manifiestamente contraria a la ley penal.

Inobserva los hechos jurídicamente relevantes en los que Yaneth Zapata Rodríguez había participado. A sabiendas de la cantidad de cocaína que llevada consigo, se limita a imputarle el inciso tercero del artículo 376 del C.P. Norma que establece unas penas de 96 a 144 meses de prisión y multa de 124 a 1.500 s.m.l.m.v. Penas que evidentemente son inferiores a las del inciso primero de la misma norma que contempla prisión de 128 a 360 meses y multa de 1.334 a 50.000 s.m.l.m.v. conducta por parte del indiciado que genera a favor de la capturada una pena menor a la que tenía derecho.

El doctor FÉLIX EDUARDO DÍAZ ROJAS violenta de manera inequívoca el texto normativo del artículo 376 del C.P. sin soporte en un examen del material probatorio o análisis jurídico de la norma aplicable al caso que justifique razonablemente y dentro de los términos legales, realizar el trabajo de adecuación típica de la conducta de Yaneth Zapata Rodríguez en el inciso tercero y no en el inciso primero que era el que se ajustaba a derecho.

En pocas palabras, el indiciado se sustrajo sin argumento válido al texto de la norma que era clara y precisa. […] Contrario a lo dicho por la Fiscalía y defensa, no se advierte que la imputación jurídica efectuada por FÉLIX EDUARDO DÍAZ ROJAS, y que es manifiestamente contraria a la ley, haya sido producto de impericia, ignorancia o inexperiencia del funcionario.

Menos de violación al deber objetivo de cuidado. […] Por esa razón, no es de recibo que el doctor FÉLIX EDUARDO DÍAZ ROJAS, Fiscal con aproximadamente 20 años de experiencia en el cargo para la fecha de los hechos, pasara por alto el mencionado parámetro de la norma establecido desde los años 80, el cual se ha mantenido vigente hasta el actual código penal.

Era claro que ningún impedimento o dificultad había para que el indiciado escogiera adecuadamente el inciso primero del artículo 376 del C.P., para imputar a Yaneth Zapata Rodríguez. […] Que el doctor DÍAZ ROJAS no escogiera el inciso primero del artículo 376 del C.P., y optara por el inciso tercero de la norma, fue una decisión caprichosa y arbitraria, no negligente, descuidada o violatoria al deber objetivo de cuidado.

Es absurdo creer que el indiciado, profesional en derecho, con casi 20 años de experiencia en el cargo de Fiscal Seccional para el momento de los hechos no cayera en la cuenta de la desatina calificación jurídica que estaba efectuando. El proceder del doctor FÉLIX EDUARDO DÍAZ ROJAS únicamente encuentra justificación en un actuar doloso. En la intención caprichosa del indiciado, marginada del texto legal, de querer realizar una calificación jurídica alejada de la conducta cometida por Yaneth Zapata Rodríguez.

Con ese comportamiento genera inicialmente a favor de la implicada un beneficio contrario a derecho, que consistiría en la imposición de unas penas de prisión y multa menores a la que legalmente estaba sometida. Razón por la cual Yaneth Zapata Rodríguez se allana a cargos. […] De otra parte, el hecho que FÉLIX EDUARDO DÍAZ ROJAS, posterior a la imputación solicitara que Yaneth Zapata Rodríguez, fuera cobijada con medida privativa de la libertad en centro carcelario y el Juzgado 2° Penal Municipal de Garantías de Neiva, Huila, accediera a la solicitud, no subsana ni elimina el proceder doloso y contrario a derecho del indiciado al formular la imputación. Era evidente que el indiciado debía solicitar la medida de aseguramiento.

Así lo imponían los artículos 307, 308 y 313 del C.P.P. Insólito y contrario a derecho sería que no lo hubiera hecho”. Con tales argumentos, resulta evidente que los magistrados ya emitieron un juicio de responsabilidad en cabeza del fiscal Félix Eduardo Díaz Rojas, donde evaluaron los elementos de convicción arrimados al proceso, con lo que se avizoran dudas sobre su imparcialidad en lo que actualmente es objeto de debate.

Se configura, por tanto, la causal alegada por los Magistrados del Tribunal Superior de Neiva para separarse del conocimiento del asunto sometido a su consideración, lo cual impone declarar fundado el impedimento propuesto. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE

1. DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por los magistrados JAVIER IVÁN CHÁVARRO ROJAS y HERNANDO QUINTERO DELGADO, integrantes de la Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, para conocer el proceso penal rad. 41001-6000-584-2013-00018-01, que se sigue contra el fiscal Félix Eduardo Díaz Rojas, por el delito de prevaricato por acción agravado, por lo que serán separados del conocimiento del asunto. 2.

En consecuencia, devuélvase la actuación al Tribunal Superior de origen, para que se surtan los trámites pertinentes. 3. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13