CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Número 42764. Oswaldo Rojas Fuentes. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado Ponente AP4964-2014 Radicación N°42764 (Aprobado Acta No.280) Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil catorce (2014).

Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensora de OSWALDO ROJAS FUENTES contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Riohacha el 23 de julio de 2013, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan de Cesar (Guajira) el 16 de diciembre de 2011, que condenó al procesado por los delitos de homicidio agravado y desaparición forzada.

Hechos El 2 de abril de 2006, en el Corregimiento Guamachal, jurisdicción del Municipio de San Juan del Cesar (Guajira), unidades del ejército nacional, adscritas a los Grupos Contraguerrilla COBALTO DOS y BOMBARDA TRES, dieron de baja a cuatro personas, no identificadas, a quienes presentaron como muertas en combate con el frente 51 de las FARC que operaba en la zona.

Con el tiempo logró establecerse que dos de las personas dadas de baja respondían a los nombres de DOUGLAS ALBERTO TAVERA DÍAZ y DANNY ALBERTO DÍAZ SARMIENTO, quienes, junto con las dos no identificadas, fueron reclutadas el 28 de marzo de 2006 en la ciudad de Barranquilla, en los alrededores del cementerio Universal, por dos personas que tenían corte militar y se movilizaban en una camioneta roja, con la promesa de ser llevados a Valledupar a coger algodón. Actuación procesal relevante 1.

La fiscalía vinculó al proceso, entre otros, al Cabo Segundo OSWALDO ROJAS FUENTES, adscrito el Grupo de Contraguerrilla BOMBARDA TRES, y el 16 de septiembre de 2010 dictó resolución de acusación en su contra por los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo y desaparición forzada. Apelada esta decisión, recibió confirmación integral por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla el 22 de noviembre del mismo año. 2.

Rituado el juicio, el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan de Cesar, mediante sentencia de 16 de diciembre de 2011, condenó a OSWALDO ROJAS FUENTES a 420 meses de prisión, multa de 1.300 s.m.l.m.v. e interdicción de derechos y funciones públicas por 120 meses, como autor responsable de los delitos imputados en la acusación. 3. Apelado este fallo por la defensa, para solicitar la absolución del procesado por ausencia de prueba consistente que lo comprometiera con los hechos, el Tribunal Superior de Riohacha, mediante el suyo de 23 de julio de 2013, que ahora el mismo sujeto procesal recurre en casación, lo confirmó en todas sus partes.

La demanda Contiene un (1) cargo por violación indirecta de la ley sustancial, al amparo de la causal prevista en el numeral primero, cuerpo segundo del artículo 207 de la Ley 600 de 2000; cuatro (4) cargos por violación directa, con fundamento en la causal primera, cuerpo primero; y dos (2) de nulidad con apoyo en la causal tercera ejusdem.

Violación indirecta Sostiene que el tribunal incurre en errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación de los testimonios de ORLEY GUTIÉRREZ CABRERA, JONATHAN MARTÍNEZ OSPINO, YAMIT DÍAZ TOVAR, WILMER RAMOS CANTILLO, GILBERTO ROSADO ROSADO y WILMER ACOSTA VELA, y que esto lo llevó a declarar demostrado, sin estarlo, que el procesado es responsable de los delitos imputados en la acusación. Transcribe los apartes pertinentes de los testimonios de estos declarantes, donde relatan, de manera general, que 31 de marzo de 2006, hallándose el Grupo Contraguerrilla Bombarda Tres en Villanueva (Guajira), el Teniente WILMER ACOSTA VELA organizó un grupo de soldados y suboficiales para una operación por los lados de Haticos, y que el día siguiente, primero de abril, estando en el sitio, llegó el Mayor JULIO CÉSAR PARGA RIVAS con cuatro civiles, y después de conversar con los Comandantes se dio la orden de entregar dos al Grupo COBALTO DOS, al mando del Teniente YAMIT DÍAZ TOVAR, y los otros dos al Grupo BOMBARDA III, al mando del Teniente WILMER ACOSTA VELA, y de ejecutarlos simulando un combate.

Argumenta, después de referirse in extenso al principio de presunción de inocencia y de cuestionar algunas afirmaciones que le atribuye al fallo del tribunal, que de lo afirmado por estos declarantes se establece que el procesado se limitó a recibir, custodiar y entregar a los civiles, y que esta actividad la cumplió antes de ser reveladas las intenciones criminales de sus comandantes.

También enseñan que los delitos fueron ideados, preparados y ejecutados por el Mayor JULIO CÉSAR PARGA RIVAS y los Tenientes WILMER ACOSTA VELA y YAMIT DÍAZ TOVAR, y que los demás Soldados y Suboficiales, incluido el procesado, no sabían que la operación militar en la que participaban era parte de un actuar delictivo, y que solo se enteraron cuando estando en el sector de Haticos se hizo la revelación, después de la actividad de custodia desplegada por OSWALDO ROJAS FUENTES.

Esto prueba que el procesado no intervino en el plan previo y que no se cumplen las condiciones normativas propias de la coautoría, pues su participación se redujo a la custodia de los civiles por un lapso aproximado de dos horas, cuando todavía no se conocían los propósitos criminales de los comandantes, y que tampoco intervino en la fase ejecutiva, toda vez que del testimonio del Teniente WILMER ACOSTA VÉLEZ se establece que quienes dispararon contra los dos jóvenes dejados a su grupo fueron los soldados RAMOS y CONTRERAS.

Explica que el tribunal incurrió en el error denunciado al darle a estos testimonios un sentido que en realidad no tienen, “toda vez que en su apreciación se cercenó un contenido sumamente relevante para la demostración de la inocencia del señor OSWALDO ROJAS FUENTES, toda vez que distorsionó el contenido fáctico de los testimonios con el objeto de encontrar en ellas únicamente un indicio de presencia del procesado…” Cita jurisprudencia y doctrina sobre la coautoría, sus clases y requisitos, para sostener, sustentada en estas reflexiones dogmáticas, que de lo expuesto por los testigos se seguía que los únicos que tenían conocimiento de lo que se pretendía con el operativo eran los señores JULIO CÉSAR PARGA RIVAS, WILMER ACOSTA VELA y YAMIT DÍAZ TOVAR, toda vez que ningún soldado ni suboficial estuvo presente en las reuniones sostenidas por ellos.

De la fase preparatoria del iter crimines se acreditó, por su parte, que el Mayor JULIO CÉSAR PARGA RIVAS se encargó de conseguir las víctimas y el armamento para ser colocado en el lugar de los hechos, y los tenientes WILMER ACOSTA VELA y YAMIT DÍAZ TOVAR de organizar el personal que sería llevado al lugar de los hechos para el cumplimiento de la supuesta misión militar.

Y de la fase ejecutiva, que los soldados, incluido el Cabo OSWALDO ROJAS FUENTES fueron instrumentos hasta el momento en que se reveló por parte de los Tenientes el plan criminal, después de la repartición de los civiles entre los Grupos BOMBARDA TRES y COBALTO DOS, orden que los Tenientes trasmiten a los soldados, siendo entonces cuando algunos de éstos deciden participar voluntariamente del plan criminal, entre ellos los que se acogieron a sentencia anticipada, los soldados RAMOS y CABRERA, quienes son los que deciden disparar.

En específica alusión al delito de desaparición forzada, sostiene que las fases ideativa y preparatoria de este ilícito se concretaron en las reuniones entre el Mayor que se encargó de conseguir las víctimas y los Tenientes que organizaron la operación, luego de lo cual fueron entregadas en Haticos al Teniente ACOSTA, quien en condición de superior le da la orden al Cabo OSWALDO ROJAS FUENTES que las tenga bajo custodia, orden que el procesado acató bajo la convicción de que estaba revestida de legalidad, por un lapso aproximado de dos horas, hasta cuando recibió la orden de repartirlos.

Posteriormente los Tenientes tienen una última reunión con el Mayor PARGA, quien, según los testimonios, les da la orden de darlos de baja y de simular un combate, momento exacto en que varios militares deciden unirse al acuerdo criminal y se separan los grupos, cada uno con dos civiles, a cumplir el propósito, “por lo que el delito se consuma a partir del momento en que se sustraen a las víctimas del amparo de la ley y por ser de conducta permanente se extiende hasta el momento en el que se informa del paradero de los cuerpos”.

También se refiere al iter criminis del homicidio con el fin de reiterar que las fases ideativa y preparatoria, al igual que el requisito del acuerdo previo, estuvieron a cargo del Mayor PARGA RIVAS y los Tenientes ACOSTA VELA y DÍAZ TOVAR, y que el procesado OSWALDO ROJAS FUENTES fue utilizado como instrumento, por el término de dos horas, al cumplir la orden de custodiar los civiles y entregarlos a los grupos de la contraguerrilla.

Argumenta que aceptándose en gracia de discusión que el procesado tuvo conocimiento del acuerdo previo, el tribunal omitió realizar un juicio valorativo sobre la importancia de su aporte en la realización del delito, en los términos establecidos en el artículo 29 inciso segundo del Código Penal, pues si lo hubiera hecho, habría llegado a la conclusión que el aporte del procesado, de vigilar a las víctimas mientras se hacía el reparto, no era esencial para la consumación del delito de homicidio, porque en el lugar se encontraban más soldados que hubieran podido realizar la misma labor.

Concluye diciendo que el tribunal interpretó de manera errada e incompleta el artículo 29, porque se le dio aplicación al condenar al procesado como coautor, pero pretermitiendo elementos valorativos propios de la norma, “que si hubiesen sido valoradas en contraposición a las pruebas relacionadas en la parte motiva de la sentencia, en especial el testimonio del señor ORLEY GUTIÉRREZ CABRERA, la conclusión evidente sería la ausencia del aspecto subjetivo de la conducta imputada a mi poderdante, toda vez que el denominado plan común fue posterior en el tiempo a la actuación por la que se condenó al señor OSWALDO ROJAS FUENTES”.

Violación directa Cargo primero Sostiene que la sentencia viola en forma directa la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 32.3 del código Penal, que exonera de responsabilidad a quien actúa en estricto cumplimiento de un deber legal. Explica que el tribunal en la parte motiva de la sentencia expresó que los testimonios de ORLEY GUTIÉRREZ CABRERA, JONATHAN MARTÍNEZ OSPINO y WILMER RAMOS CANTILLO, ofrecían amplia credibilidad, y sustentado en esta apreciación concluyó que lo testificado por ellos conducía al convencimiento, más de allá de toda duda, que el procesado OSWALDO ROJAS FUENTES era uno de los coautores materiales de los homicidios.

Asegura que a esta conclusión llegó el ad quem al pasar por alto lo afirmado por los referidos testigos, quienes sostienen que quien organizó el grupo de soldados y suboficiales para el operativo fue el Teniente ACOSTA VELA, que el mismo oficial fue quien le dio la orden al procesado de custodiar los civiles, quien le ordenó distribuirlos entre los dos grupos de contraguerrilla, y quien transmitió la orden del Mayor PARGA de darlos de baja y simular un combate, como claramente se desprende del contenido de sus relatos, cuyos apartes pertinentes transcribe.

Estos testimonios, y especialmente el del Cabo ORLEY GUTIÉRREZ CABRERA, permiten concluir que las actuaciones desplegadas por el señor OSWALDO ROJAS FUENTES el día de los hechos, entre las dos y cuatro de la tarde, cuando cuidó a las víctimas, “estaban revestidas de legalidad y se desarrollaron bajo la convicción de estar obrando EN ESTRICTO CUMPLIMIENTODE UN DEBER LEGAL, toda vez que de lo que se encuentra probado en el referido testimonio, el procesado obraba bajo la convicción de que accionar (sic) estaba revestido de legalidad por estar acatando órdenes de su superior y no tener conciencia del delito que estaba a punto de cometerse”.

Cargo dos Afirma que la sentencia viola en forma directa la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 32.4 del código Penal, que excluye de responsabilidad al agente cuando obra en cumplimiento de una orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. Con el fin de sustentar este cargo, la demandante reproduce los mismos argumentos del anterior.

La diferencia radica en el enunciado, donde invoca como norma violada el artículo 32.4, y la conclusión, donde sostiene que de los testimonios de ORLEY GUTIÉRREZ CABRERA, JONATHAN MARTÍNEZ OSPINO y WILDER RAMOS CANTILLO, en especial del primero, se concluye que la actuación cumplida por el procesado el día de los hechos, entre las dos y las cuatro de la tarde, estaba revestida de legalidad y se desarrolló “bajo la convicción de estar obrando EN CUMPLIMIENTO DE UNA ORDEN LEGÍTIMA DE UNA AUTORIDAD COMPETENTE, en este caso de su superior jerárquico el Teniente ACOSTA VELA WILMER, toda vez que de lo que se encuentra probado en el referido testimonio, el procesado obraba bajo la convicción de que accionar (sic) estaba revestido de legalidad por estar acatando órdenes de su superior y no tener conciencia del delito que estaba a punto de cometerse”.

Cargo tercero Asegura que la sentencia viola en forma directa la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 32.11, que establece que no habrá lugar a responsabilidad legal cuando se obre con error invencible de la licitud de la conducta. Al igual que en el cargo anterior, la casacionista acude a los mismos argumentos del cargo primero, con la diferencia de que en el enunciado cita como norma violada el artículo culo 32.11, y que en la conclusión sostiene que de los testimonios de ORLEY GUTIÉRREZ CABRERA, JONATHAN MARTÍNEZ OSPINO y WILDER RAMOS CANTILLO, especialmente del primero, se concluye que la actuación desplegada por el procesado entre las dos y las cuatro de la tarde, estaba revestida de legalidad y se desarrolló “bajo la convicción de estar obrando BAJO LA INVENCIBLE CONVICCIÓN DE LICITUD DE SU CONDUCTA, toda vez que de lo que se encuentra probado en el referido testimonio, el procesado obraba bajo la convicción de que accionar (sic) estaba revestido de legalidad por estar acatando órdenes de su superior y por haberse salido de la base de Villanueva al desarrollo de una operación militar.” Cargo cuarto Afirma que la sentencia viola en forma directa la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 29.2 del Código Penal, que define como coautores a quienes, “mediando un acuerdo común, actúan con división de trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”, al imputar al procesado OSWALDO ROJAS FUENTES la condición de coautor.

Sostiene, después de citar jurisprudencia sobre las formas de intervención en el delito, y principalmente sobre el instituto de la coautoría, que el tribunal, al confirmar el fallo condenatorio, tuvo como fundamento los testimonios de ORLEY GUTIÉRREZ CABRERA, JONATHAN MARTÍNEZ OSPINO y WILMER RAMOS CANTILLO, a los cuales les otorgó amplia credibilidad, pero que al realizar un estudio global de la prueba se tornan evidentes los errores fácticos en que incurre el ad quem.

Transcribe de nuevo, en lo que considera importante, el testimonio de ORLEY GUTIÉRREZ CABRERA, destacando los apartes donde se refiere a la participación del Mayor PARGA y los Tenientes ACOSTA VELA y DÍAZ TOVAR en los hechos, para sostener que una vez el tribunal tiene en cuenta este testimonio, “es cuando se producen los yerros en la interpretación del artículo 29.2 del Código Penal referente a la COAUTORÍA toda vez que al contraponer la norma y sus elementos normativos a las pruebas valoradas y transcritas por el ad quem, es evidente que la conclusión tomada por el tribunal de ‘condenar al procesado en calidad de coautor’ pasa por alto el estudio de los requisitos sustanciales para la imputación del referido título”.

Argumenta que el tribunal debió tomar en cuenta, en contraposición a lo acreditado con los referidos testimonios, que el primer requisito de la coautoría reside en el acuerdo común, en la fase ideativa del iter criminis, y que los únicos que tenían conocimiento de lo que pretendía hacerse en desarrollo de la supuesta operación militar eran los señores JULIO CÉSAR PARGA RIVAS, WILMER ACOSTA VELA y YAMITH DÍAZ TOVAR, toda vez que de lo extractado de los testimonios se sigue que ningún soldado ni suboficial estuvo presente en las reuniones donde se planeó el acuerdo criminoso.

También se encontró probada la fase preparatoria, en la que el Mayor PARGA se encargó de conseguir las víctimas y el armamento, y de crear una operación militar de fachada, mientras los Tenientes ACOSTA VELA y DÍAZ TOVAR se encargaban de organizar el personal que intervendría en la supuesta misión, siendo importante resaltar que en esta fase los soldados y suboficiales fueron simples instrumentos.

Y de la fase ejecutiva se probó que los soldados y el procesado fueron instrumentos hasta cuando se reveló el plan criminal, después del reparto de las víctimas, siendo entonces “cuando algunos soldados deciden participar voluntariamente del plan criminal entre ellos los que se acogieron a sentencia anticipada y los soldados RAMOS y CABRERA que son los que deciden disparar”.

Retoma buena parte de las argumentaciones expuestas en el primer cargo por violación indirecta de la ley sustancial, donde se refiere a los contenidos fácticos de las fases ideativa, preparatoria, ejecutiva y consumativa en cada uno de los delitos investigados, para rematar diciendo que el procesado no tuvo conocimiento que las personas que custodiaba habían sido ilegalmente retenidas, ni muchos menos que iban a ser dadas de baja, circunstancia que hace “ATÍPICA la actividad desplegada por el procesado toda vez que nunca existió en él el ingrediente subjetivo del tipo endilgado a título de DESAPARICIÓN FORZADA, ni mucho menos se logró probar que éste diera o participara en los hechos constitutivos de la muerte de los cuatro civiles dados de baja el día de los hechos para predicar la imputación de HOMICIDIO AGRAVADO”.

Nulidades Cargo primero Afirma que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad “por falta de competencia y jurisdicción del juez natural”. Como normas violadas cita los artículos 29, 170, 221, 217, 218, 259, 261, 262, 263, 264, 266 y 278 de la Constitución Nacional, 291 del Código Penal Militar y 306.1 y 307 de la Ley 600 de 2000.

Sostiene, después de citar jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el fuero penal militar, que en el presente caso existe abundante prueba que indica que el actuar del procesado OSWALDO ROJAS FUENTES se enmarcó en el cumplimiento de actos propios del servicio, concretamente de una misión que tenía por objeto enfrentar a grupos subversivos pertenecientes a la guerrilla de las FARC.

Afirma que de la declaraciones de los Tenientes ACOSTA VELA y DIAZ TOVAR se establece que la tropa llegó al sitio de los hechos con el convencimiento de que iban en cumplimiento de una misión militar (misión MEDUSA), lejos de imaginar que el objetivo de sus superiores era el crimen, acto por el que está siendo procesado el Cabo OSWALDO ROJAS FUENTES, quien no hizo otra cosa que obedecer la orden dada por su superior jerárquico de custodiar a las desafortunadas víctimas.

Argumenta que el procesamiento seguido en su contra por la justicia ordinaria, desconoce el principio del juez natural, toda vez que su actuación, “en los términos descritos por los testigos presenciales, corresponde a actos del servicio, de lo que deriva la clara violación a sus derechos humanos, como con lo anuncia (sic) las normatividades acusada (sic) de no aplicación por vía DIRECTA”.

Se consideran actos del servicio los que el procesado desplegó al custodiar “a los supuestos sujetos víctimas del crimen en comento, toda vez que dichos actos de custodia no contrarían el deber constitucional de proteger la vida y la integridad de los mismos, mucho menos cuando el Cabo ROJAS desconocía el plan que les es revelado en el lugar de los hechos so pretexto de darle cumplimiento a una misión legal MEDUSA, se ataca de forma indiscriminada a los cuatro civiles mandándolos de baja (sic), conducta reprochable de la cual el Cabo ROJAS es ajeno”.

En las anotadas condiciones, es evidente que la competencia para conocer del asunto radicaba en la jurisdicción penal militar, y por tanto, que se presenta una irregularidad trascendente, que debe resolverse con la nulidad, por desconocimiento de un principio basilar del debido proceso, como es el del juez natural. Por tanto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y declarar la invalidación de lo actuado a partir del auto por medio del cual se partió la unidad procesal y se vinculó a su representado a la investigación. Cargo segundo Plantea nulidad por falta de congruencia entre la sentencia de primera instancia y la sentencia dictada por el tribunal.

Inicia afirmando que el tribunal, al dictar sentencia, definió como asunto a resolver “la apelación interpuesta por el defensor del procesado OSWALDO ROJAS FUENTES contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2011, dictada por el juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan de Cesar, Guajira”. A renglón seguido destaca, con citas textuales, los resúmenes que el ad quem realizó de los fundamentos de la sentencia de primera instancia y de los argumentos que sustentaban la apelación de la defensa.

Después afirma que el tribunal resolvió “confirmar en su totalidad la sentencia venida en apelación, la cual fue emitida por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Riohacha (La Guajira), el día 11 de noviembre de 2010”, y remata la argumentación solicitando a la Corte que case la sentencia impugnada y absuelva al acusado. SE CONSIDERA La Sala inadmitirá la demanda de casación que se estudia por no cumplir las exigencias mínimas de orden formal requeridas para su estudio de fondo, ni satisfacer los presupuestos básicos de idoneidad sustancial necesarios para la realización de los fines del recurso.

Por separado, siguiendo el mismo orden de presentación de las causales, serán estudiados los cargos propuestos. Violación indirecta Conceptualmente se ha dicho que el error de hecho por falso juicio de identidad se presenta cuando el juzgador le atribuye a la prueba afirmaciones o negaciones que no contiene (distorsión por adición), o cercena su expresión material (distorsión por cercenamiento), o cambia su literalidad (distorsión por trasmutación), haciendo que exprese lo que realmente no dice, y que su demostración presupone, por tanto, poner de presente qué parte de su contenido fue adicionado, cercenado o modificado, y qué implicaciones tuvo el error en las conclusiones del fallo.

También se ha hecho precisión en el sentido de que este error es muy distinto del de raciocinio, porque mientras el de identidad tiene por objeto demostrar que los juzgadores alteraron el contenido material de la prueba, el de raciocinio exige acreditar que se equivocaron en la valoración de su mérito, o en la construcción de inferencias lógicas de contenido probatorio, por inobservancia de los principios de la lógica, las máximas de experiencia o los postulados de la ciencia. En esta primera censura la demandante sostiene que los juzgadores incurrieron en un error de identidad en la apreciación de las declaraciones del Teniente YAMIT DÍAZ TOVAR, Comandante del Grupo COBALTO DOS, el Teniente WILMER ACOSTA VELA, comandante del Grupo BOMBARDA TRES, el Cabo ORLEY GUTIÉRREZ CABRERA y los soldados JONATHAN MARTÍNEZ OSPINO, WILMER RAMOS CANTILLO y GILBERTO ROSADO ROSADO, porque cercenaron partes importantes de sus contenidos de los que se establece que quienes idearon, prepararon y ejecutaron el plan criminal fueron los oficiales JULIO CÉSAR PARGA RIVAS, WILMER ACOSTA VELA y YAMIT DÍAZ TOVAR, y que el procesado se limitó a custodiar las cuatro víctimas sin tener conocimiento, hasta ese momento, de la suerte que correrían.

Confrontadas las sentencias de instancia se constata, sin embargo, que los cercenamientos que se denuncian no existieron, como quiera que los juzgadores, al igual que lo hace la casacionista, transcribieron y analizaron los apartes fundamentales de estas declaraciones, y que a través de la censura lo que realmente se intenta es cuestionar las conclusiones que los juzgadores obtuvieron de sus contenidos, por considerar que no demuestran lo que los fallos dicen que acreditan, a partir de una valoración personal de los mismos.

Esta pretensión resulta inane en sede de casación, porque las discrepancias que puedan presentarse entre la valoración realizada por la parte que impugna y la efectuada en los fallos se resuelve en favor de estos últimos, en virtud de la doble presunción de acierto y legalidad que los ampara, y porque su desvirtuación presupone demostrar que la valoración realizada por los juzgadores constituye un atentado manifiesto a la razón, el sentido común, o la sana crítica, situación que la impugnante no acredita y que la Sala tampoco advierte que se haya presentado.

Dentro del marco de una muy particular forma de valorar la prueba, la casacionista sostiene que los juzgadores se equivocaron en su apreciación porque el Cabo OSWALDO ROJAS FUENTES se limitó a recibir, custodiar y repartir las víctimas acatando órdenes de sus superiores, sin haber participado en las fases ideativa y preparatoria del delito, ni en la fase ejecutiva, y sin tener conocimiento de la suerte que aquellas correrían, y que esto lo descarta como coautor del hecho.

Pero la impugnante, en el propósito de querer darle consistencia a sus alegaciones, descontextualiza el accionar de su representado, pues desconoce que también estuvo presente en la ejecución de las dos víctimas que le fueron asignadas al Grupo BOMBARDA TRES, del cual hacía parte, sin presentar reparo alguno a su fusilamiento, que cambia totalmente la visión sobre su participación en los hechos.

También ignora que el procesado OSWALDO ROJAS FUENTES era el segundo al mando del Grupo BOMBARDA TRES, después del Teniente WILMER ACOSTA VELA, uno de los principales protagonistas del crimen, y que la selección de su Grupo para la ejecución del falso operativo se hizo porque, según decir del Mayor JULIO CÉSAR PARGA RIVAS, ellos ya sabían qué hacer, circunstancias que unidas a la desvirtuación de su coartada, disipan el ataque orientado a mostrar un eventual error de raciocinio en la apreciación de las pruebas.

Violación directa Tradicionalmente se ha dicho que la violación directa de la ley sustancial se presenta cuando el jugador, al dictar sentencia, acierta en la valoración de la prueba y la concreción de los hechos, pero se equivoca en la declaración del derecho, porque aplica al caso una norma sustancial que no corresponde, o deja de aplicar la que debe regularlo, o le otorga a la correctamente seleccionada un sentido o alcance que no tiene.

Es por esto que cuando se invoca en casación esta forma de infracción, es regla técnica indeclinable no discutir la valoración que los juzgadores hicieron de la prueba, porque esta labor, como acaba de verse, se considera correcta, y centrar la discusión en el campo puramente jurídico, con el fin de demostrar que la equivocación se presentó en la selección o interpretación de una norma de derecho sustancial.

Esta directriz lógica es totalmente desatendida por la casacionista en los cuatro ataques que plantea al amparo de esta causal (ausencia de responsabilidad del procesado por haber actuado en cumplimiento de un deber legal, ausencia de responsabilidad por haber actuado en cumplimiento de una orden legítima, ausencia de responsabilidad por haber actuado con error invencible de la licitud de la conducta y ausencia de los elementos estructuradores de la coautoría impropia), pues en todos, sin excepción, discute la valoración que los juzgadores hicieron de la prueba, por considerar que sus conclusiones no consultan lo expuesto realmente por los testigos, y que si los hubiera valorado correctamente, como ella lo propone, habrían accedido a los reconocimientos jurídicos que plantea en cada uno de ellos.

Un desacierto más, común a los ataques propuestos en el marco de esta causal, igualmente insuperable, consiste en presentarlos como principales, no obstante que no pueden ser coexistente, y en acudir a los mismos argumentos fáctico probatorios para sustentar los tres primeros reparos, como si se tratara de un mismo fenómeno, desconociendo que las causales de ausencia de responsabilidad que alega tienen contenidos estructurales distintos, y que no es lógica ni jurídicamente posible pretender su reconocimiento a partir de los mismos supuestos fácticos.

Sumado a esto, la demostración que intenta de estos cargos se queda en discusiones insubstanciales, pues la libelista se circunscribe a disentir de la apreciación que los juzgadores realizaron de la prueba, recurriendo, como ya se vio, a los mismos argumentos, sin demostrar la existencia de ningún error de hecho o de derecho específico en el ejercicio de esta labor, y sin analizar el caso frente a los elementos legalmente requeridos para su reconocimiento por cada una de las causal de ausencia de responsabilidad que plantea.

El ataque por violación del artículo 29.2 del Código Penal, en el que la casacionista sostiene que el procesado no cumple las exigencias normativas para ser tenido como coautor impropio, corre la misma suerte, pues también en este reproche, como ya se indicó, arremete contra la valoración que los juzgadores hicieron de las pruebas, sin demostrar ningún error de apreciación probatoria.

Buena parte de sus argumentaciones, como se recuerda, son reproducciones de las expuestas en el cargo por violación indirecta, lo que de suyo muestra la inconsistencia del ataque, pues se olvida que la violación directa y la indirecta no pueden ser coexistentes, y que es absolutamente equivocado, por implicar una contradicción, plantear respecto de una misma situación las dos formas de violación. Más como quiera que el cargo termina siendo sustancialmente idéntico al primero, por violación indirecta, la Sala se remite a lo expuesto en su análisis.

Nulidades 1. Incompetencia En este cargo la recurrente afirma que la competencia para conocer de la conducta del procesado OSWALDO ROJAS FUENTES corresponde a la justicia penal militar, porque los actos que específicamente ejecutó, consistentes en cuidar a cuatro civiles en el marco de una operación militar contra las FARC, sin tener conocimiento del plan criminal de sus superiores, no contrarían el orden constitucional, y en cambio se enmarcan dentro de los actos propios del servicio.

Este singular planteamiento está distante de erigirse en motivo válido de casación, por cuanto la investigación estableció, y así lo reconoce la casacionista, que la llamada operación MEDUSA fue una operación criminal, que tenía por objeto reclutar víctimas para darlas de baja en condición de indefensión y presentarlas como guerrilleros muertos en combate, y que en esta operación participó el procesado OSWALDO ROJAS FUENTES.

Frente a esta realidad, que en el proceso nadie discute, resulta necio cuestionar la competencia de la justicia ordinaria para conocer el caso, si se tiene en cuenta que las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública, según reiterada doctrina constitucional y penal, pierden toda relación con el servicio cuando son deliberadamente utilizadas para cometer delitos comunes, como ocurrió en el presente caso, donde la operación realizada no tenía por objeto un acto propio del servicio, sino un crimen, a la sombra de la misión funcional.

Esto situaba la competencia para conocer del asunto en la justicia ordinaria, tal como lo entendieron los juzgadores de instancia, la que no varía por el hecho de que alguno o algunos de los militares vinculados al proceso aleguen que no tenían conocimiento de la ilicitud del operativo, o que creyeron estar interviniendo en un operativo legítimo, o que no estuvieron en el lugar de los hechos, pues estas alegaciones exculpatorias se resuelven en el plano de la responsabilidad, sin que incidan o afecten la órbita de la competencia. 2.

Incongruencia Este cargo adolece de absoluta falta de motivación, pues la impugnante plantea un vicio de incongruencia entre la sentencia de primera instancia y la de segundo grado, pero no dice en qué consiste, ni por qué el vicio que denuncia conduce a la absolución del procesado, limitando toda la argumentación a la transcripción de apartes del fallo del tribunal donde se resumen los fundamentos de la decisión apelada y los argumentos de la apelación. Confrontados los textos de los dos fallos, la única inconsistencia que logra advertirse es que el de primera instancia fue dictado por el Juzgado Promiscuo de San Juan de Cesar el 16 de diciembre de 2011, y que el Tribunal, en el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, al impartirle confirmación, aludió equivocadamente a la emitida “por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Riohacha (La Guajira), el día 11 de noviembre de 2010”, pero esto no pasa de ser un simple lapsus calami, sin ninguna trascendencia en la validez de la actuación. El tribunal, al identificar el asunto a tratar, precisó que se disponía a resolver la apelación interpuesta “contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan del César (Guajira)”, siendo claro por el contenido de la decisión que el fallo que revisó fue éste, y no otro.

Decisión Visto, entonces, que la demanda no cumple las exigencias mínimas de orden formal ni sustancial exigidas para su estudio de fondo, se la inadmitirá, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000, y se ordenará devolver el proceso a la oficina de origen, no advirtiendo violaciones a garantías fundamentales que la Corte esté en el deber de proteger de manera oficiosa.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensora de OSWALDO ROJAS FUENTES. Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folios 49-106 del cuaderno de copias No.8 y 3-48 del cuaderno de la Delegada ante el Tribunal. � Folios 103-126 del cuaderno No.9. � Folios 15-44 del cuaderno del tribunal. � En la declaración rendida el 5 de agosto de 2010, el Cabo ORLEY GUTIÉRREZ CABRERA, a la pregunta de qué había hecho el Cabo ROJAS después de haber repartido los civiles, respondió: “Se fue con nosotros a darle muerte a los civiles claro que el Cabo ROJAS no disparó pero estuvo ahí, los cadáveres los movieron los de ALTA MONTAÑA” (página 276/7).

Y a la misma pregunta, el Soldado JHONATAN MARTÍNEZ OSPINA manifestó: “Se quedó con nosotros en el sitio y nos fuimos para dentro del monte el nunca se separó de nosotros, siempre estuvimos juntos desde el mismo momento que recibimos los civiles” (fls.279/7). � En ampliación de indagatoria, el Teniente YAMIT DÍAZ TOVAR, manifestó “[…] antes de salir para el sitio le manifiesto a mi Mayor PARGA que todos mis soldados son muy nuevos que apenas llevaban como un año y medio de profesionales que ellos todavía no habían presenciado o que no sabían que decir en caso de encontrar bajas, a lo que me manifiesta que no me preocupe que BOMBARDA TRES va a estar en el sitio y que ellos saben como es” Folios (291-294/4). 1 PAGE 29