Impedimento Radicación 50828 Héctor Fabio Tabares Arboleda y otros PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP4959-2017 Radicación N° 50828. Aprobado acta N° 239. Bogotá, D.C., dos (2°) de agosto de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre el impedimento manifestado por el magistrado Orlando Echeverry Salazar, integrante de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, dentro del proceso penal que cursa contra HÉCTOR FABIO TABARES ARBOLEDA y otros, por la presunta comisión del delito de falsedad en documento privado, en concurso con los de fraude procesal y obtención de documento público falso.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. El 6 de mayo de 2011, el fiscal 34 delegado ante los jueces penales del circuito de Cali, presentó escrito de acusación contra JHON JAIRO NARVÁEZ LÓPEZ, JOSE ARDAY CARMONA URCUQUI, HÉCTOR FABIO TABARES ARBOLEDA, GIOVANNY ANTONIO BECERRA ASPRILLA, LUIS HORACIO FORONDA CANO, JOSÉ ROOSEVELT LUGO CÁRDENAS, RICARDO MONTOYA, JESÚS AURELIANO MOSQUERA PEREA, EVERT DE JESÚS HIDALGO ORTIZ y CARLOS AGUSTÍN IDROBO SOLARTE, en calidad de presuntos responsables de las conductas arriba indicadas.

El asunto fue asignado al Juzgado Trece Penal del Circuito con función de conocimiento de Cali. La audiencia correspondiente se llevó a cabo los días 8 de agosto de 2011, 14 de mayo y 25 de septiembre de 2012. La diligencia preparatoria se materializó el 2 de octubre de 2013, 7 de abril, 5 de mayo, 3 de octubre de 2014, 16 de enero, 9 de marzo, 9 de abril, 7 de mayo, 3 de junio, 7 de julio y 11 de septiembre de 2015.

Por impedimento que manifestó el aludido servidor, el asunto pasó a su homólogo Catorce Penal del Circuito. Ante ese despacho continuó el trámite, cuya fase de juicio oral se adelanta desde el 4 de noviembre de 2015 hasta la actualidad. En el marco de la vista pública, el 8 de junio del presente año, el defensor del acusado TABARES ARBOLEDA[footnoteRef:1] solicitó que se decretara la preclusión del trámite por prescripción de la acción penal.

El juez cognoscente negó tal pretensión respecto de los delitos de fraude procesal y obtención de documento público falso, pero la otorgó por el de falsedad en documento privado. La fiscalía, la representante de la víctima, el Ministerio Público y los representantes judiciales de los procesados apelaron esa determinación. [1: El abogado Hermes Pérez Izquierdo.] 2.

El recurso vertical fue repartido, en la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, al magistrado Orlando Echeverry Salazar, quien manifestó su impedimento para asumir el conocimiento del asunto, en atención a la causal 5ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:2], aduciendo amistad íntima con el abogado Jorge Enrique Chamorro Molineros, defensor de JOSÉ ROOSEVELT LUGO CÁRDENAS, LUIS HORACIO FORONDA CANO, GIOVANNY ANTONIO BECERRA LASPRILLA y JOSÉ ARDAY CARMONA URCUQUI. [2: Que exista amistad íntima o enemistad grave entre alguna de las partes, denunciante, víctima o perjudicado y el funcionario judicial.] Explica, en sustento de su manifestación, que el abogado Chamorro Molineros es su «amigo desde los pupitres universitarios», pero además, estuvieron al servicio de la judicatura en Buenaventura, hacía el año 1989, época donde «me hospedé en su casa materna y compartí el calor de su hogar».

Añade, que si bien ese apoderado designó como defensor suplente a Hermes Pérez Izquierdo, ello fue únicamente para que lo remplazara en la referida audiencia de solicitud de preclusión, no obstante, los prohijados de Chamorro Molineros podrían «verse perjudicados» con la decisión a adoptar y esa situación acredita el «interés jurídico que lo une a la controversia de marras».

También indicó que «en diversas oportunidades le he puesto de presente este impedimento por la misma causal, a los Magistrados que integran la Sala de Decisión y me ha sido aceptada». Concluye diciendo que la amistad con el mencionado representante judicial aún persiste «y nuestros vínculos rayan con la hermandad, pues de verdad lo considero mi hermano». 3.

Mediante auto del 6 de julio del año en curso, los demás integrantes de la Sala de Decisión, determinaron no aceptar el impedimento puesto de presente por el magistrado Echeverry Salazar. En sustento de su decisión, explicaron que la solicitud de preclusión no había sido impetrada por los procesados a quienes representa el abogado Chamorro Molineros, pero además, él ni siquiera asistió a esa audiencia, por lo que no avizoraban de qué manera podía comprometerse el criterio de su compañero de Sala, «cuando la decisión que se revisa… no se relaciona con la situación jurídica de los procesados a los que representa el profesional del derecho, respecto de quien se invoca amistad íntima».

Agregaron, que «si bien es plausible que pueda existir alguna incidencia [en] la decisión que se adopte, con la situación jurídica de los procesados que representa el Dr. Chamorro», el magistrado Echeverry Salazar no argumentó, en concreto, de qué manera podría configurarse tal hipótesis. Entonces, como «el supuesto en que se funda la causal impeditiva, no se adecúa a la misma», establecieron que no era posible apartarlo del conocimiento del asunto.

Negado el impedimento en esos términos, se remitió el expediente a esta Corporación para dirimir de plano la cuestión. CONSIDERACIONES 1. De acuerdo a lo establecido en el artículo 58A de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:3], a la Sala le asiste atribución para pronunciarse en relación con el impedimento propuesto, pues se trata de la manifestación que hace un integrante de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. [3: Del impedimento manifestado por un magistrado conocen los demás que conforman la sala respectiva, quienes se pronunciarán en un término improrrogable de tres días.

Aceptado el impedimento del magistrado, se complementará la Sala con quien le siga en turno y si hubiere necesidad, se sorteará un conjuez. Si no se aceptare el impedimento, tratándose de Magistrado de Tribunal Superior, la actuación pasará a la Corte Suprema de Justicia para que dirima de plano la cuestión.] 2. Los motivos específicos constitutivos de impedimento o recusación se estatuyeron en desarrollo del principio de imparcialidad, con el fin de garantizar al conglomerado social que el funcionario judicial llamado a resolver el conflicto jurídico sea ajeno a cualquier interés distinto al de la recta administración de justicia. De esta manera, la garantía de imparcialidad se eleva a la categoría de elemento esencial para preservar el derecho al debido proceso y se constituye en herramienta idónea para salvaguardar la confianza en el Estado de Derecho a través de decisiones que gocen de credibilidad social y legitimidad democrática, garantizando a las partes y a la comunidad en general, la transparencia y rigor que orienta la tarea de administrar justicia, regulación que trasciende la normatividad interna, en la medida en que se encuentra prevista en el artículo 10º de la Declaración Universal de Derechos Humanos, así como en el artículo 14, numeral 1°, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Por tal motivo, la manifestación de impedimento del funcionario judicial debe ser un acto unilateral, voluntario, oficioso y obligatorio ante la concurrencia de cualquiera de las causales que de modo taxativo contempla la ley, para negarse a conocer de un determinado proceso y, por lo mismo, debe estar soportada dentro de los cauces del postulado de la buena fe que rige para todos los sujetos procesales y para el funcionario judicial, pues este instituto no debe servir para entorpecer o dilatar el transcurso normal del proceso penal o para sustraerse, indebidamente, de la obligación de decidir.

En tales condiciones, la búsqueda de la imparcialidad judicial no es un concepto que pueda confundirse con discrecionalidad, ni mucho menos con arbitrariedad, pues por esa vía normativa no se conceden al juez facultades abiertas o desbordadas de actuación. 3. En esta oportunidad, la circunstancia impediente invocada por el magistrado Orlando Echeverry Salazar para apartarse del conocimiento de este asunto, es la consagrada en el numeral 5º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, según la cual, se configura impedimento cuando «… exista amistad íntima o enemistad grave entre alguna de las partes, denunciante víctima o perjudicado y el funcionario judicial».

Sobre esa causal, ha expresado la Sala que como el motivo de amistad íntima alude a una relación entre personas que, además de dispensarse trato y confianza recíprocos, comparten sentimientos y pensamientos que hacen parte del fuero interno de los relacionados, se ha admitido con cierta flexibilidad esta clase de expresiones impeditivas, merced a su marcado raigambre subjetivo, sólo a cambio de que el funcionario diga con claridad los fundamentos del sentimiento de transparencia y seguridad que quiere transmitir a las partes y a la comunidad, a fin de que el examen de quien deba resolver no sea un mero acto de cortesía, sino la aceptación o negación de circunstancias que supuestamente ponen en vilo la imparcialidad del juicio (CSJ AP, 21 de agosto de 2013, Rad. 41.972, reiterada en CSJ AP4097 – 2017).

En este caso, el magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali explicó con claridad la relación de amistad cercana, más allá de la sola consideración social o laboral, que lo une, desde hace más de 20 años, con el abogado Jorge Enrique Chamorro Molineros, quien representa a JOSÉ ROOSEVELT LUGO CÁRDENAS, LUIS HORACIO FORONDA CANO, GIOVANNY ANTONIO BECERRA LASPRILLA y JOSÉ ARDAY CARMONA URCUQUI dentro del presente asunto.

Añade que, incluso, se hospedó en la vivienda del aludido abogado, compartiendo «el calor de su hogar y la fraternidad de sus padres y hermanas» y considera de tal relevancia el vínculo, al punto de considerarlo su «hermano». Los demás integrantes de esa Colegiatura, al pronunciarse sobre el impedimento manifestado, no ponen en tela de juicio la existencia de esa amistad íntima, pero aducen su impertinencia para lo que debe resolverse, pues el abogado Chamorro no intervino en la audiencia de solicitud de preclusión, ni tal petición fue formulada por sus defendidos, advirtiendo que aun cuando «es plausible que pueda existir alguna incidencia [en] la decisión que se adopte», tal hipótesis no está prevista en las causales de impedimento.

La Corte no comparte el anterior criterio, pues el magistrado impedido expuso con suficiencia las razones que lo obligan a apartarse del conocimiento del asunto, dada la estrecha amistad que lo une al abogado Chamorro Molinares, derivada no solo de la camaradería propia de los espacios laborales o de convivencia social, sino del hecho de haber compartido en un escenario más íntimo –el hogar de aquél-, de donde el vínculo ha trascendido a un plano de verdadera hermandad.

Y aunque el mencionado abogado defensor no acudió a la audiencia de solicitud de preclusión, designando un suplente que lo representara, dicha representación fue momentánea, exclusivamente para dicho acto, de donde continúa fungiendo como defensor de LUGO CÁRDENAS, FORONDA CANO, BECERRA LASPRILLA y CARMONA URCUQUI y por ende, es parte dentro del proceso, siendo esa la exigencia prevista por vía de la causal 5ª de impedimento invocada.

Así las cosas, en aras de evitar cualquier suspicacia que ponga en tela de juicio la transparencia de la justicia o la honorabilidad del funcionario, lo más sensato es apartarlo del conocimiento del asunto para que las partes y la comunidad tengan plena seguridad de la imparcialidad que gobierna a los jueces del caso. En conclusión, la Corte estima fundada la causal impeditiva manifestada, pues el motivo que le impide al funcionario judicial actuar con imparcialidad aparece claramente concretado en el sentimiento de amistad íntima que profesa hacia el defensor de los mencionados acusados desde hace más de 20 años, la cual se expresa, en este caso, de una manera más intensa de la que podría predicarse de una relación derivada de un espacio de convivencia social, al punto que ha permanecido incólume en el tiempo, según lo describió el servidor judicial.

Las anteriores son razones suficientes para que el magistrado Orlando Echeverry Salazar, integrante de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, sea separado del conocimiento de este asunto. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE

1. DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el Magistrado Orlando Echeverry Salazar, integrante de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, para conocer de este asunto. Por tanto, se le separa del conocimiento del mismo. 2. DEVOLVER inmediatamente las diligencias al Tribunal de origen. 3. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase.

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11