Casación Nº 51050 BELISARIO RODRÍGUEZ MORENO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP4946-2018 Radicación No. 51050 (Aprobado Acta No. 386) Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mi dieciocho (2018). La Sala procede a examinar los presupuestos de admisibilidad de la demanda de casación interpuesta por el defensor de BELISARIO RODRÍGUEZ MORENO contra la sentencia del 19 de mayo de 2017, mediante la cual el Tribunal Superior de Ibagué (Tolima) confirmó la condena contra el procesado por el delito de imitación o simulación de alimentos, productos o sustancias, dictada el 13 de marzo del mismo año por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES De acuerdo con lo reseñado en las sentencias de instancia los primeros derivaron de los hallazgos en la diligencia de allanamiento y registro realizada el 23 de enero de 2012, a las 10:18 horas, en el inmueble ubicado en la calle 23 Nº 3-110 del barrio La Estación de Ibagué, donde se encontraron diversos elementos con el logotipo de las marcas POSTOBON y Coca Cola, producto envasado, canastas plásticas, envases vacíos y otros embotellados, abundantes tapas recicladas, e instrumentos para lavado y tapado casero de las botellas de gaseosa, como fue « una máquina artesanal diseñada para realizar el cierre de las tapas una vez envasadas… un martillo, un eje y tres churrascos utilizados para el retapado y lavado de envases de gaseosa en forma manual», determinándose que la producción hallada « no presentaba características originales en el cierre de las tapas, en su interior [se observaron] partículas sólidas en suspensión», impurezas y residuos adheridos a los frascos e inconsistencias en el sellado y número de lote, que evidenciaron un envasado no original.

En el procedimiento, dentro del inmueble, fueron capturados Belisario Rodríguez Ospina y BELISARIO RODRÍGUEZ MORENO (padre e hijo, respectivamente), a quienes el 24 de enero de 2012, ante el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Ibagué, la Fiscalía les imputó, a título de coautores, el delito de imitación o simulación de alimentos, productos o sustancias, previsto en el artículo 373 del Código Penal.

Radicado y asignado al Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Ibagué el escrito de acusación, en el que se ratificó la imputación jurídica inicial, y previa ruptura de la unidad procesal, para dar trámite a la solicitud de preclusión a favor del imputado Belisario Rodríguez Ospina, la formulación de cargos se realizó el 28 de marzo de 2014[footnoteRef:1], en la que fue acusado BELISARIO RODRÍGUEZ MORENO. [1: Folios 79 y 80, cuaderno original Nº 1.] La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 25 de marzo de 2015[footnoteRef:2] y el juicio oral se desarrolló en varias sesiones, entre el 19 de abril de 2016 y el 25 de enero de 2017, fecha en la cual se anunció el sentido condenatorio del fallo, que se dictó el 13 de marzo siguiente, imponiendo al procesado las penas de 60 meses de prisión, multa equivalente a 200 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de la profesión, arte, oficio, industria o comercio por el mismo término de la privativa de la libertad; como accesoria se fijó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual período; y se le otorgó al acusado la prisión domiciliaria, con imposición del mecanismo de vigilancia electrónica. [2: Folios 94 a 96, cuaderno original Nº 1.] Impugnada la decisión por la defensa de BELISARIO RODRÍGUEZ MORENO, el Tribunal Superior de Ibagué la confirmó mediante sentencia del 19 de mayo de 2017, « con la precisión que el delito de simulación o imitación de alimentos únicamente se concreta en los productos Coca Cola, pues la prueba allegada se concretó a dicho producto, sin que nada se acreditara por parte de la Fiscalía sobre el material hallado relacionado con gaseosas de la empresa POSTOBON».

Contra el fallo de segunda instancia el mismo sujeto procesal interpuso el recurso extraordinario de casación y presentó el escrito para sustentarlo. LA DEMANDA Enseguida de identificar a las partes, sintetizar los hechos y la actuación procesal y determinar la sentencia objeto de reproches, el defensor postula dos cargos; uno al amparo de la causal segunda y el otro por la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004. 1.

Alega que el fallo del Tribunal infringió « directamente la ley sustancial y procedimental por violación al debido proceso de [los] artículo [s] 7, 114 numeral 7 [,] y 175 del Código de Procedimiento Penal, (artículo 29 de la Carta) y aplicación indebida por violación al principio de congruencia artículos 156 y 457 de la misma obra esto es, por haber incurrido en la causal segunda, cuerpo primero, de casación».

Para demostrar el «grave error de derecho», manifiesta que fue el a quo quien calificó como equivocada la decisión de la Fiscalía al poner fin a la investigación contra Belisario Rodríguez Ospina, lo cual genera «la nulidad por violación a garantías fundamentales (artículo 457 del C.P.P.)». Luego de citar doctrina y jurisprudencia referente al instituto de la nulidad, al debido proceso y al principio de congruencia, bajo el título de «CONCLUSIÓN», menciona nuevamente que el juez, al anunciar el sentido del fallo, aludió a un «error en la investigación» y advirtió que «el verdadero responsable es Belisario Rodríguez Ospina», pero omitió el deber de «exonerar de toda responsabilidad a BELISARIO RODRÍGUEZ MORENO»; situación que a juicio del impugnante constituye una manifiesta violación al debido proceso, ignorada por el ad quem, pues el procesado debió ser absuelto. 2.

El segundo cargo, el recurrente lo orienta por causal tercera de casación y plantea que el Tribunal infringió « directamente la ley sustancial y procedimental» por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas en las que se fundó la sentencia, «y aplicación indebida por violación al debido proceso [,] artículos 246 y 249 de la ley 906 de 2004», por falso juicio de legalidad, debido a que: [Se] valoró una prueba que presentó la Fiscalía, a pesar de la prohibición legal de hacerlo… a causa de no haberse analizado de la prueba… i) la pertinencia de la solicitud; ii) la idoneidad de la misma y las condiciones de su práctica; iii) la necesidad y, iv) la proporcionalidad de la medida; omisión que afectó la legalidad del elemento material obtenido, por lo cual debe ser excluido de la valoración probatoria… por haber sido alcanzado con violación de las garantías fundamentales del procesado.

Discute el criterio fijado en la sentencia conforme al cual no era exigible el análisis químico de los productos para demostrar el tipo objetivo descrito en el artículo 373 del Código Penal, es decir, la imitación o simulación de las bebidas, pues, a su juicio, de lo que se trataba era de establecer si el cambio de las tapas para envasar las bebidas gaseosas demostraba que se copió el producto «considerado como de mejor o de más valor».

Por cuanto en su opinión no se demostró que el acusado «hubiese elaborado o cambiado el producto», sino que usó unas tapas sin número de serie, como se mostraba en los registros fotográficos, no valorados por el Tribunal con excusa de no haberse debatido en la primera instancia, porque «no entendió [el ad quem] … que la apreciación la hizo el juez de primera instancia en su fallo, deduciendo la apreciación de un perito que no presentó los elementos de acreditación y que el juez aceptó pese a [su] protesta…».

Sobre el mismo punto alega que se trató de «un grave error de hecho la presentación de un “perito” [Yobany Javier Daza Martínez] … como analista de Coca Cola», sin acreditación alguna y con interés del lado de las víctimas, no obstante la oposición por parte de la defensa a que se escuchara en el juicio su declaración; adicionalmente su análisis fue de simple observación visual de abolladuras, rayones y doblados de las tapas.

Igualmente, reprocha la valoración del testimonio del policía judicial James Pinzón Rey, quien tampoco era perito ni efectuó análisis a las muestras, sino por simple observación. Por eso, agrega, esas dos declaraciones fueron apreciadas «de una manera distorsionada, trasgrediendo los postulados de la lógica y las reglas de la experiencia, principios de la sana crítica como método de valoración probatoria».

Encuentra, igualmente, violatorio del debido proceso la omisión de valorar « la presentación en la audiencia preparatoria» del certificado del SENA expedido a BELISARIO RODRÍGUEZ MORENO, relacionado con un curso como “Tornero Fresador”, sobre lo cual nada se mencionó en los fallos, no obstante tener por fin «explicar que la máquina incautada es una troqueladora…utilizada en la industria para colocar forros…»; y sin que se probara cómo se realizaba el tapado de las botellas de gaseosa, se afirmó que el aparato era usado en ese proceso o que los bujes, los ejes y los churrascos servían en el encapuchado de los envases de las mismas.

A manera de conclusión, afirma que por la complejidad técnica de la cuestión, que impide la adecuada comprensión por el juez, el auxilio de un perito oficial designado por la Fiscalía era inexcusable y, por tanto, equivocado que recurriera a las propias víctimas para que designaran al experto examinador, sin acreditar su idoneidad, quien reconoce, además, no haber realizado un análisis técnico.

Por esa razón, el testigo fue «tachado» y el juez pasó por alto esa «tacha». Finalmente, solicita que se decrete la prescripción de la acción penal, enunciando que los hechos ocurrieron el 23 de enero de 2012, el escrito de acusación se presentó el 15 de abril de 2012 y las sentencias ordinarias se dictaron el 22 de marzo y el 19 de mayo de 2017.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Del recurso extraordinario de casación en la Ley 906 de 2004: Previamente a referirse en concreto a los cargos formulados contra la sentencia de segunda instancia, la Corte reitera los presupuestos legales, que además la jurisprudencia tiene depurados, acerca de las exigencias mínimas de lógica, claridad, precisión, coherencia y suficiencia del libelo impugnatorio, en forma que supere el carácter de simple alegato de instancia y marque rotundamente los límites dentro de los cuales pretende que la Sala examine la actuación y efectúe el juicio de acierto, constitucionalidad y legalidad de la sentencia, que solo puede ser objeto de censura por alguno de los motivos taxativamente señalados en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, al prever que: El recurso como control constitucional y legal procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos o garantías fundamentales por: 1.

Falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso. 2. Desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes. 3. El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia. La primera de las causales enunciadas, corresponde a la denominada por la doctrina y la jurisprudencia violación directa de la ley sustancial; la segunda se aviene a los denominados errores in procedendo; y la tercera a los errores de derecho y de hecho, con incidencia directa en la prueba y el efecto mediato en el quebrantamiento de la ley sustancial.

De manera que, conforme a la dogmática del recurso extraordinario, la demanda técnicamente elaborada supone la concreta selección de la causal de casación, la formulación correcta y clara de los reparos, en coherencia con el motivo enunciado, la argumentación lógica y sistemática acerca de los errores y la comprobación consistente y suficiente de su existencia y de su trascendencia en la definición del caso. 2.

Ahora, cuando se alega la violación sustancial de la estructura del proceso o de las garantías debidas a las partes, como parecería ser la pretensión del defensor en el primer cargo, cuyo efecto es la invalidación del acto irregular y de las consecuencias perjudiciales, no la absolución, el demandante debe identificar claramente el vicio, precisando a cuál de las dos especies indicadas se acopla —de estructura del proceso o de garantía— y cómo repercutió adversamente en una parte concreta de la actuación procesal, que debe ser rectificada. 3.

Tratándose de los errores de derecho y de hecho, por desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas, a los cuales se refiere la causal tercera de casación, además de la inequívoca postulación de la misma, al impugnante le corresponde precisar cuál de las dos especies de error —de derecho o de hecho— alega y dentro de la seleccionada, especificar en cuál de las distintas modalidades afirma los reparos —falso juicio de legalidad, falso juicio de convicción, falso juicio de existencia, falso juicio de identidad, falso raciocinio—, acogiendo la técnica que en cada caso la jurisprudencia prolijamente y de antaño ha venido ilustrando.

En el asunto examinado los desaciertos del libelo impugnatorio son protuberantes, pues las afirmaciones del recurrente no desarrollan un análisis crítico de la legalidad de las sentencias de instancia ni evidencian que objetivamente haya ocurrido un efectivo agravio de garantías fundamentales. 4. Así, el primer cargo se enuncia bajo la égida de «la causal segunda, cuerpo primero», que si se quisiera podría entenderse como correspondiente al “desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura”; pero el recurrente, a la vez, se refiere a la infracción directa «de la ley sustancial y procedimiental», que en su primer sentido correspondería a la causal primera, de la cual se excluyen las leyes de rito o estrictamente instrumentales.

Menciona, igualmente, la violación del debido proceso «y aplicación indebida por violación al principio de congruencia». Este inaceptable fárrago conspira contra los principios de autonomía de las causales y de limitación del recurso, en cuanto la Corte solo puede pronunciarse respecto del motivo inequívocamente invocado, sin que esté facultada a enmendar las falencias sustanciales o los vacíos estructurales de la de la demanda.

Ahora, para acreditar el ambiguo reproche al que alude, el defensor se vale de citas textuales doctrinarias y jurisprudenciales —con un escaso uso de comillas— que, al final, no concatena con el específico tema del supuesto quebrantamiento al principio de congruencia. Sobre el punto, la Sala debe precisar que la armonía en los cargos se predica, en concreto, de la inmodificabilidad de los hechos y de la imputación jurídica frente al procesado, no de lo que se opina o se resuelve sobre la intervención de otros en el delito.

Por eso, conforme a lo previsto en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, se viola el postulado en mención cuando el componente fáctico propuesto desde la imputación se varía en la acusación o en la sentencia, en perjuicio del inculpado. Igualmente, si en menoscabo del incriminado se le declara culpable por delitos por los que no fue acusado o respecto de los cuales no se solicitó condena.

Ninguna de esas hipótesis guarda relación con lo alegado por el recurrente, quien entiende que la manifestación del juez de primera instancia, en el anuncio del sentido del fallo, acerca de los errores de la Fiscalía en la investigación, que dieron pábulo a la terminación de la acción penal a favor de Belisario Rodríguez Ospina, puso de presente que éste era el verdadero responsable del delito, pero no absolvió al acusado, lo cual desde la equivocada comprensión del censor, viola el postulado de congruencia. Sin embargo, la Corte debe precisar que si lo afirmado por el demandante fuera verdad, en el sentido de que el juez de primera instancia hubiera reconocido la intervención exclusiva de Belisario Rodríguez Ospina en la realización, y de contera la inocencia de su hijo BELISARIO RODRIGUEZ MORENO, claramente, como se explicó antes, esa situación nada tiene que ver con la falta de correspondencia entre los hechos y el delito por los que se le acusó y condenó, ni, por tanto, el motivo de casación sería el señalado en el numeral segundo del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal.

Además de esa impropiedad en la formulación y en la fundamentación del reparo, la Sala advierte la falta de objetividad y corrección material, pues no es cierto que el juez de primer grado haya sugerido que el acusado no había cometido el delito por el cual se le formularon cargos, pues lo que cuestionó fue que la Fiscalía, sin un criterio racional, dio por innegable que Belisario Rodríguez Ospina era ajeno a los hechos, sin constatar la información de la fuente humana, que se refirió a un hombre muy mayor, de nombre Belisario, que con otro se ocupaba de producir bebidas gaseosas.

Sin embargo, no desestimó el a quo que en la misma actividad delictiva participaba el acusado, quien fue capturado en el lugar y que los mismos testigos de la defensa manifestaron ser clientes suyos en la comercialización del producto. Así razonó el a quo al anunciar el sentido condenatorio del fallo: [L] a fiscalía dirigió la acción creyéndole a quien se acusó y dejó por fuera a la persona que desde siempre se indicó que estaba en esa actividad, que es el padre del aquí acusado; es decir, la Fiscalía no ha debido sin prueba, atender a lo que señaló el hijo defendiendo a su padre.

La fuente humana es clara, señala que es una persona de edad, con otro que se llama Jhon, los que están dedicados a esa actividad… En tanto que sobre la responsabilidad del acusado el ad quem señaló que: [N] o se está ante la presencia de hallazgos inconexos o aislados frente a la descripción típica del delito, la valoración o apreciación probatoria no tiene la entidad que pretende darle la defensa cuando aspira a que se aprecien las evidencias incautadas de forma insular, como si no tuvieran relación alguna con el hecho enrostrado; así que las tapas halladas a RODRIGUEZ MORENO simplemente se encontraban en su poder por una labor de reciclaje —donación o colaboración con entidades de beneficencia cuya recolección se estila en las tapas plásticas no en las metálicas—, es un argumento débil frente a la contundencia de la prueba, un intento fallido de restarle importancia a una evidencia fuerte e indicativa de la utilidad que se daba al mencionado elemento.

De esa manera, evidenciada la falta de claridad y debida sustentación del cargo, en el cual no se plantea un problema de variación del sustrato fáctico o de la adecuación típica de la conducta por la cual se acusó y se solicitó sentencia de condena, o de la forma de participación del acusado, como termina por reflejarse en la pretensión de absolución, además de la inobservancia del principio de corrección material, el reproche será inadmitido. 5.

Similar ambigüedad a la cuestionada antes se presenta en la segunda censura, en la cual de manera contradictoria se plantea la infracción directa de la ley, por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas, y «aplicación indebida por violación al debido proceso [,] artículos 246 y 249 de la ley 906 de 2004», por falso juicio de legalidad.

En esa forma de postular el reproche se fusionan diversas modalidades de errores de juicio y de procedimiento, lo cual atenta, no solo contra la técnica que se exige de la demanda, mediante la construcción de un discurso lógico, sino que desdeña los principios de autonomía de las causales y de limitación, así como el carácter rogado del recurso, con repercusión esencial en la idoneidad formal y sustancial del libelo impugnatorio.

Para sortear esos desaciertos no es suficiente la mención de la causal invocada ni la concreción sobre la existencia de un falso juicio de legalidad, pues en este asunto la argumentación en orden a fundamentar el reproche está desprovista de lógica, consistencia y correspondencia con un error de índole propuesta, en cuanto lo que al final se critica es la supuesta inidoneidad de las declaraciones y conceptos emitidos por el ingeniero químico Javier Daza Martínez y el funcionario de policía judicial James Pinzón Rey; el primero presentado como perito y el segundo como testigo de hechos, por cuya experiencia y formación preliminar en el tema, indicó lo que observó irregular en el material incautado, coincidiendo con el concepto del experto; así como el interés que tendría el primero de los testigos mencionado, debido a su condición de empleado de la empresa Coca Cola; y la falta de análisis químico a las gaseosas encontradas.

En efecto, el error de derecho por falso juicio de legalidad, que se debe alegar al amparo de la causal tercera de casación, se presenta cuando el juzgador admite y aprecia un medio de convicción allegado irregularmente al proceso, al no tener en cuenta las normas que regulan su práctica e incorporación en el juicio oral, con irrespeto trascendente de las reglas previstas para su recaudo, aducción o aporte al proceso, en contravención al debido proceso probatorio; o cuando desconoce y niega el carácter demostrativo a pruebas válidamente practicadas.

En estos casos la ilegalidad de la prueba conduce a su exclusión siempre que la regla pretermitida sea esencial e irradie sus consecuencias nocivas en la garantía fundamental del debido proceso, pues la simple omisión de formalidades insustanciales no afecta sustancialmente la legalidad del medio de convicción. Sumado a lo anterior, en cualquier de esos eventos el censor tiene el deber de evidenciar el procedimiento contario al principio de legalidad en el decreto, práctica o producción de la prueba; que la forma irregular de aducirla enervó sustancialmente derechos o garantías de la parte a la que representa el demandante, con entidad suficiente para invalidar o comprometer la existencia jurídica del medio de conocimiento y las bases de la sentencia; por tanto, que fue errado no aplicar la regla de exclusión; finalmente, que eliminada la prueba aducida sin las formalidades señaladas por la norma que gobierna su incorporación al proceso, el sentido de la decisión es estructuralmente distinto, debido a que los medios probatorios restantes no alcanzan a cimentar la sentencia impugnada.

En esa labor, previa identificación de cada una de las pruebas censuradas, el recurrente debe especificar la formalidad legal omitida, precisando la norma que la contiene, y su influencia perjudicial en la sentencia. En el asunto examinado ninguno de los presupuestos de comprobación del yerro se cumplió en la demanda, amén de que las normas del procedimiento penal aludidas por el recurrente no guardan ninguna correspondencia con los medios de prueba en los cuales funda el error de derecho, que son las declaraciones de Yobany Javier Daza Martínez, ingeniero químico analista de calidad de la Industria Nacional de Gaseosas, y James Pinzón Rey, servidor de la policía judicial.

Lo anterior se afirma por cuanto los artículos 246 y 249 del Código de Procedimiento Penal, que hacen parte del Libro II, Título I, Capitulo III, se refieren a las “Actuaciones que requieren autorización judicial previa para su realización”, ejecutadas por la policía judicial en desarrollo del programa metodológico y “que impliquen afectación de derecho y garantías fundamentales”; y, específicamente, la obtención de muestras que involucren al imputado.

Ni los actos previos de investigación son objeto de reproche en la demanda, ni los testigos mencionados realizaron alguna actividad sobre obtención de muestras al procesado, por lo que es un desacierto del defensor sustentar en esas normas la supuesta falencia en el rito de la práctica probatoria. Importa tener en cuenta que en relación con el carácter ilegal de la prueba, la Corte (CSJ AP, 28 nov. 2007, rad. 28656) señaló que: [E] l debido proceso probatorio atañe al conjunto de requisitos y formalidades previstas en la ley para la formación, validez y eficacia de la prueba, dado que ésta, en el nuevo sistema puesto en marcha con la Ley 906 de 2004, debe sujetarse a principios basilares, como son los de legalidad, publicidad, oralidad, contradicción, inmediación y concentración, so pena de desnaturalizar el respectivo acto probatorio, ocasionando la nulidad del mismo cuando efectivamente el desacato de aquellos se traduce en irrespeto de las garantías de alguna de las partes.

El principio de legalidad tiene relación con la previsión de que únicamente se consideran “medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico”[footnoteRef:3], esto es, que respecto de los medios de prueba se observe lo prescrito en la Constitución Política, en los tratados internacionales vigentes en Colombia y en la ley acerca de derechos humanos. [3: Ley 906 de 2004, artículo 6, en armonía con los artículos 275, 276, 277, y 382.] Ninguno de esos aspectos aparece abordado en la demanda, a fin de acreditar el yerro que se sugiere cometido por los juzgadores, en cuanto se demostrara que al decretarse, practicarse o aducirse los testimonios cuestionados se hayan inobservado reglas esenciales fijadas por la ley, siendo el debate que escasamente insinúa el defensor, se reitera, la valoración de la declaración por los juzgadores, pese a la falta de acreditación de la idoneidad del perito; el hecho de ser éste subalterno de una de las empresas afectada; y la inexigibilidad del análisis químico, único que en criterio del demandante era válido para demostrar el delito de imitación o simulación de alimentos, productos y sustancias, tema decantado con suficiencia en las instancias y sobre el cual en sede de casación, el demandante simplemente intenta prolongar el debate, oponiendo su criterio diverso al fundado en las sentencias, con base en la apreciación integral y conjunta de todos los medios de conocimiento, incluidas las declaraciones de los testigos presentados por la defensa, razonamientos que se condensan por ad quem en lo siguiente: Así, el que el juez a quo hubiese considerado con el conocimiento aportado por el analista químico Daza Martínez, que los hallazgos o evidencias encontradas el 23 de enero de 2012 en la vivienda de BELISARIO RODRIGUEZ MORENO son demostrativos de la simulación realizada por el acusado a las bebidas gaseosa Coca Cola, no converge en un error de apreciación, pues la declaración del perito se muestra precisa, concatenada e hilada con los hallazgos y evidencias encontradas.

Es un hecho cierto, gracias a la demás prueba aportada, como los testimonios de los agentes de policía Luis Eduardo Zapata Gutiérrez y James Pinzón Rey, que en la residencia de RODRÍGUEZ MORENO se encontraron dos bolsas plásticas que en su interior contenían tapas de productos Coca Cola y otros, 96 unidades del producto en presentación personal 350 ml, las cuales evidenciaban inconsistencias en sus tapas e impurezas en sus contenidos, y algunas pocas en presentación de 3 y 205 lts (sic) que se advertían en presentación y calidad normal, así como otros elementos como un buje, un martillo y tres churruscos, elementos todos de los que se infiere que efectivamente se producía una simulación… al reenvasarse una presentación del tamaño familiar a una individual, lo que notablemente conlleva el retapado en condiciones impropias y no originales.

Condiciones inapropiadas de las bebidas gaseosas que no pasaron desapercibidas a los agentes de policía… Luis Eduardo Gutiérrez Zapata [y] James Pinzón Rey, quien señaló que a simple vista se observaban impurezas en el contenido de las gaseosas, abolladuras en las tapas y sustancias adheridas en el envase. Después, refiriéndose a las conclusiones del perito Javier Daza Martínez, señala: (…) no se advierten alejadas o contrarias a las demás pruebas aportadas, ni se muestra su dictamen como una pericia amañada o parcializada en detrimento de los intereses del acusado, dada la situación de parcialidad alegada por la defensa en virtud del vínculo laboral del perito con la compañía Coca Cola FEMSA S.A., pues su opinión profesional se evidencia plenamente corroborada.

Al respecto debe decirse que el que el perito hubiese sido designado por Coca Cola FEMSA S.A. para el acompañamiento a la diligencia de allanamiento y registro y posteriormente se ofreciera su experticia pericial como prueba de cargo, no vulnera derecho fundamental alguno al acusado, ni presupone parcialidad en el perito al momento de rendir su pericia, pues, se reitera, la totalidad de la prueba lejos de poner en tela de juicio su criterio profesional, lo corrobora… Más adelante recaba en el criterio expresado por el a quo, referente a que por la estructuración objetiva del delito imputado, a diferencia de la conducta de corrupción de alimentos y otros productos, que suponen la alteración de los procesos químicos de producción, el concepto del perito, en este caso secundado por los policiales que participaron en la operación de incautación, se basó en la percepción, en la observación de los elementos, de hallazgos irregulares en los productos, «específicamente abolladuras, rayones en las tapas, partículas en suspensión en el líquido y suciedad adheridas (sic) a las botellas, aunado a la irregularidad advertida… en los códigos y el diámetro de las tapas…»; luego que el análisis químico de sustancias no era el medio de prueba adecuado e imprescindible, a fin de demostrar la simulación del producto para comercializarlo.

De lo anterior se sigue que el demandante, incumpliendo los criterios que rigen la casación y la naturaleza del error alegado, simplemente ha intentado hallar un atajo en busca de descalificar extemporáneamente al perito traído por la Fiscalía, sin brindar argumentos que desautoricen los razonamientos presentados por los jueces de instancia al estimar la prueba y otorgarle poder suasorio, sin que a su admisión y práctica el defensor propusiera oportunamente alguna objeción y oposición. Ahora, acerca de si el debate probatorio en el juicio fue suficientemente idóneo para demostrar, más allá de toda duda, que el acusado «hubiese elaborado o cambiado el producto», lo cual en opinión del recurrente era lo que debía probarse, no corresponde al motivo de censura propuesto.

Además de que sobre el punto el ad quem precisó: (…) [A] l tratarse de un producto objeto de simulación basta la percepción del mismo para descubrir el acto ilícito cometido, situación que para ser descubierta no requería de un rigor técnico o científico, como apreciar que las tapas se encontraban maltratadas, sin la debida presentación y calidad original, no se demandaba de un conocimiento científico para observar y apreciar impurezas en el líquido o suciedad adherida a los envases, como tampoco se requería hacer mayores elucubraciones para inferir, ante el hallazgo de una bolsa de tapas ya usadas, que lo que se realizaba era un resellado del producto en presentación personal, de ahí que al efectuarse de manera artesanal se produjeron las huellas observadas en la tapa y se varió el diámetro de la misma puesta en la boca de la botella.

Agregó que irregularidades similares fueron observadas directamente por los policiales, quienes con soporte en el análisis de los peritos de las empresas de gaseosas sobre la calidad, especificidad y originalidad del producto, realizaron la captura de las dos personas encontradas dentro del inmueble. De otra parte, el demandante reprocha que el Tribunal no examinara, con fines probatorios, unos registros fotográficos que, el mismo abogado lo reconoce, no fueron presentados, incorporados y controvertidos en desarrollo del juicio oral.

Sobre este planteamiento, además de no acreditar un falso juicio de legalidad, basta recordar que únicamente adquieren el carácter de pruebas las que se practican en la audiencia de juicio oral y público, en presencia de las partes e intervinientes. En consecuencia, el juez no podrá apreciar elementos probatorios o evidencia física que no haya sido presentada, debatida e incorporada en ese escenario.

De igual forma, la precaria censura a la valoración del testimonio del policía judicial James Pinzón Rey, por no fungir como perito, no permite evidenciar la configuración del error de derecho alegado, tanto menos cuando se acompaña de una crítica completamente ajena al mismo, al agregar el defensor que las declaraciones fueron apreciadas «de una manera distorsionada, trasgrediendo los postulados de la lógica y las reglas de la experiencia, principios de la sana crítica como método de valoración probatoria», con lo cual se insinúan dos modalidades distintas de error de hecho, excluyentes de la especie anunciada para demostrar el cargo contra la sentencia impugnada.

Ahora, faltando reiteradamente al deber de atenerse a la realidad de la actuación, el recurrente alega que se omitió valorar « la presentación en la audiencia preparatoria» del certificado del SENA expedido a BELISARIO RODRÍGUEZ MORENO, cuya finalidad era «explicar que la máquina incautada es una troqueladora…utilizada en la industria para colocar forros…»; además de presumirse que el aparato se utilizaba en el tapado de botellas de gaseosa y que los demás elementos decomisados servían en el encapuchado de los envases de las mismas.

En primer lugar, al escuchar los registros de la sesión del juicio oral del 25 de enero de 2017, del minuto 38:20 al minuto 54:30, correspondiente a la presentación de las pruebas de la defensa, se establece que el demandante no aludió al documento señalado para incorporarlo o utilizarlo con algún otro fin en la diligencia, no obstante que en la audiencia preparatoria hizo descubrimiento de la anunciada certificación expedida por Peter Ferneni Borrero López, Coordinador Académico del SENA - Regional Tolima[footnoteRef:4]; así como en su momento solicitó que se admitiera su incorporación en juicio; y a pesar de la oposición de la Fiscalía y del Ministerio Público, porque, en general no se argumentó con suficiencia sobre la admisibilidad de las pruebas de la defensa, o por ser algunas de ellas repetitivas, el juez resolvió decretar varias de las pedidas[footnoteRef:5], entre las cuales el testimonio de la persona antes mencionada y la respectiva incorporación del documento.

Luego si el defensor omitió presentar en juicio al testigo y la certificación, no le es dado alegar ninguna clase de error atribuible a los juzgadores. [4: Archivo audio de audiencia preparatoria, 25 mar. 2015, record: 04:37-15:40. ] [5: Ídem, record: 01.05:25 – 01:08:30.] En segundo orden, la indicación acerca del alcance probatorio que se confirió al hallazgo de una máquina artesanal y otros elementos que se consideraron apropiados para la actividad ilícita, según el impugnante, con base en conjeturas, tampoco se aviene a un falso juicio de legalidad.

Nuevamente la Sala advierte la falta de corrección material en los planteamientos del impugnante, en cuanto en ninguno de los momentos procesales previos al interrogatorio directo por la fiscalía, no obstante el oportuno y completo descubrimiento probatorio que se le hizo, el defensor manifestó oposición o recusación frente a alguno de los testigos de la contraparte, conociendo de antemano que Javier Daza Martínez, en calidad de analista químico de la empresa Coca Cola, había acompañado la diligencia de registro, allanamiento e incautación y que en esa condición rindió dictamen, razón por la que la Fiscalía lo presentaba como testigo en el juicio.

Solamente pretendió descalificarlo enseguida de la intervención del juez, quien en un principio afirmó que para la adecuada acreditación del testigo, no bastaba el interrogatorio sobre los antecedentes a los que se refiere el artículo 417 del Código de Procedimiento Penal —respecto de los cuales restringidamente fue cuestionado por la Fiscalía y respondió Yobany Javier Daza Martínez[footnoteRef:6]— sino que era menester la acreditación con documentos, pese a que ni el defensor o los demás intervinientes hicieron solicitud en ese sentido, ni así lo impone la norma que señala que “El perito deberá ser interrogado en relación con” los aspectos allí mencionados, mas no la exigencia de exhibir la prueba documental sobre títulos y experiencia. [6: Audio sesión del juicio oral, 19 ab. 2016, record: 28:14 a 31:09.] Prevalido de esa observación del juez, cuando se lo autoriza a contrainterrogar al testigo, el defensor manifestó[footnoteRef:7] la recusación basado en dos motivos; el primero, porque el deponente no presentó ningún certificado de idoneidad, lo cual evidentemente no envuelve ningún motivo de remoción; segundo, debido a que “esta [ba] actuando como juez y parte, es decir, est [ba] actuando como parte de una empresa a la cual lógicamente le debe fidelidad, de la cual depende su trabajo, su labor, y está actuando como víctima, ya que el producto del cual estamos hablando es de Coca Cola”. [7: Audio sesión del juicio oral, 19 ab. 2016, record: 50:03.] En relación con ese segundo aspecto, el a quo llamó la atención del abogado, pues si bien, conforme lo prevé el artículo 411 del Código de Procedimiento Penal, los peritos son recusables por las mismas razones que lo son los funcionarios judiciales, no era en este caso el juicio oral el escenario para hacer esa petición, porque, en efecto, como ya se indicó, las condiciones del testigo y las circunstancias en las que emitió el concepto previamente al juicio, eran claramente conocidas por la defensa desde el descubrimiento mismo en la audiencia de formulación de acusación, no obstante lo cual en la audiencia preparatoria o antes de iniciarse la práctica del testimonio en el juicio, no se planteó por el impugnante la recusación. En consecuencia, al margen de ese vínculo laboral con la Industria Nacional de Gaseosas, de una parte, como se precisó, extemporáneamente el defensor intentó la recusación, y, de otra, los juzgadores de instancia indicaron las razones por las que, dentro del conjunto probatorio, el testimonio experimentado del ingeniero químico era persuasivo al explicar que: “ [S] e tienen diferentes muestras de productos de marca Coca Cola, como Coca Cola Sprite, Coca Cola Zero, Premio Bacana… en los cuales se encontró que la codificación que se tiene para la tapa y para la botella no había coincidencia entre estas dos codificaciones o se encontraba borrosa o simplemente no tenía codificación y en cuanto a condiciones del envase, la tapa tenía abolladura o rayones y al hacer la medición del diámetro de esa tapa en la botella, se encontró que el valor no correspondía con el que normalmente se trabaja en la planta de embotellado de la Industria Nacional de Gaseosas.

En conclusión, el reparo de la defensa porque la Fiscalía haya optado por el perito privado de la mencionada fábrica, en cambio de presentar un perito oficial, no es fundamento suficiente para evidenciar el falso juicio de legalidad referido al medio probatorio, por lo que el reproche debe inadmitirse. 6. En esas condiciones, si bien en cumplimiento de alguno de los fines de la casación la Sala está investida de facultades para superar los defectos de la demanda y decidir de fondo cuando la discusión planteada lo amerite, lo que viene de decirse no solo pone de manifiesto que el libelo impugnatorio presenta errores protuberantes de técnica y carece de argumentación clara, coherente y de fundamentación suficiente, sino que en la actuación y en los fallos de primero y segundo grado, que forman una unidad inescindible, no se revela violación a los derechos o garantías del acusado que permitan superar las falencias de la demanda, ni, en concreto, se destacan yerros determinantes de índole probatorio en la sentencia recurrida.

En consecuencia, la demanda se inadmitirá. 7. De acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, se precisa que contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. 8. Por último, acerca de la supuesta prescripción de la acción penal que alega el recurrente sin postular ningún cargo contra la sentencia del Tribunal, se debe precisar que no tiene razón, pues si la imputación se realizó el 24 de enero de 2012 y la sentencia de segunda instancia se dictó el 19 de mayo de 2017, transcurrieron entre una y otra actuación 5 años, 3 meses, 25 días, lapso inferior a la mitad de la pena máxima (5 años y 6 meses), que conforme al artículo 292 de la Ley 906 de 2004, daría lugar a la extinción de la potestad punitiva.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1. INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de BELISARIO RODRÍGUEZ MORENO contra la sentencia dictada el 19 de mayo de 2017 por el Tribunal Superior de Ibagué (Tolima). 2. De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra esta providencia procede el mecanismo de insistencia. 3.

Agotado el trámite de la insistencia, retornará la actuación al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 28