Revisión 50213 José Fabio Cano Bayona Revisión 50213 José Fabio Cano Bayona EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP4944-2017 Radicación Nº. 50213 (Aprobado Acta No. 239) Bogotá D.C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de la demanda de revisión presentada por el apoderado de José Fabio Cano Bayona contra la sentencia de 20 de abril de 2012 proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, proveído que confirmó parcialmente el fallo de condena emanado del Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de esa ciudad el 15 de septiembre de 2011, que lo condenó como coautor responsable de los punibles de secuestro extorsivo agravado, hurto calificado y concierto para delinquir agravado.

ANTECEDENTES 1. Fácticos. Reseñados por la esta Corporación en pretérita oportunidad, así: “Fueron tres los acontecimientos fácticos ocurridos en Bogotá que dieron origen a la investigación: Primero. El 25 de enero de 2007, Tito Fernando Aponte Mesa se desplazaba, junto con una compañera de trabajo, en su vehículo Volkswagen Bora, de placas BYP 796, y a la altura de la calle 111 con carrera 13 fue interceptado por otro Volkswagen, línea Jetta, del cual se bajó un sujeto, quien con un arma de fuego lo obligó a descender del mismo y, mediante intimidación y amenazas, lo subió al último automotor y lo escondió en la parte trasera.

Mientras tanto, otro individuo se llevó el automóvil en el que se transportaba. Una vez en el interior de ese carro, Aponte Mesa fue despojado de sus pertenencias, tales como billetera, celular y tarjetas de crédito y débito, y obligado a dar las claves de éstas, las que fueron utilizadas en los cajeros automáticos en donde hicieron paradas para sustraer el dinero máximo que se les permitió retirar.

Luego de aproximadamente cuatro horas de recorrido, lo abandonaron en el barrio Marsella Antigua. Segundo. El 1º de febrero de 2007, a eso de las 12:40 de la madrugada, Daniel Enrique Arenas Consuegra se movilizaba en su automóvil Mazda 3, de placas BTJ 450, en compañía de su novia Carolina Cruz Osorio, y en la avenida circunvalar con calle 90 fue interceptado por un carro Volkswagen Jetta de color gris, del cual descendieron cuatro hombres armados, quienes los encañonaron y bajo amenazas los hicieron bajar y subir a la parte trasera del otro rodante, donde los mantuvieron agachados.

Una vez allí, les sustrajeron sus objetos personales, como el reloj y la billetera, ésta que fue lanzada desde el otro automotor por uno de los delincuentes. A Arenas Consuegra lo obligaron a suministrar las claves de los cajeros automáticos, de los cuales sustrajeron el dinero, y después de aproximadamente una hora y media los dejaron abandonados en la calle 93 con carrera 46.

Las pérdidas económicas fueron estimadas por las víctimas en 70 millones de pesos. Tercero. A eso de las 00:15 horas del 17 de enero de 2007 a Edgar Daniel Ávila Jaimes le hurtaron su automóvil Volkswagen de placas BWG 977 y su teléfono celular, luego de mantenerlo privado de su libertad en condiciones similares a los hechos descritos en precedencia.” 2.

Procesales. 2.1. En audiencia preliminar de 21 de mayo de 2014, se legalizó la captura de José Fabio Cano Bayona, realizándose igualmente imputación por los punibles de secuestro extorsivo agravado en concurso heterogéneo con hurto calificado y agravado y concierto para delinquir agravado en calidad de coautor. 2.2 Presentado el escrito de acusación por la Fiscalía, correspondió asumir el conocimiento al Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el cual adelantó la correspondiente diligencia el 8 de julio y el 6 de noviembre de 2008. 2.3.

El juicio oral inició el 20 de enero de 2009, adelantándose posteriormente en múltiples sesiones, siendo la última de aquellas el 6 de julio de 2011, profiriéndose el 15 de septiembre del mismo año sentencia condenatoria contra Cano Bayona como coautor responsable de secuestro extorsivo agravado en concurso heterogéneo con hurto calificado y agravado y concierto para delinquir agravado, imponiéndole una pena de 534 meses de prisión, multa de 16.464.42 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años. 2.4.

Recurrida la sentencia condenatoria, mediante fallo de 20 de abril de 2012, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá modificó la decisión apelada, eliminando la causal de agravación del hurto por vulneración del principio del non bis in ídem al concurrir ésta con el reato de concierto para delinquir, variando en consecuencia el quantum punitivo a 485 meses de prisión y multa de 7.216,38 salarios mínimos legales mensuales vigentes, confirmando en lo demás. 2.5.

Presentada demanda de casación por la defensa de José Fabio Cano Bayona, mediante auto de agosto 28 de 2013, Rad. 39286, fue inadmitida por esta Corporación. 2.6. El 28 de abril de 2017, por intermedio de apoderado, el condenado presentó demanda de revisión. LA DEMANDA DE REVISIÓN Con apoyo en la causal tercera de revisión establecida en el artículo 192 de la Ley 906 de 2004, el accionante sustenta el recurso realizando un análisis de lo que jurisprudencialmente ha sido entendido como hecho y prueba nueva, deduciendo que éstos dan cuenta de circunstancias fácticas desconocidas que logran establecer, en grado de certeza, la inocencia del condenado.

Para el efecto aduce las entrevistas rendidas por James Eduardo Vargas Prieto el 14 de noviembre de 2014, 11 y 14 de marzo de 2016, afirmando que se trata de prueba testimonial de quien se declaró penalmente responsable por los hechos y delitos por los que fuera condenado Cano Bayona, aseverando el entrevistado la inocencia de aquél. Afirma, que la prueba allegada es suficiente para derruir la responsabilidad del sentenciado, en cuanto: i) es novedosa dado que no fue conocida en el debate procesal, ii) está relacionada con la conducta punible objeto de investigación y juzgamiento produciéndose un hecho desconocido hasta ahora como es la responsabilidad de otras personas en la ejecución de la conducta, iii) la aptitud contenida en el nuevo elemento logra establecer la inocencia del procesado, tornando al menos, discutible la verdad consignada en el fallo.

A fin de sustentar la trascendencia del medio probatorio aducido, realiza el demandante un comparativo entre la verdad histórica y la verdad procesal, estudiada la primera de éstas en contraposición a lo probado en el trámite ordinario de acuerdo a la materialidad de la conducta y la responsabilidad de Cano Bayona, concluye así que no existe duda de la ocurrencia de los hechos y señala que la condena se basó en los reconocimientos fotográficos, en fila de personas y en la audiencia de juicio oral, todos éstos realizados por las víctimas, sin embargo, lo que indica la verdad material es que James Eduardo Vargas es el responsable de los hechos por los que fuera condenado su prohijado.

Señala el actor los retratos hablados, reconocimientos fotográficos y en fila de personas junto con la valoración que de los mismos realizaron las instancias, aduciendo que James Eduardo Vargas cuenta con iguales características morfológicas a las del procesado, las cuales fueran igualmente reconocidas por aquél como propias. Concluyó, que las entrevistas desvirtúan la presunción de acierto y legalidad de la sentencia condenatoria contra José Fabio Cano Bayona y, advierte finalmente que no pretende revivir el debate probatorio sino dar cuenta que la prueba aducida es un hecho nuevo que excluye la responsabilidad del condenado.

CONSIDERACIONES 1. Procedimiento aplicable. El caso que ocupa la atención de la Sala se tramitó y decidió con fundamento en el modelo de enjuiciamiento previsto en la Ley 906 de 2004, realidad que determina que el procedimiento aplicable en materia de revisión sea el establecido en el referido estatuto. 2. Competencia. La Corte es competente para conocer de la acción propuesta, de conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, como quiera que se promueve contra sentencia que fuera de conocimiento en segunda instancia por un Tribunal. 3.

De la procedibilidad de la acción. Reiterada ha sido la posición de la Sala en cuanto al carácter excepcional de la acción de revisión, advirtiendo que no se trata de un mecanismo ordinario por el cual se busque debatir el sustento de las decisiones proferidas por los jueces de instancia, o bien dar continuidad a discusiones jurídicas o probatorias a las que se les ha puesto fin mediante una o más sentencias ejecutoriadas, siendo entonces su única finalidad remover la cosa juzgada ante la injusticia o yerro que emerge de la decisión censurada.

La remoción de la cosa juzgada es un aspecto que ha sido taxativamente regulado por el legislador, por lo que no puede afirmarse que la procedencia de la acción esté supeditada al arbitrio de quien la depreca, sino que la misma está dada en virtud de la demostración de uno o más de los motivos normativamente dispuestos que evidencien un contraste entre lo decidido y la verdad real.

De antaño, y desde la decisión adoptada en CSJ AP, 27 Oct 1993, reiterada en CSJ AP, 24 Abr 1997, Rad. 11886, tiene dicho la Corte que se trata de “un instrumento de garantía que otorga el derecho a quien considere fundadamente que el fallo o la decisión definitiva que se haya emitido merece ser revisada para que, una vez ceda el principio de la cosa juzgada, pueda la misma jurisdicción ordinaria corregir el error que se pudo haber cometido, por cualquiera de las causas señaladas taxativamente en la Ley.” Entonces, al ser la cosa juzgada una de las garantías procesales que permiten predicar la seguridad jurídica ante el carácter definitivo de las decisiones judiciales, “ se entiende por qué una acción de revisión sea tan exigente, pues se trata nada menos de buscar con ella la supresión de los efectos de la cosa juzgada judicial.

Se impone, por consiguiente, la cuidadosa selección de la causal y fundamentalmente la de las pruebas en que ésta se funda; es un nuevo proceso en donde el objeto cuestionado es la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada, porque al pretender su remoción con la demostración del error planteado se busca que la administración de justicia inexorablemente tenga como soporte siempre la verdad real”.

Dada entonces la naturaleza de la acción de revisión y los postulados que esta pretende proteger, es el actor quien tiene la carga de demostrar cierta e inequívocamente la causal que invoca, atendiendo asimismo a los criterios y condiciones formales que han sido establecidos en los artículos 192 y siguientes de la Ley 906 de 2004, mediante escrito que no es de libre confección sino que debe atender a los parámetros allí expuestos. 4.

Causal de revisión alegada. El motivo previsto en la causal tercera del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, se estructura cuando, posterior a la sentencia condenatoria aparecen hechos nuevos o surgen pruebas no conocidas en las instancias ordinarias que conllevan a establecer la inocencia del condenado o su inimputabilidad. Entonces, la prueba nueva parte de la existencia de un medio probatorio desconocido en el trámite ordinario que surge con posterioridad a la terminación del mismo, siendo reiterada la posición de la Corte según la cual “ (…) ella se define como todo medio de conocimiento que cumpliendo con los atributos de pertinencia, conducencia y utilidad no integró el acervo probatorio y, por consiguiente, no pudo ser objeto de valoración por parte de los juzgadores, con el ingrediente adicional consistente en tener vocación de acreditar un hecho desconocido y relevante a los fines de la decisión de fondo o de mutar la percepción declarada en la sentencia respecto de un hecho conocido.” (CSJ, AP 26 de abril de 2017, Rad. 48252;

CSJ, AP 31 de mayo de 2017, Rad. 48975) Ahora bien, establecido se tiene que la causal antes referida, requiere para su configuración, i) que la sentencia de la cual se pretende la revisión sea de carácter condenatorio, ii) el surgimiento de hechos nuevos o pruebas no conocidas al tiempo de los debates, y iii) que las pruebas aportadas o aportables tengan aptitud para demostrar la inocencia del procesado o su inimputabilidad.

(CSJ, AP 30 de noviembre de 2016, Rad. 47081) Los dos primeros presupuestos, para su constatación, parten de la mera contraposición entre la sentencia de la cual se demanda su revisión y los fundamentos de la prueba o el hecho que se aducen como novedosos, bastando así con que se haya impuesto una sanción y que los medios ex novo no hayan sido aportados al trámite ordinario y su producción sea posterior a éste.

Así, de cara a la admisibilidad de la demanda de revisión, y de cumplirse los anteriores presupuestos, el debate se centra en establecer la aptitud de la prueba nueva para derruir la cosa juzgada material ante la clara injusticia de la sentencia condenatoria ejecutoria. En este sentido, se ha pronunciado la Corte, indicando: « (…) lo cierto es que tal característica no deviene del medio de conocimiento sino que está dado en razón a la contundencia respecto a la demostración de la causal, generando en el fallador un estado cognoscitivo que le permita advertir lo injusto de la providencia objeto de revisión; esto es, lejos de tarifar la comprobación de la misma, la capacidad demostrativa del elemento se encuentra dado por su contendido más no por su denominación y características.

Se trata pues de un estado de suficiencia del elemento que se aduce en aras de demostrar la inocencia de quien demanda la revisión, sin que ello devenga en un debate probatorio propio de las instancias procesales –juicio oral- o en la continuación del mismo, fines todos ellos ajenos a la naturaleza de la acción de revisión; por lo que en el estudio en sede de admisión de la demanda, la configuración de la causal debe entrañar una convicción lógica tal que no exista lugar a discusión en cuanto a   “la inocencia del condenado, o su inimputabilidad” [footnoteRef:1], esto es que la misma debe aparecer como clara e indiscutible según los medios de conocimiento aportados por el interesado.» (CSJ, AP 5 de abril de 2017, Rad. 48719) [1: Artículo 192 numeral 3° Ley 906 de 2004.] Lo anterior, para significar que no basta con demostrar la calidad novedosa del medio probatorio que se pretenda hacer valer, sino que el mismo debe estar dotado de una trascendencia tal que permita hacer nacer en el fallador la convicción que la sentencia condenatoria es contraria a la verdad histórica. 5.

Del caso en concreto Encausa el demandante sus argumentos revisionistas en las declaraciones rendidas por James Eduardo Vargas Prieto el 14 de noviembre de 2014, 11 y 14 de marzo de 2016, en las que el deponente se endilga la responsabilidad de los hechos por los cuales fuera condenado José Fabio Cano Bayona. En constatación de los requisitos antes referidos para la causal que se invoca –numeral 3° artículo 192 de la Ley 906 de 2004- se evidencia que la sentencia de la cual se pretende su revisión es condenatoria, por cuanto a pesar que esta fue modificada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el cambio versó únicamente respecto al quatum punitivo más no frente a la responsabilidad del procesado; en igual sentido, la prueba que se aduce como novedosa surge con posterioridad a los debates de instancia toda vez que las entrevistas arrimadas al presente trámite datan del 2014 y de 2016, época posterior al fallo de segunda instancia, deduciéndose así que estos no fueron objeto de estudio por los juzgadores.

De esta forma, la inadmisibilidad de la acción se encuentra dada en la aptitud del medio de prueba para controvertir la verdad contenida en los fallos atacados, advirtiéndose que éste no cuenta con la trascendencia de la cual pretende dotar el libelista, y que tornen palmaria la injusticia de la sentencia condenatoria. Con base en la autoincriminación de James Eduardo Vargas Prieto, pretende el accionante denotar la falta de congruencia entre la verdad histórica y la verdad procesal, en la medida que éste afirmó ser él quien, valiéndose de un arma de fuego, intimidó a las víctimas y las obligó a descender de los vehículos en que se movilizaban y abordar en el que se encontraban los demás participes de los hechos delictivos, argumentando que la identificación de José Fabio Cano Bayona como gestor de aquellas actividades se debió a sus similitudes morfológicas.

Al efecto, la conclusión a la que allegó el a quo fue que la descripción de la persona que las víctimas identificaron como ejecutor de los hechos, poseía características como “de contextura gruesa, tez trigueña, de aproximadamente 1.65 a 1.75 ctms (sic) de estatura, de unos 35 a 45 años de edad, barrigón, con papada, cara ancha, frente amplia, con entradas pronunciadas y como característica particular que su acento era de una voz ronca”.

En cuanto a los cuestionamientos que fueran planteados por el apoderado del procesado en torno a los reconocimientos fotográficos y en fila de personas, el a quem estableció que de acuerdo a lo declarado por el miembro de la Policía Nacional encargado del último de los procedimientos, “se conformó una fila de ocho personas con similares características morfológicas, permitiéndosele al procesado ubicarse en el número que él mismo escogió (posición No. 4), siendo él el único indiciado”, sucediendo lo propio y con igual procedimiento frente al reconocimiento fotográfico.

Visto lo anterior, y aun cuando James Eduardo Vargas Prieto afirma que posee características similares con José Fabio Cano Bayona, justificando incluso su tono de voz, para la época de los hechos, en afecciones de garganta, lo cierto es que no emerge con certeza la inocencia del condenado, cuestionando incluso la Sala la afirmación realizada por el declarante en el sentido de aseverar que cuenta con las mismas características morfológicas de Cano Bayona, por cuanto, como lo afirmaran los jueces de instancia, estas han cambiado a lo largo del tiempo, desde que se materializó la conducta hasta que se efectuó el juicio.

Pero, además, lo que se ha probado con la demanda de revisión es un criterio subjetivo de Vargas Prieto, que posee características similares a las de Cano Bayona, sin embargo no obra prueba pericial que defina las características particulares de uno y otro para la fecha de los hechos, cuáles son esas similitudes y de existir sí son suficientes para identificarlos y confundirlos como la misma persona en un reconocimiento fotográfico o en fila de personas.

En las condiciones señaladas, el relato de la prueba testimonial aportada se reduce a un plano especulativo, sin trascendencia en el ámbito de la acción de revisión. Por tanto, si Vargas Prieto conoció al condenado en enero de 2013 en el centro de reclusión en el que se encontraban, no puede éste afirmar seis años después de los hechos, que cuenta con las mismas características fenotípicas de quien para entonces sostuvo no conocer.

En la misma medida, en cuenta debe tenerse que el reconocimiento realizado por las víctimas tanto en fila de personas como fotográficamente, estuvo acompañado de otras personas con similar descripción a la de José Fabio Cano Bayona, sindicándose bajo tal contexto de ser éste quien los coaccionó a descender de sus vehículos, abordar aquel en el que se movilizaban los demás integrantes de la organización y además, ejercer su custodia mientras se desarrollaban los demás punibles concursales.

De esta forma, las supuestas similitudes entre José Fabio Cano Bayona y James Eduardo Vargas Prieto, son circunstancias que ya fueron valoradas por los cognoscentes de instancia, si bien no frente a éste último, si de cara a otras personas que ostentaban similares características con el entonces acusado, emergiendo clara la identificación que las víctimas realizaran de Cano Bayona como coautor de los hechos y la cual sustentó el fallo condenatorio.

Ahora bien, respecto a la autoincriminación que realizara Vargas Prieto en el sentido de afirmar que fue él, en compañía de dos personas más entre las que no se encontraba el condenado, quién ejecutó los hechos, debe la Corte señalar que ésta per se no basta para derruir la cosa juzgada y en consecuencia la responsabilidad del condenado por cuanto, tal declaración debe estar acompañada de otros medios que permitan otorgar el valor suasorio requerido para desvirtuar la presunción de acierto de la condena.

En este sentido, solo partiendo de una valoración descontextualizada y aislada, se podría llegar a la conclusión de ajenidad a los hechos de José Fabio Cano Bayona puesto que su condena se encuentra suficientemente sustentada en las demás pruebas practicadas en el juicio oral y público que dan cuenta de su activa participación en los hechos y las cuales no logran ser desvirtuadas por las declaraciones rendidas por Vargas Prieto.

Se cuenta entonces con los reconocimientos fotográficos y en fila de personas, además del realizado por los testigos en audiencia en el que identificaron al condenado como la persona que, mediante el uso de un arma de fuego, se encargó de intimidarlos para descender del vehículo y posteriormente ejercer su custodia, reconocimiento que fuera reiterado en las correspondientes audiencias en las cuales se señaló a aquel actuando bajo las mismas circunstancias.

En la misma medida de las pruebas testimoniales se extrae su participación en los hechos mediante la descripción realizada que da cuenta de sus rasgos físicos, concurriendo todas las víctimas y testigos en las características morfológicas del procesado. En ese contexto, no basta sólo con que James Eduardo Vargas Prieto afirme ser él quien realizó los actos por los que fue condenado Cano Bayona pues esta sola manifestación no es suficiente para desvirtuar la contundencia con que las víctimas y testigos identifican a aquel como participe en los hechos, restándose así cualquier valor suasorio a la prueba que se aduce como novedosa, pues si de similares características se trata, bastaría con que en el reconocimiento fotográfico o en fila de personas quienes participaron en tales diligencias hubieran siquiera dudado en la identificación, circunstancia que no ocurrió. De esta forma, no advierte la Corporación como una mera afirmación de similitudes físicas derruiría la cosa juzgada cuando es un debate que ya fue agotado mediante las pruebas practicadas y que dirimen el asunto que ahora se plantea, tratándose entonces la autoincriminación de James Eduardo Vargas Prieto de una manifestación sin el valor suficiente para desvirtuar la culpabilidad de José Fabio Cano Bayona.

Así pues, no demostró el actor la trascendencia de los medios probatorios que aduce como ex novo así como tampoco la variación sustancial de un hecho –participación del procesado en las conductas punibles- en relación con las decisiones de las cuales pretende su revisión, en la medida en que las entrevistas aducidas no ostentan la aptitud suficiente para crear un estado cognoscitivo que permita advertir, palmariamente, la inocencia de Cano Bayona y por tanto la injusticia de la decisión que se ataca.

En este orden de ideas, encuentra la Sala que no es procedente abrir el juicio de revisión que invoca el accionante, por lo que la inadmisión resulta innegable. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de revisión presentada por el apoderado del sentenciado José Fabio Cano Bayona.

Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase. Los magistrados, EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Impedido JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Impedido FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Impedido GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Impedido LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 19