p L República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 42006 ó CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP4934-2104 Radicación 42006 Aprobado en acta No. 280 Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil catorce (2014) Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado CRISTIAN ANDRÉS HERNÁNDEZ, contra la sentencia de 31 de mayo de 2013 mediante la cual el Tribunal Superior de Ibagué confirmó la emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, que lo condenó como autor del concurso homogéneo y heterogéneo de los ilícitos de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho años, acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos, estos dos últimos con menor de catorce años.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Por reporte hecho hacia las 9:55 de la noche del 7 de marzo de 2011 a la central de radio de la Policía Nacional, acerca de la presencia de un hombre y un menor en la zona verde del sector de las canchas de Gol-5 de Calambeo en Ibagué, miembros de esa institución al hacerse presente encontraron a la salida del lugar un sujeto y un niño de once años de edad que tenía en uno de sus bolsillos sus pantaloncillos, al indagarle el motivo por el cual se encontraba allí, indicó que su acompañante le había ofrecido $14.000,oo si se dejaba penetrar analmente, situaciones que habían sucedido con anterioridad, en las cuales también a cambio de dinero se hacían recíprocamente otras prácticas sexuales.

Ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Ibagué, se cumplió el 8 de marzo de 2011 la audiencia concentrada de legalización de captura de HERNÁNDEZ. En la misma diligencia la Fiscalía le imputó la posible comisión de los delitos de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho años, acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos, ambos con menor de catorce años, al tiempo que solicitó fuera privado de su libertad en establecimiento carcelario.

El imputado no aceptó los cargos y se le afectó con la medida cautelar de carácter personal solicitada. Presentado el 6 de abril de 2011 el escrito de acusación por los citados ilícitos, el 29 del mismo mes y año se cumplió en el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué la audiencia de formulación de la misma.

En ese despacho judicial se surtieron las audiencias preparatoria y la de juicio oral, en esta última diligencia se anunció sentido de fallo de carácter condenatorio, y finalmente, mediante sentencia de 1° de febrero de 2012 se declaró la responsabilidad penal de CRISTIAN ANDRÉS HERNÁNDEZ como autor del concurso delictual objeto de acusación, imponiéndole la pena principal de trescientos cincuenta y ocho (358) meses y seis (6) días de prisión, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de veinte (20) años, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria.

Contra la anterior determinación el defensor del enjuiciado interpuso recurso de apelación, y el Tribunal Superior de Ibagué, a través de sentencia de 7 de junio de 2013, confirmó la condena, por lo que insiste aquél con la impugnación extraordinaria, allegando la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Corte. DEMANDA Bajo el marco de la causal primera de casación, contemplada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, postula dos cargos por violación directa de la ley sustancial.

Primer cargo. (Principal): Denuncia la infracción de los artículos 29 y 229 de la Constitución Política; 4°, 5°, 7°, 8°, 9°, 10°, 31, 59, 61, 208, 209 y 217-A del Código Penal; 5°, 6°, 7°, 8-J, 10°, 27, 138-2, 336, 337, 445, 447 y 448 del Código de Procedimiento Penal. Denuncia que además de que la Fiscalía formuló cargos en contra del procesado por las conductas punibles contempladas en los artículos 208, 209 y 217-A del Código Penal, sin alguna explicación desde el punto de vista jurídico, no tuvo en cuenta que se trataba de un concurso aparente en cuanto la misma situación se ajusta a varios tipos penales, pero en verdad sólo se aplica una norma en virtud de los principios de especialidad, subsidiaridad o consunción. Bajo tal óptica aduce que en este caso debió optarse por el delito descrito en el artículo 208 del Código Penal por tener una mayor riqueza descriptiva, lo que eliminaba el concurso material o ideal, porque las realizaciones de contenido erótico-sexual diferentes al acceso carnal propiamente dicho quedan comprendidas en aquél precepto, y si a ésta conducta se llega por promesa remunerativa, independientemente que la misma se haga efectiva, no pasa de ser un mecanismo para romper la resistencia natural del menor de catorce años.

De otra parte, señala que el juez de primer grado no cumplió con el deber que le imponía el artículo 138, numeral 2° de la Ley 906 de 2004 de «respetar, garantizar y hacer valer la salvaguardia de los derechos de quienes intervienen en el proceso». Y que también la Fiscalía desdeñó la sentencia de 8 de junio de 2011 (radicación 34022), en la cual la Corte Suprema de Justicia abordó los requisitos del escrito de acusación, lo cual resultó lesivo de los principios del debido proceso, legalidad, presunción de inocencia, derecho de defensa, doble incriminación y proporcionalidad de la pena.

Por lo tanto, solicita a la Corporación retrotraer el procedimiento al momento de presentación del escrito de acusación para que la Fiscalía incluya únicamente el artículo 208 del Código Penal. Segundo cargo. (Subsidiario): Anuncia la infracción de los artículos 29, 229 de la Constitución Política, 6°, 7° y 10 del Código Penal; 4°, 5°, 6°, 8°-J, 10°, 130 y 138-2 de la Ley 906 de 2004.

Expone que en la audiencia preparatoria la defensa ni el procesado solicitaron pruebas, ante lo cual el juez incumplió con el deber del artículo 138-2 del estatuto adjetivo de «Respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso penal», al tiempo que se incumplió con lo dispuesto en los artículos 8 y 130 ídem acerca de que el imputado tiene derecho a solicitar, conocer y controvertir las pruebas y dispone de las mismas atribuciones asignadas a la defensa.

Por ello, pide a la Sala desarrollar jurisprudencialmente si por la omisión probatoria de la defesa técnica y del procesado se arriba a una sentencia violatoria de la ley sustancial por la vía directa, señalando en qué estado queda el diligenciamiento. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De manera preliminar se advierte que el desarrollo de los cargos en los que el defensor denuncia la violación directa de la ley sustancial no consulta con los fundamentos lógicos y de argumentación suficiente toda vez que no precisa la manera como se llegó a la aplicación indebida de los preceptos que definen los delitos de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho años y actos sexuales abusivos con menor de catorce años.

En efecto, la Corte ha insistido en que la demanda de casación difiere ostensiblemente de un alegato de instancia, porque requiere una presentación lógica adecuada a cada una de las causales legalmente establecidas, con el respectivo desarrollo de los cargos y si se postula la violación de la ley sustantiva por la vía directa, compete al demandante explicar si el yerro de juicio del juzgador al momento de seleccionar la norma radicó en su existencia (falta de aplicación o exclusión evidente), por una equívoca adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la norma (aplicación indebida), o porque al momento de interpretarla le asignó un sentido que no tiene o erró en su significado (interpretación errónea).

Aquí el defensor no conforma debidamente la proposición jurídica con las normas penales infringidas, aspecto de imperativo acatamiento como referente y determinante en una adecuada demostración del vicio de juicio que se formula, sin que colabore en su propósito la abundante cita normativa (artículos 29 y 229 de la Constitución Política; 4°, 5°, 7°, 8°, 9°, 10°, 31, 59, 61, 208, 209 y 217-A del Código Penal; 5°, 6°, 7°, 8-J, 10°, 27, 138-2, 336, 337, 445, 447 y 448 del Código de Procedimiento Penal), ya que no hace una explicación metódica en ese sentido.

Además, incluye como infringidos artículos de índole adjetiva con lo cual olvida que es norma sustancial el precepto que sin tener incidencia la codificación en la cual se encuentra inserto, prevé una consecuencia jurídica, como cuando se describen las conductas punibles y se les atribuyen las respectivas sanciones o se modifican los extremos punitivos, se consagran causales de ausencia de responsabilidad, motivos de improseguibilidad de la acción, cesación de procedimiento, prescripción, etc.

Ello se patentiza cuando por ejemplo para ambos cargos realza que el juez de primer grado no cumplió con su deber de «respetar, garantizar y hacer valer la salvaguardia de los derechos de quienes intervienen en el proceso», previsto en el artículo 138, numeral 2° de la Ley 906 de 2004, norma de contenido instrumental al estar referida a condicionamientos del desarrollo procesal.

Su oposición al fallo la fundamenta en la estructuración del concurso efectivo de delitos de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho años, actos sexuales abusivos y acceso carnal abusivo, ambos con menor de catorce años, al simplemente abogar por este último por contener mayor riqueza descriptiva, pero sin explicar detenidamente la forma como aquellos quedarían incluidos en esa conducta y cuál criterio interpretativo dirimiría la figura concursal real.

Para el concurso aparente de conductas punibles se requiere: (i) unidad de acción, esto es, una sola conducta que encuadra formalmente en varias descripciones típicas, pero realmente sólo encaja en una de ellas; (ii) una única finalidad perseguida por el agente; y (iii) lesión o puesta en peligro un solo bien jurídico, pero el libelista no explica que en aras de no infringir el principio de non bis in ídem se deba acudir a los criterios de especialidad, subsidiariedad, consunción y alternatividad, y cómo puede entenderse integrante del delito de acceso carnal los actos diversos de contenido sexual, o el solicitar servicios de esa índole a cambio de una remuneración para predicar así la existencia de un único comportamiento punible.

Vale la pena recalcar los métodos existentes para dirimir el concurso (CSJ. SP, 25 jul. 2007, rad. 27383): “Una norma penal es especial cuando describe conductas contenidas en un tipo básico, con supresión, agregación, o concreción de alguno de sus elementos estructurales. Por consiguiente, para que un tipo penal pueda ser considerado especial respecto de otro, es necesario que se cumplan tres supuestos fundamentales: 1) que la conducta que describe esté referida a un tipo básico; 2) Que entre ellos se establezca una relación de género a especie; y, 3) Que protejan el mismo bien jurídico.

Si estos presupuestos concurren, se estará en presencia de un concurso aparente de tipos, que debe ser resuelto conforme al principio de especialidad: lex specialis derogat legi generali. “Un tipo penal es subsidiario cuando sólo puede ser aplicado si la conducta no logra subsunción en otro que sancione con mayor severidad la transgresión del mismo bien jurídico.

Se caracteriza por ser de carácter residual, y porque el legislador, en la misma consagración del precepto, advierte generalmente sobre su carácter accesorio señalando que sólo puede ser aplicado si el hecho no está sancionado especialmente como delito, o no constituye otro ilícito. “De acuerdo con lo expresado, dos hipótesis pueden llegar a presentarse en el proceso de adecuación típica frente a disposiciones subsidiarias: 1) Que la conducta investigada corresponda a la del tipo penal subsidiario exclusivamente; y, 2) Que simultáneamente aparezca definida en otro tipo penal de mayor jerarquía (básico o especial) que protege el mismo bien jurídico.

En el primer supuesto ningún inconveniente se presenta, pues siendo una la norma que tipifica la conducta, se impone su aplicación. En el segundo, surge un concurso aparente de tipos que debe ser resuelto con exclusión de la norma accesoria, en virtud del principio de subsidiariedad: lex primaria derogat legis subsidiariae. “Finalmente se tiene el tipo penal complejo o consuntivo, que por regla general se presenta cuando su definición contiene todos los elementos constitutivos de otro de menor relevancia jurídica.

Se caracteriza por guardar con éste una relación de extensión-comprensión, y porque no necesariamente protege el mismo bien jurídico. Cuando esta situación ocurre, surge un concurso aparente de normas que debe ser resuelto en favor del tipo penal de mayor riqueza descriptiva, o tipo penal complejo, en aplicación del principio de consunción: lex consumens derogat legis consumptae.

“En virtud del principio de consunción -que no se ocupa de una plural adecuación típica de la conducta analizada- si bien los delitos que concursan en apariencia tienen su propia identidad y existencia, el juicio de desvalor de uno de ellos consume el juicio de desvalor del otro, y por tal razón sólo se procede por un solo comportamiento.

Es aplicable la consunción cuando entre los dos punibles existe una relación de menos o más, o de imperfección a perfección, como ocurre en los llamados delitos progresivos, no cuando existe una simple conexidad. “Algunos sectores doctrinales señalan el principio de alternatividad como un cuarto criterio a tener en cuenta a la hora de resolver problemas concursales.

De acuerdo con el mismo, el hecho, en todas sus dimensiones antijurídicas puede ser indistintamente subsumido en una u otra norma, sin que exista dato alguno de especificidad que aconseje inclinarse por una de ellas. En tal supuesto debe adoptarse por la norma que tenga mayor pena”. El casacionista desdeña el análisis dogmático que le permitió al Tribunal evidenciar la independencia objetiva de las conductas, esto es, la pluralidad de resultados típicos, pues además de la penetración del miembro viril por vía anal, como lo relató la víctima en ocasiones recíprocamente practicaban el sexo oral y diversas caricias y tocamientos, en tanto que para unas, como para las otras conductas medió pago de dinero: “Durante el interrogatorio aclara que ha tenido relaciones con el procesado unas 6 o 7 veces, oportunidades en las cuales siempre le había ofrecido plata ($7.000, $9.000, $10.000, $3.000, $2000, $4.000, $6.000 y $14.000.

Que en la casa del acusado sostuvieron relaciones sexuales como 2 o 3 veces en una habitación al pie del baño». Al respecto (CSJ AP 4 Jun. 2013, rad. 40867) al abordar el estudio del delito de demanda de explotación sexual comercial con menor de edad se enfatizó que: al disponer el legislador que se ‘incurrirá por este sólo hecho’ en la respectiva sanción, deja expresamente abierta la posibilidad de que tal conducta concurse con otras[footnoteRef:1], pues basta para su consumación con la demanda o solicitud del cliente orientada a los señalados fines sexuales mediando un beneficio económico para la víctima.

Desde luego, si en dicho marco se cometen otras conductas, por ejemplo, acceder sexualmente a un menor de catorce (14) años, aquél punible concursará con el de acceso carnal abusivo. [1: Similar ocurre con el punible de concierto para delinquir, en el cual basta para su consumación el acuerdo de varias personas para cometer delitos, pero si los realizan, estos concursan con aquél.] Por último, si el censor estimaba que la labor de su predecesor fue deficiente al no haber solicitado pruebas, omisión en la cual también incurrió el procesado, debió plantear bajo la causal segunda de casación la nulidad de la actuación evidenciando qué pruebas tendrían la capacidad suficiente para mutar de manera favorablemente la situación del procesado para denotar que tal sanción procesal se imponía como único remedio para incorporar esos elementos de juicio.

Como se concluye que el libelo no será admitido, es necesario señalar que no se observa con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación violación de derechos o garantías de las partes, tampoco se ve la necesidad de superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que ameritaran la intervención oficiosa de la Corte.

Contra la decisión de no admisión de la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con las previsiones del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Precisión final Luego de presentada la demanda de casación por su defensor, el procesado ha enviado a la Corporación sendos memoriales en los cuales hace un recuento de los hechos y califica de arbitraria la actuación de la Fiscalía, citando además casos en los cuales se ha condenado por delitos sexuales sin tener pruebas.

Al respecto se le indicará al enjuiciado que tales escritos no pueden ser tenidos en cuenta en esta altura procesal, toda vez que carece de legitimidad para elevar tales pretensiones, pues la actuación ante la Corte está supeditada a la demanda de casación por la parte que tenga interés quien lo puede hacer si es abogado, a fin de ajustarla a las precisas causales, con su debida fundamentación fáctica, probatoria y normativa para evidenciar así la ilegalidad del fallo, situación que no concurre en CRISTIAN ANDRÉS HERNANDEZ.

Además, es presupuesto que el libelo demandatorio con las pretensiones para analizar en esta sede extraordinaria sea presentado en tiempo, lo cual tampoco se cumple en este caso. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de CRISTIAN ANDRÉS HERNÁNDEZ por las razones expuestas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en los términos precisados por la Sala en la presente decisión. Notifíquese y cúmplase.

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Presidente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16