p L República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE CASACIÓN 43769 ó CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP4932-2014 Radicación 43769 Aprobado en acta de 280 Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil catorce (2014) Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el Delegado de la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia de 3 de marzo de 2014 mediante la cual el Tribunal Superior de (….) confirmó la emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de (….) por cuyo medio absolvió a JJAG del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por el Tribunal así: …la menor XVSS, de 13 años de edad, el 13 de junio de 2012, en compañía de su familia llegó a vivir en el barrio (…), donde pocos días después conoció al joven JJAG de 19 años de edad, quien trabajaba en una farmacia contigua a su nueva residencia. A los pocos días la menor sostuvo relaciones sexuales con el varón en la residencia de éste, actividad que repitió a los cinco días.

Como en las mismas no utilizaron preservativo ésta resultó con una enfermedad de transmisión sexual en sus genitales conocida como herpes vaginal, cuyas molestias se hicieron insoportables por lo que no le quedó más remedio que revelarle a su mamá el origen de dicho padecimiento, quien procedió a denunciar el hecho ante la Fiscalía. Ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de (…), se cumplió el 17 de marzo de 2012 la audiencia concentrada de legalización de captura de JJAG, previamente ordenada por un juez homólogo.

En la misma diligencia la Fiscalía le imputó la posible comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado por la contaminación de enfermedad de transmisión sexual, al tiempo que solicitó fuera privado de su libertad en establecimiento carcelario. El imputado no aceptó los cargos y se le afectó con la medida cautelar de carácter personal solicitada.

Presentado el 3 de octubre de 2012 el escrito de acusación por el citado ilícito, el 14 de noviembre siguiente se cumplió en el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de (…) la audiencia de formulación de la misma. En ese despacho judicial se surtieron las audiencias preparatoria y la de juicio oral, en esta última diligencia se anunció sentido de fallo de carácter absolutorio, y finalmente, mediante sentencia de 12 de junio de 2013 se exoneró de responsabilidad penal al procesado.

En virtud del recurso de apelación elevado por el Delegado de la Fiscalía, el Tribunal Superior de (…), mediante sentencia de 3 de marzo de 2014 confirmó la absolución, por ello insiste aquél con la impugnación extraordinaria, allegando la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Corte. DEMANDA Denuncia que el fallo afectó el debido proceso contemplado en los artículos 29 de la Constitución, 6° del Código Penal y 6° de la Ley 906 de 2004 toda vez que el Tribunal no dio respuesta a los planteamientos hechos por la Fiscalía en el recurso de apelación. Señala que al momento de la formulación de acusación, se supo por la apoderada de la víctima que la progenitora de ésta había recibió amenazas por parte de dos primos del procesado, al parecer uno de ellos miembros de la Policía, lo que motivó el cambio de su residencia, y por ello JJAV, padre del procesado, la denunció por el delito de calumnia.

Que a su turno, el 2 de enero de 2012 se allegó una denuncia formulada también por el padre del enjuiciado por el delito de extorsión ya que supuestos guerrilleros lo llamaron para pedirle $5.000.000,oo a cambio de la vida de su hijo por la violación que había cometido, haciéndole saber que ellos habían dado muerte a su yerno B N., señalando « indirectamente » a la madre de la menor como determinadora.

Explica el libelista que como fiscal estableció que en otro despacho se adelantaba la investigación por la muerte de B N, pero al parecer la responsable era su esposa, a la postre, hermana del procesado. De otra parte, pone de presente que la defensa hizo lo posible para que la menor se sometiera a un examen sicológico o siquiátrico, pero el juez de control de garantías no accedió a ello.

Agrega que en el fallo de segundo grado el Tribunal abordó el error de tipo para absolver al procesado, el cual no había sido planteado por la Fiscalía en el recurso de apelación, pese a que el procesado negó categóricamente las relaciones sexuales con la niña. Explica que como las causales de justificación excluyen la antijuridicidad y es requisito sine qua non para su reconocimiento que el agente reconozca participación en el hecho típico y antijurídico, el juez plural «admitió la existencia de una causal de justificación», al analizar la edad de la niña para concluir que no había prueba indicativa que ella le hubiera dicho al procesado cuántos años tenía, por el contrario, estaba acreditado que le había referido una edad superior al referirle que estaba próxima a cumplir 15 años, además, porque estaba ubicada por encima del percentil promedio para las niñas de su edad, además del avanzado nivel de escolaridad, circunstancias que no le permitieron a JJAG dudar que fuera menor de 14 años, resaltando de paso que las relaciones sexuales no fueron producto de la fuerza o del engaño, sino queridas por ambos.

Que sin descontextualizar la entrevista rendida por la niña, en la que se observa una niña bien educada y afortunada de hacer parte de un hogar como el que tiene, es imposible creer que se haya presentado como una joven de catorce años y medio. Por lo tanto, solicita a la Corte emitir sentencia de reemplazo en la cual se condene al procesado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme con las previsiones del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso extraordinario de casación está instituido como mecanismo de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando se afecten los derechos o garantías fundamentales, de acuerdo con las causales taxativamente señaladas y siempre que se satisfagan los fines para los cuales está previsto: « la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia».

Por ese carácter teleológico, la pretensión del demandante debe tener como sustento la afectación de derechos o garantías fundamentales, además de señalar la causal por la que opta con el desarrollo adecuado de los cargos, así como demostrar la necesidad del fallo de casación, so pena que por su incumplimiento el libelo no sea admitido. Ese control constitucional y legal de la sentencia de segundo grado le imprime al recurso su carácter de extraordinario, de ahí que no escapen a él los requerimientos metodológicos necesarios basados en la razón y la lógica con la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo.

En virtud de lo anterior, además de los fundamentos de lógica, de debida argumentación y de contenido de los cargos, se debe analizar la necesidad de intervención de la Corte en aras de cumplir alguna de las finalidades del recurso, porque si se advierte la imperiosa protección o restauración de un derecho fundamental y precisarse de fallo, como consecuencia se han de superar las falencias técnicas formales, adquiriendo a la vez prevalencia los fines de la casación con la consecuente admisión del libelo.

Las anteriores precisiones conceptuales le permiten a la Corporación avizorar que las falencias técnicas del libelo le restan la aptitud necesaria para su admisión, sin que tampoco se advierta razonablemente que en este caso se requiere sentencia de casación. En efecto, aunque no sería de entidad el error del fiscal al no clarificar la causal de casación por la que opta, porque en últimas al denunciar un vicio in procedendo sería propio de una nulidad, no sucede lo mismo con el desarrollo de la censura en cuanto sin alguna conexión con su pretensión pone de manifiesto las denuncias que formuló el progenitor del enjuiciado por calumnia en contra de la madre de la víctima, y por extorsión, sin detallar que incidencia tuvieron esas eventualidades en el desarrollo procesal o en el fallo adoptado, o qué relación hay entre la muerte de B N. y los hechos aquí investigados, vacíos que la Corte en manera alguna puede enmendar, en virtud del principio de limitación que rige esta sede extraordinaria.

Igual digresión se advierte cuando el representante del órgano investigador destaca que no se le practicó un examen sicológico o siquiátrico a la menor, sin aclarar qué se pretendía con ello, o la trascendencia de su no realización. Ahora, en la queja por haber abordado el Tribunal la causal de exclusión de responsabilidad del error de tipo, el demandante la ubica impropiamente como causal de justificación, olvidando que tal figura dogmática se relaciona con la conciencia de la antijuridicidad del comportamiento, en la cual el sujeto activo de la conducta que prohíbe la norma actúa bajo el convencimiento errado e invencible de que en su acción u omisión no concurre ninguna de las exigencias necesarias para que el hecho corresponda a su descripción legal.

El análisis que hizo el Tribunal de la aludida eximente de responsabilidad obedeció a que fue uno de los argumentos tenidos en cuenta por el juez de primer grado para la absolución, cuando luego de relacionar los testimonios que daban cuenta no sólo que la menor aparentaba una edad superior a los catorce años, sino que ella les había dicho a vecinos y amigos que estaba próxima a cumplir los quince años, refiriendo incluso detalles de la fiesta de celebración que se llevaría a cabo en diciembre, se destacó que la presunción del tipo penal estaba referida a la incapacidad del menor para dar el consentimiento sexual y no al conocimiento de la edad de la víctima por parte del sujeto agente, «por lo que de la sola conducta material no se puede inferir tal conocimiento, ni tampoco presumirse; sino que dicho conocimiento debe estar plenamente probado en el caso concreto por ser un elemento esencial del tipo penal objetivo, el cual influye necesariamente en el tipo subjetivo (por el conocimiento de la prohibición de la conducta), y en la responsabilidad penal por el conocimiento de la ilicitud de ésta.

Esto es, si no se tiene conocimiento de uno de los elementos esenciales del tipo, no se tiene conciencia de la ilicitud del acto y por tal no se actúa con culpabilidad» El argumento basilar del fiscal en el recurso de apelación fue que la niña sí le había dicho la edad al incriminado cuando en la entrevista ante la psicóloga del Cuerpo Técnico de Investigación —aportada en video como prueba de referencia, ya que no compareció al juicio oral, afirmó: « yo le pregunté cuántos años tenía él y el me preguntó cuántos años tenía yo», y que de ello debía entenderse que le dijo la edad real, sin embargo es evidente que tal aspecto sí mereció atención y análisis del Ad quem cuando luego de destacar que además de que no estaban demostradas cabalmente las relaciones sexuales, no había prueba que ella le hubiera dicho al procesado cuántos años tenía, y que la deducción planteada por el recurrente no eran tan lógica y elemental, porque en la entrevista no se establecía que manifestara su edad.

Con argumentos el Tribunal concluyó que del dicho de la víctima no se podía establecer que JJAG conociera su edad real, además, el dictamen sexológico practicado a la niña daba cuenta que sus características eran de una persona mayor a la edad registrada, pues su peso de 65.4 kilos, su talla de 158 centímetros, la presencia de un desarrollo mamario notorio, y si a ello se agrega que la adolescente se encontraba cursando noveno grado, acorde con la edad que dijo el acusado le reveló la ofendida, son circunstancias que le permitían entender que la jovencita ya contaba con la edad suficiente para poder hacer uso de su libertad sexual.

En esta oportunidad no se tiene porque entrar a cuestionar si el acusado fue o no el autor del acceso carnal a la menor XVS y por ende del contagio venéreo que padeció ésta, pues ante la evidencia que su presunto autor incurrió en un error de tipo que torna su conducta impune, así el mismo fuera vencible. Para lo Corte es claro que el recurrente exhibe otra arista de valoración probatoria con miras a la pretensión de condena, de ahí que si pretendía controvertir las conclusiones del fallo a partir de la valoración que de los medios de prueba hizo el Tribunal, debió escoger el sendero de la violación indirecta de la ley sustancial por alguno de los errores de hecho o de derecho.

Como se concluye que el libelo no será admitido, es necesario señalar que no se observa con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación violación de derechos o garantías de las partes, tampoco se ve la necesidad de superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que ameritaran la intervención oficiosa de la Corte.

Precisión final Contra la decisión de no admisión de la demanda de casación procede el mecnismo de insistencia de conformidad con las previsiones del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el representante de la Fiscalía, contra la sentencia del Tribunal Superior de (…) de 3 de marzo de 2014, por las razones expuestas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en los términos precisados por la Sala en la presente decisión. Notifíquese y cúmplase.

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Presidente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. 2