CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE CASACIÓN 42459 CUGE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP4930-2014 Radicación 42459 Aprobado acta número 280 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de agosto de dos mil catorce (2014) Decide la Sala acerca de la posibilidad de admitir la demanda de casación presentada por el defensor público de CUGE contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de (…), mediante la cual confirmó la pena de ciento ocho (108) meses de prisión que le impuso a dicha persona el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la referida ciudad como autor responsable de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce (14) años.

I. SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. De acuerdo con el examen sexológico realizado a una menor de nueve (9) años de edad, « el 27 de marzo de 2009, entre las 2 y 3 de la tarde, en el colegio (…) [(…)], el profesor de educación física [CUGE] le dijo que si ella era la niña que le gustaba que la consintieran; ella le dijo que sí y les dijo a los otros niños que se fueran a la cancha y a ella que lo acompañara a un cuarto donde guardan elementos deportivos; allí él le dijo que lo abrazara, ello lo abrazó y él también la abrazó, luego la volteó y la abrazó colocándole las manos en la parte inferior del abdomen ».

En palabras de la menor involucrada, conforme al relato que le otorgó a una servidora pública (Defensora de Familia) del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, « CUGE me dijo que me entrara por la pieza chiquita; yo me entré, me comenzó a abrazar y él me decía que lo abrazara duro y me tenía bien abrazada, después se volteó y encima de mi blue jean me trató de tocar la vagina, estábamos parados… Entré y así como si nada me abrazó, después me comenzó a decir que lo abrazara duro, yo lo abracé duro, después me volteó y empezó a tocarme duro, por encima del jean me tocó duro la vagina ». 2.

Presentada denuncia por parte de la abuela de la niña, el 21 de abril de 2010 un representante de la Fiscalía General de la Nación le imputó a CUGE la realización del delito de actos sexuales con menor de catorce (14) años, según lo previsto en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal, modificado por el artículo 5º de la Ley 1236 de 2008.

Como aquél no aceptó el cargo, la Fiscalía le formuló acusación por idéntico comportamiento. 3. El juicio oral lo adelantó el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de (…), despacho que en fallo de 1º de febrero de 2011 condenó al acusado por la conducta atribuida a ciento ocho (108) meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Así mismo, le negó tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad como la prisión domiciliaria. 4. Impugnada la decisión por la defensa, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de (..), en sentencia de 6 de agosto de 2013, la confirmó en los temas materia del debate. Según el ad quem, (i) la entrevista de la menor víctima, introducida al juicio por medio del testimonio de la Defensora de Familia, es prueba de referencia admisible, de acuerdo con el literal b) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004 (« víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar »);

(ii) existe, además, prueba de corroboración periférica acerca de lo relatado por la niña como la declaración de la abuela, en la cual ella dio fe del comportamiento de la menor poco después de ocurrido el hecho, o el testimonio de la psicóloga que la examinó, que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte es directo, en el entendido de que consideró creíble su relato.

Uno de los magistrados salvó el voto, tras argüir que (i) era predicable un sesgo ideológico por parte de la mayoría de los jueces en la valoración de delitos sexuales en los cuales la víctimas es menor de edad; (ii) a pesar de la concurrencia de prueba de referencia admisible en este caso, su valor suasorio era limitado; (iii) la anamnesis de la médica legista, en vez de haber entrado al proceso como estipulación probatoria, debió haber sido considerada una declaración de referencia; y (iv) la sicóloga clínica que presentó testimonio en el juicio estaba obligada a respetar el secreto profesional, tal como lo regula la Ley 1090 de 2006. 5.

Contra el fallo de segunda instancia, el defensor de CUGE interpuso, al igual que sustentó, el recurso extraordinario de casación. II. LA DEMANDA 1. Al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 (« manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba »), propuso el recurrente dos (2) cargos, uno principal y el otro subsidiario, ambos por violación indirecta de la ley sustancial derivada de errores de derecho en la apreciación de la prueba.

Los sustentó de la siguiente forma: 1.1. Falso juicio de legalidad. Es ilegal el testimonio de la psicóloga del colegio (…), pues « no existía en su versión o en el informe clínico […] constancia expresa de autorización o de liberación de revelación de información íntima por parte de la paciente víctima o su representante legal ante la minoría de edad de la examinada ».

La trascendencia de este error en la apreciación de la prueba consiste en que « no existe ninguna otra que pueda demostrar, siquiera indiciariamente, la veracidad de lo narrado por la menor […] a la defensora de familia ». 1.2. Falso juicio de convicción (subsidiario). El fallo del Tribunal se basó exclusivamente en prueba de referencia, en contravía de lo señalado en el inciso 2º del artículo 381 de la Ley 906 de 2004.

Lo anterior, por cuanto « las profesionales Inés Yamel Buritica, defensora de familia, Paula Andrea Salzar [sic] Hoyos, psicóloga clínica, y la […] abuela de la menor no eran testigos directos de los hechos y, por tanto, no podían corroborar que lo a ellos informado por la menor fuera cierto ». Además, el juez plural pasó por alto « si la profesional de psicología tenía la faculta [sic] o autorización expresa de develar a terceros lo informado por su paciente » 2.

En consecuencia, solicitó a la Corte, en relación con el primer cargo, ordenar la exclusión del « testimonio e informe de psicología rendidos por la psicóloga » y absolver a CUGE del delito imputado. Y, respecto del segundo, casar la sentencia recurrida y en su lugar proferir fallo absolutorio. III. CONSIDERACIONES 1. La casación es un recurso extraordinario y reglado que permite cuestionar, ante la máxima autoridad de la justicia ordinaria, la correspondencia de un fallo de segundo grado con el orden jurídico.

Dicha confrontación repercutirá si se descubre en la sentencia algún error de trámite o de juicio jurídicamente trascendente, ya sea propuesto por el recurrente o advertido de oficio por la Corte. Una decisión ajustada a derecho, por el contrario, es aquella que logra sobrevivir racionalmente a la crítica. Ésta será irrelevante si no refuta la providencia, es decir, si no demuestra, bajo los parámetros jurisprudenciales dirigidos a la adecuada demostración de un yerro, que riñe en aspectos sustantivos con la Constitución Política, la ley o los principios que las rigen.

De ahí que el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal vigente para este caso, consagra que no será seleccionada la demanda cuando quien la interpone « no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ». 2.

En el presente asunto, ninguno de los reproches que formuló el defensor público de CUGE será admitido, debido a la incoherencia y falta de fundamentación en sus argumentos, e incluso a que carece de interés en uno de sus reproches. Veamos: 2.1. Cuando en sede de casación se propone la violación indirecta de la ley sustancial derivada de un error de derecho en la apreciación de la prueba, el demandante tiene la carga procesal de (i) precisar la modalidad del vicio, que bien puede obedecer a un falso juicio de legalidad o, excepcionalmente, a un falso juicio de convicción;

(ii) indicar el o los preceptos desconocidos o vulnerados por el ad quem; y (iii) demostrar que ese error determinó la decisión de la parte resolutiva del fallo, de suerte que sin aquél hubiera debido proferirse otra distinta. Acerca del falso juicio de legalidad, la Sala tiene dicho que se da cuando el juzgador le otorga validez jurídica a una prueba, equivocándose al considerar que cumple con las exigencias formales de producción e incorporación; o cuando le niega validez al medio de convicción, a pesar de haber observado tales requisitos.

Y, en lo que al falso juicio de convicción atañe, ocurre cuando el juez le niega a la prueba el valor asignado por la ley o cuando le da uno que legalmente no le corresponde. Pero como el ordenamiento jurídico colombiano obedece al sistema de la persuasión racional o de libre valoración de la prueba, sólo se presentaría en contados casos; por ejemplo, cuando el funcionario desconoce la tarifa legal negativa que el legislador consagra en el artículo 314 de la Ley 600 de 2000, relativa a los informes de la policía judicial en las labores previas de verificación, o la del inciso 2º del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal aplicable al sistema acusatorio, de acuerdo con el cual « [l]a sentencia condenatoria no podrá fundarse exclusivamente en prueba de referencia ». 2.2.

En este caso, el defensor, por un lado, propuso un falso juicio de legalidad, así como la aplicación del principio de exclusión probatoria, en relación con el testimonio de la psicóloga que examinó a la menor y concluyó que era creíble el relato acerca del abuso sexual a que fue sometida, porque, tal como lo adujo el Magistrado del Tribunal que salvó el voto, en su práctica se desconoció la garantía en virtud de la cual « una persona que le haya manifestado unas confidencias a un profesional o un clérigo le asiste una expectativa razonable consistente en que el confidente cumplirá el deber que tiene de no revelar a terceras personas tales secretos ».

La ausencia de interés en el anterior planteamiento es evidente, por cuanto la violación al debido proceso probatorio aludida por el censor tiene como único sustento la violación de un derecho (la intimidad) del cual no era titular CUGE sino la propia víctima de la conducta punible por él ejecutada. Sería absurdo, entonces, aplicar la regla de exclusión por el desconocimiento de una garantía en cabeza del sujeto pasivo cuya única consecuencia sería una mayor afectación de sus derechos, en este caso los de verdad, justicia y reparación, toda vez que en opinión del demandante lo anterior conduciría a un fallo absolutorio.

Y, como si lo anterior fuese poco, el abogado tampoco demostró la trascendencia de la pretendida irregularidad, pues sustentó ésta en la sola transgresión de la expectativa razonable de intimidad, sin que realizara la valoración de la prueba que sobreviviría a la exclusión reclamada, esto es, de la prueba de referencia admisible (la entrevista de la menor) y la declaración de su abuela (en los aspectos en los cuales las instancias la consideraron directa).

El reproche, en consecuencia, carece de interés, al igual que de fundamentos. 2.3. Por otro lado, el profesional del derecho planteó un falso juicio de convicción por vulneración del inciso 2º del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que, en su criterio, la prueba apreciada por las instancias para condenar (la entrevista de la niña, el testimonio de la abuela y la declaración de la psicóloga clínica) era exclusivamente de referencia. El demandante, sin embargo, no confrontó su postura con la del Tribunal, de acuerdo con la cual tanto lo declarado por la pariente de la víctima (en el sentido conforme al cual « pudo observar de manera directa el comportamiento de la menor luego del insuceso [sic], su angustia, zozobra e intranquilidad, y el temor que tenía de regresar al colegio » ) como por la psicología (en cuanto « dio credibilidad a lo manifestado por la menor, toda vez que su estudio se centró en establecer la posible afectación que tuviera a raíz del suceso del que fue víctima » ) fueron testimonios de primera mano que, al integrarse en su valoración en conjunto con la prueba de referencia admitida, resultaban suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia. Tampoco tuvo en cuenta el recurrente lo expuesto por la Corte en fallos como CSJ SP, 10 mar. 2003, rad. 32868, esto es, la tesis jurisprudencial en virtud de la cual lo relatado por víctimas menores de edad a los médicos forenses, psiquiatras y psicólogos que los examinan « ingresa directamente como elemento de juicio menesteroso de considerar, pues, en tanto fundamento de la experticia, hace parte integral de la misma ».

En la sentencia CSJ SP, 17 sep. 2008, rad. 29609, la Sala adujo en este sentido lo siguiente: Impera destacar que mientras el testigo, en estricto sentido y por regla general, suministra una declaración acerca de su experiencia en hechos pasados que haya percibido directamente bajo el influjo de sus sentidos, el perito, al rendir su dictamen, entendido en los dos actos que lo componen, puede emitir su opinión y transmitir su conocimiento acerca de cuestiones pasadas, presentes o futuras. […] Con sustento en lo anterior, la afirmación del ad quem, en el sentido de que la prueba de referencia mediante la cual se acreditó la ocurrencia de los hechos constitutivos de las conductas punibles y la autoría de ésta en cabeza del procesado no cuenta con otros elementos de conocimiento que la respalden, carece de fundamento legal, pues en el caso concreto la declaración obtenida en el juicio oral del perito psiquiatra constituye prueba técnica pericial, a la que el artículo 405 de la Ley 906 de 2004 ordena aplicar en lo que corresponda las reglas del testimonio y, como tal, se debe apreciar.

Aun cuando es cierto que el aludido profesional no presenció los hechos, la menor fue valorada por el galeno, quien hizo una narración de eventos, circunstancias y conclusiones que fueron sometidos a examen en el curso del juicio oral y, desde ese punto de vista, aportó su conocimiento personal, cumpliendo con lo ordenado por el artículo 402 del Código de Procedimiento Penal.

Nótese que el demandante no aportó argumento jurídico alguno tendiente a convencer a la Corte para que estudiara de nuevo la aludida postura jurisprudencial y la abandonara, por ejemplo, debido a sus resultados no deseados, bien fuera a la luz del derecho a la confrontación como garantía judicial en abstracto, o bien frente a las dificultades que la práctica del medio probatorio le representó en concreto al procesado en aras de ejercer el derecho de defensa.

El cargo, entonces, carece de fundamentos. 3. En este orden de ideas, lo alegado por el demandante no es suficiente para controvertir la sentencia impugnada ni para demostrar algún error de trámite o juicio. Por lo tanto, la demanda no será admitida. Y, de la misma manera, como la Sala tampoco advierte violación manifiesta de las garantías judiciales del procesado, ningún pronunciamiento oficioso hará contra el fallo dictado por el juez plural.

Contra esta decisión, es procedente el mecanismo de la insistencia en los términos explicados por la Corte a partir del fallo CSJ SP, 12 sept. 2005, rad. 24322. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE No admitir la demanda de casación interpuesta por la defensa de CUGE contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de (…).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con lo decidido. Notifíquese y cúmplase FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Presidente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. � Folio 79 de la actuación principal. � Folio 76 ibídem. � Folio 143 ibídem. � Folio 147 ibídem. � Folio 155 ibídem. � Folio 160 ibídem. � Folio 149 ibídem. � Folio 145 ibídem. � Folio 107 ibídem. � Folio 109 ibídem. 2