Recurso de queja 53930 GUIDO ESCORCIA JESURUM LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP4929-2018 Radicación 53930 (Aprobado Acta No. 371) Bogotá D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS: Se pronuncia la Corte sobre el recurso de queja presentado por la defensa de GUIDO ESCORCIA JESURUM, ante la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta que negó el recurso de apelación contra la sentencia proferida en segunda instancia, por cuyo medio se confirmó íntegramente el fallo del Juzgado 2º Penal del Circuito de Santa Marta.

ANTECEDENTES: 1. El 13 de septiembre de 2017 el Juzgado 2º Penal del Circuito de Santa Marta condenó a GUIDO ESCORCIA JESURUM a la pena de 192 meses de prisión, luego de encontrarlo penalmente responsable del delito de acceso carnal violento agravado. 2. Tanto el procesado como su defensora apelaron la anterior determinación. En el trámite del recurso, ESCORCIA JESURUM solicitó la nulidad de todo lo actuado desde la audiencia de formulación de acusación, con fundamento en la exigua actividad defensiva cumplida por su apoderado en curso de la audiencia preparatoria del juicio oral.

A la par, cuestionó que por determinación de su abogado no fue escuchado en la actuación. 3. Por sentencia del 18 de septiembre de 2018 la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta confirmó el fallo de primera instancia. Inconforme con tal postura, la Defensa interpuso recurso de apelación y, por auto de la misma fecha, el Tribunal lo denegó. Explicó que contra la sentencia de segunda instancia sólo procede el recurso extraordinario de casación. 4.

En desacuerdo, la apoderada de GUIDO ESCORCIA JESURUM interpuso recurso de queja. La sustentación fue presentada el 25 de septiembre de 2018, precisando que la alzada se dirige exclusivamente contra el «auto de primera instancia» que denegó la nulidad de la actuación por violación del debido proceso, en razón a que, acorde con el numeral 2º del artículo 177 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 90 de la Ley 1395, la providencia que decide una nulidad es susceptible de dicho recurso en el efecto suspensivo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: La Sala negará el recurso de queja interpuesto, por las siguientes razones: El artículo 179 B de la Ley 906 de 2004, establece la procedencia del recurso de queja «cuando el funcionario de primera instancia deniegue el de apelación». En ese orden, la idoneidad del recurso de alzada para oponerse a la decisión contra la cual se dirige constituye presupuesto necesario para proceder a examinar si fue bien denegada.

En el caso concreto, la defensa pretende controvertir la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Santa Marta. Con tal propósito, intenta escindir esa determinación, asignándole el doble carácter de auto y sentencia. Esa postura debe ser contradicha por la Sala, en razón a que no existe duda respecto de su naturaleza.

En efecto, el hecho de que algunos argumentos expuestos como fundamento del recurso de apelación estén fincados en supuestas incorrecciones que ameritan la invalidación del trámite desde la audiencia de formulación de acusación, no tiene la virtualidad de transformarla en un auto de primera instancia, como equivocadamente parece entender la defensora de GUIDO ESCORCIA JESURUM.

Así las cosas, debe la Sala arribar a la misma conclusión de improcedencia del Tribunal Superior de Santa Marta, pues, acorde con el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la sentencia de segunda instancia sólo es susceptible del recurso extraordinario de casación, el cual, dicho sea de paso, fue interpuesto por la defensora de GUIDO ESCORCIA JESURUM.

La Corte no puede avalar un recurso cuya procedencia no ha sido prevista por la ley. Esto afectaría el debido proceso y los principios de legalidad, reserva legal y separación de poderes. Claramente, en esa medida, es improcedente el recurso de queja en relación con la decisión adversa de la segunda instancia a conceder un mecanismo de impugnación no previsto en la ley.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR el recurso de queja promovido por la defensa de GUIDO ESCORCIA JESURUM, ante la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta de denegar el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de segunda instancia del 18 de septiembre de 2018.

SEGUNDO: Devolver la actuación al Tribunal superior de origen para que continúe el trámite del recurso de casación interpuesto por la defensa del procesado.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 3