Impedimento 56490 Juan Gabriel Berrio Vargas EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP4902-2019 Radicación No. 56490 Acta No. 302 Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre el impedimento manifestado por los integrantes de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, Magistrados Miguel Humberto Jaime Contreras y Pío Nicolás Jaramillo Marín para conocer el recurso de apelación interpuesto por el Agente del Ministerio Público en contra de la sentencia absolutoria proferida, el 13 de septiembre de 2019, por el Juzgado 15 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad, en el proceso seguido contra JUAN GABRIEL BERRÍO VARGAS, por el delito de homicidio.

ANTECEDENTES Fácticos. El 19 de abril de 2014, en el barrio El Salado de Medellín, fue encontrado el cuerpo de Fabio Andrés Muñoz Quintana, quien había sido herido con arma de fuego por dos sujetos que, posteriormente, fueron identificados como JUAN GABRIEL BERRÍO VARGAS y Andrés Santiago Álvarez Rivera. Procesales. 1. El 29 de agosto de 2014, ante el Juzgado 24 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín se adelantaron audiencias preliminares[footnoteRef:1] en las que i) se legalizó la captura de JUAN GABRIEL BERRÍO VARGAS; ii) le fue formulada imputación como coautor del delito de homicidio en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, sin que se allanara a los cargos; y iii) no le fue impuesta medida de aseguramiento, por lo que se ordenó su libertad inmediata. [1: Cuaderno n° 1, fl 6. ] 2.

El 23 de abril de 2015[footnoteRef:2], ante el Juzgado 14 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento se adelantó la diligencia en la que la Fiscalía General de la Nación, con fundamento en la causal 6° del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, solicitó la preclusión de la investigación. Esa petición fue coadyuvada por la defensa. [2: Cuaderno n° 1, fl 66.] El 11 de mayo de 2015, el Juzgado de conocimiento negó la solicitud, luego de estimar que la Fiscalía i) no había agotado todas variables investigativas a considerar y ii) sí contaba con evidencias y testimonios para adelantar un juicio oral en contra del procesado.

Ese proveído fue apelado, únicamente, por el defensor del procesado. 3. El 24 de julio de 2015, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín integrada[footnoteRef:3] por los Magistrados Miguel Humberto Jaime Contreras y Pío Nicolás Jaramillo Marín confirmó la decisión apelada. [3: Cuaderno n° 1, fl 86. La tercera integrante de la Sala se encontraba en permiso autorizado.] En ese proveído se indicó que la “ ambigüedad que exhibe la Fiscalía cuando enuncia su opinión como no recurrente ”, la habilitaba a emitir un pronunciamiento, toda vez que “ en el contexto y sentido de lo alegado puede entenderse que coadyuva la apelación y en ese sentido no produce la sustracción de materia para examinar el fondo del asunto, por cuanto puede sostenerse que mantiene vigente su pretensión de que se precluya la investigación ”[footnoteRef:4]. [4: Ibídem, fl 82. ] Fue señalado que la procedencia de la causal de preclusión estaba supeditada a la acreditada y concreta imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, circunstancia que no se evidenciaba en el asunto, pues “ descendiendo a lo que los elementos materiales muestran y de lo que no se ocupan, claramente percibe el Tribunal que no se ha agotado la fuente de prueba, causa por la que no puede estimarse, por ahora, que sea imposible desvirtuar la presunción de inocencia… lo que la Sala percibe es que se tomó la decisión de imputar y que aun por fuera del tiempo que se tenía para pedir la preclusión se cambió la pretensión acusatoria efectuada oportunamente por esta otra, pero no basada en el agotamiento de las fuentes de prueba sino en alegaciones, tanto que uno de los no recurrentes advierte que se trata es de una petición de absolución, sin que se hayan practicado las pruebas ”.

(Negrillas ajenas al texto original). Se destacó que las amenazas a los testigos podían ser superadas por el órgano de persecución; varias fuentes humanas conocieron a los autores, empero tales entrevistas no habían sido practicadas; no se había investigado el verdadero móvil de la ejecución de Andrés Santiago Álvarez Rivera y su relación con el hecho investigado; no obra copia de la historia clínica de éste, ni de la intervención a la que, aparentemente, había sido sometido, con anterioridad, y que explicaría la herida y los rastros de sangre en sus miembros inferiores; y observó una indebida valoración de la prueba atómica.

Con fundamento en lo anterior, resolvió confirmar el auto impugnado, al no encontrarse demostrada la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. 4. El 3 de agosto de 2015 fue radicado el escrito de acusación, cuya formulación tuvo lugar el 2 de octubre de 2015, ante el Juzgado 15 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento. 5.

La audiencia preparatoria se adelantó en sesiones de 8 de marzo, 16 de mayo, 12 de julio de 2016 y febrero 7 de 2017. Recurrida la determinación del a quo, el 24 de marzo de 2017, la Sala Penal[footnoteRef:5] del Tribunal Superior de Medellín decidió rechazar de plano el recurso de apelación interpuesto por la defensa, “ por constituir la impugnación un medio nuevo ”. [5: Integrada por los Magistrados Miguel Humberto Jaime Contreras, Pío Nicolás Jaramillo Marín y Maritza del Socorro Ortiz Castro. ] 6.

El 5 de mayo de 2017, la Fiscalía allegó al Juzgado de Conocimiento el acta de preacuerdo suscrita con el acusado, en compañía de su defensor, por virtud del cual JUAN GABRIEL BERRÍO VARGAS “ de manera libre, voluntaria, consciente y debidamente informado, acepta la responsabilidad penal, por el delito de HOMICIDIO SIMPLE con una pena que oscilará entre 208 y 450 meses de prisión y porte ilegal de armas agravado por existir coparticipación criminal por el cual se le acuso (sic)… ambas ilicitudes por las cuales se le acusó en calidad cómplice (sic) (art. 30 inc. 2°) razón por la cual las penas previstas para las correspondientes infracciones se disminuirán de una sexta parte a la mitad… esa cifra rebajada en una sexta parte por encontrarnos en la etapa de juicio, la pena quedará así: el porte que son 108 meses menos una sexta parte que corresponde a 18 meses, quedara (sic) en 90 meses que convertido a años arrojan una cifra de 7 años y seis meses y este se le suma un (1) mes por el delito de homicidio concursante de conformidad con el art. 31 del C.P quedará en siete (7) años y siete (7) meses, por lo cual permite la concesión de la prisión domiciliaria con permiso para trabajar.

En estas circunstancias la anterior será la pena a impones en la sentencia a JUAN GABRIEL BERRÍO VARGAS, con la concesión de la prisión domiciliaria, con el correspondiente permiso para trabajar en la compañía Construye y Reformas y horario entre 7:00 am y 5:00 pm ”. En diligencia celebrada ante el Despacho de conocimiento, el 15 de julio de 2017[footnoteRef:6], el representante de la Fiscalía retiró el preacuerdo presentado, “ por considerar que la pena no tiene correspondencia con los delitos cometidos ”, empero solicitó una nueva fecha “ para lograr otro preacuerdo o en su defecto para audiencia de juicio oral ”. [6: Ibídem, fl 239. ] Contra esa determinación del Fiscal Delegado, el procesado interpuso acción de tutela[footnoteRef:7], la cual fue negada por improcedente[footnoteRef:8]. [7: Ibídem, fl 251.

Así se desprende de la copia del auto por medio del cual la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Medellín asumió el conocimiento de la actuación constitucional.] [8: Cuaderno n°2, notificación 27 de junio de 2017 y fallo de tutela, fls 262 - 271. ] 7. El juicio oral tuvo lugar en varias en sesiones[footnoteRef:9] y finalizó con la lectura de la sentencia absolutoria el 13 de septiembre de 2018. [9: 12 de junio, 14 y 17 de agosto, 3 de octubre, 30 de noviembre de 2017; 19 de febrero, 26 de julio., 22 de agosto, 13 de septiembre de 2018. ] En contra de esa determinación el Representante de la Fiscalía y el Agente del Ministerio Público interpusieron recurso de apelación. Sin embargo, aquél desistió del mismo, mientras que éste lo sustentó oportunamente. 8.

Remitido el asunto a la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín para la adopción de la decisión de segunda instancia, mediante escrito de octubre 15 del año en curso, los Magistrados Miguel Humberto Jaime Contreras y Pío Nicolás Jaramillo Marín, con fundamento en la causal 14° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, se declararon impedidos para conocer el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia absolutoria, por haber confirmado la decisión de denegar la solicitud de preclusión elevada por el ente acusador, en su momento.

Indicaron los togados que, con la adopción del referido proveído, en sede de segunda instancia, se afectó la imparcialidad “ tanto en el sentido objetivo, en tanto nuestra intervención puede dar lugar, justa o injustamente, a alguna sospecha en la comunidad y en las partes de parcialidad, o porque subjetivamente, el compromiso intelectual con decisiones pasadas afecte nuestra necesaria serenidad del juicio, el equilibrio y la ponderación debida, al crear sesgos imperceptibles en la valoración que debemos hacer o en la determinación jurídica de las consecuencias que procedan en este evento ”.

Aseveraron que al desatar la alzada “ la providencia de la juez de conocimiento proferida el día 11 de mayo de 2015… fue examinada de fondo por la Sala compuesta por los magistrados que se declaran impedidos, efectuándose apreciaciones sobre el fondo del asunto, así no cubran todos los tópicos que lo resuelven ”. Destacaron que, en esa oportunidad, criticaron a la Fiscalía el haber i) descartado sin más los resultados positivos de la prueba de absorción atómica en el procesado, en razón de la proximidad a una zona industrial, y ii) dado por sentada la causa del sangrado de uno de los supuestos agresores, sin previa obtención de la respectiva historia clínica que diera cuenta de la existencia de una herida anterior.

Además “ se advirtió que, del material probatorio recaudado, se pudo establecer que la comunidad causalmente habría conocido acerca de los autores del homicidio, sin que se hubiere demostrado el agotamiento de las fuentes de prueba de conocimiento sobre esa circunstancia y, específicamente, se mencionó que no se descartó el motivo que tuvo el coparticipe Andrés Santiago Álvarez Rivera para cometer el homicidio ”.

Con fundamento en lo expuesto concluyeron que “ las anteriores valoraciones, la negativa de la preclusión y la exposición de aspectos que orientaban la investigación configuran un contexto que tiene entidad para trascender eventualmente en la resolución de la apelación de la sentencia absolutoria ”. En tal virtud, ordenaron la remisión del expediente al siguiente magistrado en turno. 9.

El 22 de octubre de la presente anualidad, tres Magistrados integrantes de la Sala resolvieron declarar infundado el impedimento invocado por sus homólogos. Afirmaron que, en el proveído de 24 de julio de 2015, los Togados Jaime Contreras y Jaramillo Marín no realizaron ninguna valoración probatoria, como tampoco de las circunstancias fácticas que los habilite a separarse del asunto.

En su criterio, “ los Magistrados lo que echaron de menos fue la falta de actividad probatoria realizada por la Fiscalía de cara a demostrar la causal, esto es, simplemente de manera general y abstracta resaltaron las razones por las que no se hallaba soportada, más (sic) no efectuaron ninguna valoración, ni orientaron el trabajo investigativo ”.

Estimaron que, si bien se aludió a los temas del sangrado, la prueba de absorción atómica, el conocimiento de la comunidad sobre los autores del hecho, la causa de muerte del coparticipe, “ lo hicieron para destacar que el ente acusador no había adelantado hasta ese momento el despliegue probatorio correspondiente ”, lo que descarta la realización de un pronunciamiento sustancial que revelara postura valorativa alguna.

En ese sentido, señalaron que las referencias a esos medios de prueba no generaron el compromiso de criterio, como tampoco la parcialización del fallador. Por último, recordaron que, en este caso, “ la Sala presidida por el Magistrado Miguel Humberto Jaime Contreras se pronunció acerca de un recurso de apelación interpuesto en audiencia preparatoria en tema probatorio, sin que manifestara ningún impedimento para abordar el asunto ”.

Al no encontrar comprometido el criterio, ni haber realizado ninguna valoración consideraron que la manifestación de impedimento resultaba infundada, motivo por el cual, en los términos el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 906 de 2004, dispusieron la remisión del asunto a esta Corporación para lo de su competencia. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con el artículo 58A de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para dirimir de plano el impedimento exteriorizado por dos Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, una vez que tal manifestación no fuere aceptada por sus homólogos de dicha colegiatura. 2.

A través del instituto de los impedimentos y las recusaciones se pretende asegurar que el funcionario judicial, llamado a resolver el asunto, resulte siempre indiferente a cualquier motivación o interés diverso al de administrar justicia de manera recta. Con ese propósito la imparcialidad, objetividad, independencia y ponderación deben ser garantizadas en cada actuación en concreto, como intereses superiores que se concretan en la existencia, legal y taxativa, de una serie de situaciones específicas que, en caso de verificarse, implican que el juez destinado a decidir determinado asunto debe ser apartado del conocimiento del caso, para preservar, de este modo, la transparencia en la administración de justicia. 3.

La causal de impedimento invocada es la prevista en el numeral 14° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, reiterada en el inciso 2° del artículo 335 ejusdem, que se presenta cuando el funcionario judicial "(…) haya conocido de la solicitud de preclusión formulada por la Fiscalía General de la Nación y la haya negado, caso en el cual quedará impedido para conocer el juicio en su fondo ".

A pesar del contenido de la causal impeditiva, menester resulta reiterar que no siempre que se niegue la preclusión, el funcionario judicial compromete su imparcialidad, objetividad y criterio, toda vez que cada eventualidad de dicha forma anticipada de terminación del proceso tiene sus propias particularidades, contenidos y dinámicas, por lo que resulta desafortunado entender, automática y mecánicamente, que en cada una de ellas la decisión implica el análisis de elementos probatorios, debates sustanciales o valoraciones que suponen, de manera irreflexiva, una anticipación del criterio del fallador.

Por tales vicisitudes y características resulta entonces necesario valorar si, en la decisión de negar la preclusión, se encuentra realmente comprometida la imparcialidad. Ciertamente, la Corporación ha manifestado, de manera reiterada, que: “ … la razón impeditiva descrita no emana automáticamente y, por el contrario, requiere para su configuración examinar el tipo de intervención efectuada por el juez o la corporación judicial involucrada en la decisión anterior de preclusión. Así mismo, se ha insistido en la necesidad de determinar si ese pronunciamiento previo tiene la virtualidad «objetiva y materialmente [de poner] en tela de juicio la imparcialidad y neutralidad de los funcionarios o la confianza de la comunidad en la administración de justicia”[footnoteRef:10]”[footnoteRef:11]. [10: CSJ AP, 22 agosto 2012, Rad. 39.687.] [11: CSJ, SCP, AP2667-2019, rad 55569, 26 de junio de 2019; entre otras AP1521-2019, rad 55125, 30 de abril de 2019, 22 agosto 2012, Rad. 39687, AP3711-2015, rad. 46199. ] De lo expuesto se extracta que no en todas las oportunidades en las que un funcionario decide negar una solicitud de preclusión, se estructura automáticamente la causal de impedimento para conocer de las actuaciones posteriores, en la medida en que será necesario analizar si se ha afectado su imparcialidad, objetividad y buen juicio al haber comprometido su criterio fáctico, probatorio y/o jurídico. 4.

Revisado el presente asunto se tiene que efectivamente los Magistrados Miguel Humberto Jaime Contreras y Pío Nicolás Jaramillo Marín se han pronunciado en dos oportunidades, a saber: la primera, el 24 de julio de 2015, al confirmar la decisión de negar la preclusión y, la segunda, el 24 de marzo de 2017, al rechazar de plano el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra lo decidido por el Juez de Conocimiento en la audiencia preparatoria.

Como bien lo destacaron los togados que no aceptaron la manifestación de impedimento, se observa que, en marzo de 2017, no obstante haber negado la solicitud de preclusión, en segunda instancia, los Magistrados Jaime Contreras y Jaramillo Marín ninguna manifestación impeditiva exteriorizaron y procedieron a resolver la impugnación en materia probatoria.

Ahora bien, ciertamente en la primera de las decisiones referidas fueron realizadas referencias inequívocas y expresas a algunos elementos materiales probatorios, bien por su existencia, pero en especial por su ausencia, dentro de los que se destacan la prueba de absorción atómica y la falta de entrevistas a miembros de la comunidad y a los allegados de Álvarez Rivera, respectivamente.

El proveído de julio de 24 de 2015, con el propósito de cimentar su conclusión, esto es que no podía estimarse como imposible, por ahora, desvirtuar la presunción de inocencia, los Magistrados se adentraron en un análisis de las falencias investigativas y de juicio atribuibles a la Fiscalía, mismas que permitían explicar, de manera satisfactoria, la afirmación según la cual un mayor y mejor acopio suasorio contribuiría a despejar los interrogantes planteados al solicitar la preclusión. En efecto, al rechazar las alegaciones del Representante de la Fiscalía y no tolerar o congraciarse con las situaciones que producen la impunidad, señalaron la necesidad de incorporar entrevistas de personas que no fueron adjuntadas, toda vez que la comunidad casualmente conoció quiénes fueron los autores, sin que se haya demostrado que se hayan agotado las fuentes de prueba de conocimiento.

Con esa misma orientación, evidenciaron que la precaria investigación no había: i) esclarecido la veracidad del móvil del posterior asesinato del coparticipe Álvarez Rivera, esto es haber cometido el homicidio juzgado, en esta actuación, sin la autorización del jefe de la banda delictiva; ii) comprendido la entrevista de los allegados de éste, para brindar datos sobre la naturaleza de sus actividades; iii) incorporado la historia clínica del prenombrado, con el objetivo de esclarecer la causa y fecha de la herida que presentaba éste el día de los hechos, así como el origen del sangrado; y iv) presentado razones probatorias para descartar los hallazgos positivos de la prueba de absorción atómica, en el aquí procesado.

Lo anterior, les permitió sostener que “ lo cierto es que lo escrutado impide reconocer la causal e impone que la Fiscalía asuma con más severidad sus decisiones de imputar, acusar, retirar la acusación y efectuar una solicitud de preclusión, sin la cabal demostración de su existencia ”. Así las cosas, se colige que el análisis probatorio no puede considerarse profundo, ni vinculante, pues de manera superficial y tangencial indicaron lo que algunas actividades de investigación no realizadas podían eventualmente aportar al esclarecimiento de los hechos, de ahí que no hubo un minucioso estudio del contenido de los medios cognoscitivos y menos de su mérito suasorio, motivo por el cual no resulta viable identificar un proceso intelectivo y/o criterio constitutivo de sesgo, parcialidad o falta de objetividad que impida a los funcionarios judiciales conocer el recurso de apelación presentado.

En otros términos, al confirmar la negativa de la solicitud de preclusión por imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, los togados realizaron un escrutinio detallado de las limitadas e insuficientes labores de investigación de la Fiscalía, de cara a la acreditación de la causal de preclusión invocada, empero sin un análisis sustancial y vinculante del contenido de esos medios suasorios, de las circunstancias fácticas, de sus implicaciones y alcances de cara a la configuración del compromiso penal del procesado, sin ningún estudio vinculante sobre el tipo objetivo o subjetivo, la antijuridicidad, la culpabilidad o la definición de fondo de la situación del acusado, quien no fue objeto de mención en las apreciaciones que han sido objeto de análisis en esta oportunidad.

Para la Sala refulge manifiesto que la providencia emitida por los mencionados Magistrados no contiene apreciaciones probatorias, ni mucho menos, consideraciones relativas a los hechos objeto de juzgamiento, por lo que no se advierte un quebrantamiento a la imparcialidad y objetividad de dichos funcionarios. 5. Por lo expuesto en precedencia, al no configurarse la causal alegada por los Magistrados Miguel Humberto Jaime Contreras y Pío Nicolás Jaramillo Marín el impedimento por ellos manifestado no será aceptado.

En consecuencia, la actuación se devolverá al despacho de origen, para que proceda con el trámite que corresponda. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO: Declarar infundado el impedimento manifestado por los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín doctores Miguel Humberto Jaime Contreras y Pío Nicolás Jaramillo Marín para conocer el recurso de apelación interpuesto por el Agente del Ministerio Público en contra de la sentencia absolutoria proferida, el 13 de septiembre de 2019, por el Juzgado 15 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad, en el proceso seguido contra JUAN GABRIEL BERRÍO VARGAS, por el delito de homicidio.

SEGUNDO: Devolver inmediatamente la actuación al despacho de origen para que continúe el trámite correspondiente. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase, EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Nubia Yolanda Nova García Secretaria 13