CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de J usticia Casación Nº 46399 Andrea Díaz Burgos Maryeri Díaz Burgos CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP4865-2016 Radicación N° 46399 Aprobado Acta Nº 224 Bogotá D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil dieciséis (2016).

Decide la Sala acerca de la admisión de la demanda de casación presentada en nombre de ANDREA DÍAZ BURGOS y MARYERI DÍAZ BURGOS contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva (Huila) que confirmó el emitido en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad, mediante el cual fueron condenadas como coautoras de proxenetismo con menor de edad.

I. SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL 1. Según los registros, en Neiva (Huila), durante el año 2010, las hermanas ANDREA y MARYERI DÍAZ BURGOS presionaron a la joven M. Y. B. Q (de 15 años en esa época), para que tuviera relaciones sexuales con hombres mayores de edad, como en efecto ocurrió en varias ocasiones, a cambio de dinero del cual aquéllas disponían, explotación que la adolecente no soportó y que la misma denunció el 18 de noviembre de ese año ante las respectivas autoridades. 2.

Con base en lo anterior, tras obtener el 16 de abril de 2012 orden de captura contra las precitadas expedida por un Juez de Control de Garantías, el 24 del mismo mes y año, la Fiscalía General de la Nación legalizó la aprensión de aquéllas ante el Juez Cuarto Penal Municipal de Neiva, y en la misma diligencia el ente investigador les formuló imputación por el delito de proxenetismo con menor de edad, descrito en el artículo 213 A de la Ley 599 de 2000, adicionado por la Ley 1329 de 2009, artículo 2, cargo al que no se allanaron las imputadas y por el que el 27 de julio siguiente se llevó a cabo la audiencia de acusación oficiada en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Neiva. 3.

Tramitado el juicio oral y público en sesiones de 10 de diciembre de 2012, 15 de enero, 6 y 7 de junio, y 25 de noviembre de 2013, 8 de abril, 4 de agosto, y 20 de noviembre de 2014, fecha última en la que el juez que presidió todo el debate anunció sentido de fallo condenatorio, el 10 de marzo de 2015 fue proferida por un nuevo titular del Despacho de Conocimiento, sentencia condenatoria, mediante la cual se impuso a las acusadas las siguientes sanciones: Para ANDREA DÍAZ BURGOS doscientos cinco (205) meses de prisión y multa equivalente a ciento treinta y ocho (138) salarios mínimos mensuales legales vigentes, y respecto de MARYERI DÍAZ BURGOS (debido a que para ella sólo se predicaron circunstancias genéricas de mayor punibilidad) doscientos setenta (270) meses de prisión y multa equivalente a quinientos ochenta (580) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Las dos fueron objeto de la sanción accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de las respectivas penas privativas de la libertad, y les fueron igualmente negados los subrogados penales. 4. Del expresado pronunciamiento apeló la asistencia técnica de las enjuiciadas, y el 30 de abril de 2015 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva (Huila) resolvió la impugnación en el sentido de confirmar integralmente el fallo recurrido, sentencia de segundo grado contra la cual la misma parte interpuso y sustentó el recurso de casación. II.

LAS DEMANDAS 4. Los defensores de las procesadas presentan en sus respectivos escritos, cada uno, un solo cargo con sustento en el artículo 181, numeral 2, de la Ley 906 de 2004. 4.1. El apoderado de MARYERI DÍAZ BURGOS en el mismo reproche aduce la violación de los principios de concentración, inmediación, juez natural e imparcialidad, habida cuenta que el juicio se desarrolló en varias sesiones distanciadas la una de la otra por lapsos muy largos, lo cual trajo como consecuencia que uno fuera el juez ante el cual se formuló acusación, otro el que presidió y presenció todo el debate probatorio e hizo el anuncio del sentido del fallo condenatorio, y otro el que finalmente dictó la sentencia, este último en quien concurría una causal de impedimento, pues actuó como juez de control de garantías en el presente asunto y conoció las evidencias con base en las cuales se ordenó la captura de las acusadas.

Considera que tal situación irregular quebrantó los principios que invoca como violentados y desencadena la nulidad por desconocimiento del debido proceso, medida extrema que solicita aplicar, sin precisar a partir de qué punto o estadio procesal debe operar la invalidación deprecada. 4.2. A su turno el representante judicial de ANDREA DÍAZ BURGOS, alega la vulneración del derecho a la defensa, con base en que quien lo antecedió en el cargo, a sabiendas de que quien fungió como Juez Cuarto Penal del Circuito para la lectura del fallo recientemente había asumido tal cargo y fue el mismo funcionario que en la fase preliminar intervino con función de control de garantías para autorizar las capturas de las procesadas, no lo recusó, como era su deber, sino que se esperó hasta la interposición del recurso de apelación contra la sentencia para denunciar esa situación como un cargo subsidiario por nulidad, el cual tampoco sustentó con suficiencia, tal y como fue puntualizado por el ad-quem.

En criterio del demandante la anterior deficiencia no obedeció a una estrategia con finalidad defensiva, y en últimas privó a su representada de tener la oportunidad de debatir adecuadamente el fallo de primera instancia, cercenándole su derecho a la impugnación para acceder a la segunda instancia. De acuerdo con lo anterior solicita casar la sentencia de segunda instancia y declarar la nulidad de lo actuado a partir inclusive de la audiencia de lectura y proferimiento del fallo de primera instancia. III.

CONSIDERACIONES 5. Según lo establece el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal que gobernó este asunto, el recurso de casación es un mecanismo de control tanto constitucional (artículo 235-1) como legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia y que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 del mismo ordenamiento, tiene como propósitos (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Para el cumplimiento de esos objetivos en el mencionado régimen procesal se dotó a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de facultades sustanciales al conferirle, entre otras, la potestad de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo cuando los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso, e índole de la discusión lo ameriten.

Lo anterior no implica, sin embargo, que este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de puntos que han sido materia de controversia, pues, por el contrario, dada su naturaleza extraordinaria, quien acude al mismo debe ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa, atinentes a la observancia de coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de cada uno de los reparos efectuados (por vicios in procedendo o in iudicando), y desarrollarlos conforme a las causales de procedencia previstas en el artículo 181 del ordenamiento procesal, con el fin de persuadir a esta Corporación de revisar el fallo de segunda instancia en procura de corregir la decisión que se acusa de ser contraria a derecho.

Desde ahora la Sala anuncia la inadmisión de las demandas presentadas en nombre de las aquí procesadas, toda vez que los reproches denunciados en cada una no evidencian la configuración de verdaderos yerros con trascendencia objetiva en la declaración de justicia atacada. 6. Los reproches expuestos en los escritos con los que se sustenta la inconformidad a la sentencia de segunda instancia tiene en común la invocación de la causal de casación prevista en el artículo 181, numeral 2º, de la Ley 906 de 2004, relativa al “[d]esconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes ”.

Tal motivo extraordinario de impugnación es la senda adecuada para la proposición y acreditación de circunstancias determinantes de la eventual nulidad de todo o parte del trámite cumplido, y pese a la flexibilización que la Corte ha adoptado frente a la denuncia de yerros de tal estirpe, el actor debe tener en cuenta que esa materia está regida, entre otros, por el principio de taxatividad, además que la alegación de irregularidades potencialmente enervantes de la actuación requiere de claros y precisos argumentos demostrativos, lo cual se logra con razonamientos sencillos y directos, y no mediante extensas disquisiciones en leguaje rebuscado, o a través de la reiteración de conceptos teóricos abstractos que nada informan de la concreta lesión a la estructura del proceso o a la garantía inherente a la parte inconforme.

Tampoco se trata de propuestas de libre factura, sino de tener presente que no cualquier anomalía conspira contra la vigencia de la actuación, pues la afectación debe ser esencial y estar vinculada en calidad de medio para socavar las bases estructurales del proceso o algún derecho fundamental de las partes o intervinientes, de suerte que, igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos que permitan evidenciar de manera objetiva el motivo de censura.

Los señalados cometidos, esto es, el carácter serio y vinculante del reproche, pueden ser fácilmente asegurados con la juiciosa observancia de los principios que orientan la declaración de nulidades, los cuales, a pesar de no estar previstos en una norma del Código de Procedimiento Penal que rige este asunto, siguen siendo criterios de inexcusable observancia, como así ha tenido oportunidad de puntualizarlo de manera reiterada la Sala.

Tales axiomas se concretan en los siguientes postulados: La nulidad sólo procede por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad). 7.

Pues bien, en cuanto a la invalidación propuesta por el abogado de MARYERI DÍAZ BURGOS, debe la Sala destacar cómo el fundamento de esa queja se queda en una presentación abstracta de circunstancias disimiles, a saber: [i] el cambio de jueces entre la acusación y la emisión de la sentencia; [ii] las varias y distanciadas sesiones en las que se desarrolló el debate probatorio, [iii] y la causal de impedimento que cobijaba al funcionario que en últimas dictó la sentencia. Cada uno de esos aspectos debió ser tratado por el censor de manera independiente, con indicación de la trascendencia cierta y concreta, esto es, del daño irreparable irrogado con cada uno, ya sea en la estructura del proceso o en las garantías de la citada procesada, exigencias que omitió atender el demandante.

Además, no tuvo en cuenta el actor que, como bien lo recordó el Tribunal, de acuerdo con el criterio jurisprudencial vigente, el cambio de jueces en el desarrollo del juicio, cuando obedece a situaciones de carácter administrativo ingobernables, no torna en nulo ese segmento de la actuación, situación que fue la que acaeció en el presente asunto, toda vez que ante el fallecimiento repentino del funcionario que ofició la audiencia de acusación como Juez Cuarto Penal del Circuito de Neiva, en su reemplazo fue designado en provisionalidad otro ante quien se surtió en su integridad el debate probatorio y quien anunció el sentido del fallo condenatorio, tras lo cual, agotada la licencia de éste último, el cargo fue asumido por un funcionario de carrera que emitió la respectiva sentencia congruente con el sentido del fallo.

Igualmente soslayó el censor que respecto de la práctica del debate oral, el solo hecho de su prolongación en el tiempo en varias sesiones no es determinante de un agravio cierto y trascendente de los principios de concentración e inmediación, ya que una afrenta a estos —que no son absolutos como lo ha reconocido la jurisprudencia— solo tiene eventual potencialidad de configurar una nulidad cuando el debate probatorio no es presenciado y dirigido por un mismo juez y a la par ello entraña violación de otras garantías de más hondo calado; pero, al contrario, si el supuesto fáctico procesal revela que las pruebas soporte de la decisión atacada fueron recibidas por el mismo funcionario que anunció el sentido de fallo, y que la sentencia, aunque dictada por otro, guarda unidad temática con los argumentos expuestos en ese anuncio —como aquí ocurre— la jurisprudencia ha sido enfática y reiterativa en que ningún agravio serio hay frente a la estructura del proceso o los derechos fundamentales de las partes.

Finalmente, tampoco reparó el censor en que la doctrina de esta Sala tiene establecido de tiempo atrás que la no manifestación de impedimento de un funcionario incurso en alguna de las respectivas causales, no invalida la actuación por sí misma, sino en tanto y en cuanto quien alegue la respectiva omisión demuestre en concreto la violación de la garantía de imparcialidad que busca ser resguardada con la institución de impedimentos y recusaciones; es decir que es obligación del recurrente comprobar que el funcionario actuó de manera sesgada, parcializada, con el claro propósito de desfavorecer la postura de la parte afectada, labor argumentativa que en ningún momento aparece acometida o desarrollada en el escrito que hace las veces de demanda. 8.

La censura propuesta por la asistencia técnica de ANDREA DÍAZ BURGOS no es más afortunada que la réplica analizada en precedencia, pues la queja se reduce a la supuesta carencia de defensa técnica en la audiencia de lectura del fallo de primera instancia, irregularidad apoyada en que en esa diligencia el letrado que asistió a su prohijada debió desde un principio recusar al juez que recién asumía el conocimiento del asunto, y no esperarse a proponer la falta de declaración impeditiva como causal de nulidad, pretensión que, según el actor, compartiendo la respuesta dada por el Tribunal, tampoco fue adecuadamente sustentada.

El reproche en los términos expuestos carece de objetividad, pues obedece a la muy personal percepción del nuevo abogado de confianza de la precitada, en torno a la gestión de su antecesor la cual no vacila en calificar como demostrativa de “ la mayor ignorancia supina ”. En primer lugar, debe recordar la Sala que la jurisprudencia ha sostenido de manera invariable y pacífica que no es posible alegar la nulidad por violación al derecho de defensa, con base en la postura del nuevo defensor, acerca de que, en su criterio, otra debió ser la estrategia del anterior apoderado, que es lo que en esencia trasluce la inconformidad del aquí demandante.

En segundo término, el actor tampoco es fiel con la labor profesional que desplegó el abogado que asistió a las acusadas en el juicio, la cual como puede comprobarse en los registros se evidencia activa y comprometida con los intereses encomendados. El censor tampoco es objetivo con el ejercicio agotado en la audiencia de emisión del fallo por parte del anterior letrado, pues, al contrario de lo sostenido por el aquí demandante, es innegable que la no recusación del juez que asumió en ese estado el conocimiento del proceso, obedeció a una estrategia del defensor de entonces, bajo la convicción —equivocada— de que la no manifestación de impedimento del funcionario por sí sola sería suficiente para desencadenar la nulidad, cuando, como se indicó párrafos atrás, en tales eventos es menester demostrar de manera concreta la parcialidad o sesgo con el que obra en desmedro de la parte afectada.

Y por último, no es verdad que la labor defensiva del aludido abogado se hubiese limitado o agotado en la fallida estrategia, dado que lo cierto es que el referido profesional no solo propuso un cargo principal por nulidad por la dilación en varias sesiones del juicio, queja de la que fue subsidiaria la omisión en la declaración impeditiva del juez, sino que además propuso un tercer reproche por desconocimiento del principio de presunción de inocencia, en el que consignó su particular criterio sobre la insuficiencia de los medios de prueba para la acreditación del delito imputado a las acusadas.

Todo lo anterior deja sin sustento válido y serio la censura acerca de la carencia de defensa técnica pregonada en la demanda analizada. 9. De cara a eventos como el analizado el legislador consagró en el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que la demanda de casación no será admitida cuando: i) el actor carece de interés para acceder al recurso; ii) el escrito es inconsistente, esto es, si su motivación no evidencia la potencial violación de garantías y, en términos generales, iii) “ cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”, circunstancia esta última que puede presentarse cuando la Corte observe que los aspectos reprochados no tienen una incidencia sustancial en relación con lo decidido en el caso concreto, o que puede responder los planteamientos del demandante sin acudir a valoraciones de fondo acerca de lo que ocurrió en la actuación. Por lo tanto, como de acuerdo con las consideraciones que preceden en los escritos estudiados no se demostró la configuración de vicios con la capacidad de enervar la declaración de justicia hecha en las sentencias de primera y segunda instancia, las cuales al coincidir en el mismo sentido forman una unidad jurídica inescindible que solo puede ser resquebrajada en virtud de la acreditación de yerros manifiestos y graves que dejen sin efecto la doble presunción de legalidad y acierto que la cobija, se impone la inadmisión de las respectivas demandas como perentoriamente lo ordena la norma acabada de rememorar.

Lo anterior sin perjuicio de puntualizar que la Sala no advierte situación alguna que legalmente la habilite para superar los defectos de los reproches con el fin de decidir de fondo, ni observa violación alguna de las garantías fundamentales de las enjuiciadas ANDREA DÍAZ BURGOS y MARYERI DÍAZ BURGOS con ocasión del procedimiento cumplido o en el fallo impugnado, como para que sea necesario el ejercicio de la facultad oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, en los términos concretados por la Corte a partir del fallo de 12 de septiembre de 2005 (radicación 24322).

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE:

1. NO ADMITIR las demandas de casación interpuestas por los defensores de ANDREA DÍAZ BURGOS y MARYERI DÍAZ BURGOS, contra la sentencia que en segunda instancia confirmó la condena emitida en su contra como coautoras del delito de proxenetismo con menor de edad. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, es facultad del recurrente elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase.

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ PRESIDENTE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Carpeta # 1, folios 1-7. � Ídem, folios 22-24. � Carpeta # 1, folios 58-61, 95, 96 y 161-167.

Carpeta # 2, folios 200-202, 222, 223, 235, 245, 272, 281 y 282-316. � Carpeta # 2, folios 317-349. Cuaderno del Tribunal, folios 15-48, 60-99 y 102-132. � Tal axioma está contemplado en la Ley 906 de 2004, artículo 458. Y de acuerdo con la misma normatividad las circunstancias enervantes son: la nulidad derivada de la prueba ilícita y cláusula de exclusión (artículos 23 y 455 ib.); la nulidad por incompetencia del juez (artículo 456 ib); y la nulidad por violación a garantías fundamentales: derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales (artículo 457 ib.). � Cfr. SP 18 nov. 2008, rad. 30539;

SP 18 mar. 2009, rad. 30710, y AP939-2015, 25 feb. 2015, rad. 43458, entre otras. � Cfr. SP 12 dic 2012, rad. 38512, y SP12948-2014, 24 sep. 2014, rad. 36401. � Cfr. SP 20 ene. 2010, rad. 32196 y 32556, y SP 17 mar. 2010, rad. 32829. � Cfr. SP5399-2015, 6 may. 2015, rad. 44850, y SP17466-2015, 16 dic. 2015, rad. 38957. 1 PAGE 16