C O R T E SUPREMA D E J U S T I C I A SALA D E CASACIÓN PENAL JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado ponente AP4835-2016 Radicación n° 47806 ( A p r o b a d o A c t a N o. 2 2 4 ) Bogotá D. C., v e i n t i s i e t e ( 2 7 ) j u l i o d e d o s m i l dieciséis ( 2 0 1 6 ). L a S a l a s e p r o n u n c i a r e s p e c t o d e l r e c u r s o d e apelación i n t e r p u e s t o p o r Y A R L I N JOSÉ M E N A M O R E N O - q u i e n a d u j o l a condición d e víctima-, e n c o n t r a d e l a u t o p r o f e r i d o e l 3 d e m a r z o d e 2 0 1 6 p o r e l T r i b u n a l S u p e r i o r d e l D i s t r i t o J u d i c i a l d e Quibdó, p o r c u y o m e d i o f u e d e c r e t a d a, a s o l i c i t u d d e l a Fiscalía, l a preclusión d e l a indagación a d e l a n t a d a c o n t r a INÉS DAMARIS ÑUSTE CASTRO - e n c a l i d a d d e J u e z S e g u n d a P e n a l d e l C i r c u i t o d e l a m i s m a c i u d a d - p o r p o s i b l e s prevaricatos por acción, omisión, abuso de autoridad y acuitamiento o supresión de documento público.

A N T E C E D E N T E S Descripción fáctica objeto de indagación. 1 S e g u n d a i n s t a n c i a N o. 4 7 8 0 6 Inés D a m a r i s Ñuste C a s t r o. L INÉS DAMARIS ÑUSTE CASTRO e n s u condición d e J u e z S e g u n d a P e n a l d e l C i r c u i t o d e Quibdó profirió s e n t e n c i a e l 9 d e f e b r e r o d e 2 0 0 9, p o r l a c u a l condenó a Y A R L I N JOSÉ M E N A M O R E N O - y a o t r o - a l a p e n a p r i n c i p a l d e 5 6 m e s e s d e prisión c o m o a u t o r r e s p o n s a b l e "de tentativa de peculado por apropiación, en concurso con ( ) falsedad ideológica en documento público"^.

A p e l a d a l a a n t e r i o r decisión, e l T r i b u n a l S u p e r i o r d e Quibdó e l 5 d e s e p t i e m b r e d e 2 0 1 2 declaró "prescrita la acción penal" r e s p e c t o d e l a s d o s c o n d u c t a s atrás m e n c i o n a d a s ^. 2. M E N A M O R E N O e n l a d e n u n c i a indicó q u e e n e l j u i c i o a d e l a n t a d o e n s u c o n t r a l a j u e z ÑUSTE CASTRO "procedió a ( ) mutilar el expediente ocultando y haciendo desaparecer el documento conocido como CD.

No. 15 del despacho ( )", e n v i s t a d e q u e e n l a a u d i e n c i a pública d e j u z g a m i e n t o e l t e s t i g o J O R G E IVÁN RAMÍREZ A G U D E L O - q u i e n l o señaló d e h a b e r c o m e t i d o c o n d u c t a s p u n i b l e s - s e retractó, i m p i d i e n d o c o n e l l o e j e r c e r a través d e l r e c u r s o d e apelación s u d e r e c h o d e d e f e n s a a n t e e l T r i b u n a l S u p e r i o r d e Quibdó, "con el único ánimo de - c a u s a r l e - daño", propósito p a r a e l c u a l l a f u n c i o n a r i a también desapareció "el resumen que por escrito presentó — s u - apoderado sobre la intervención en la audiencia pública" y "las ayudas didácticas utilizadas". 3.

Aseguró e l d e n u n c i a n t e q u e "de una forma sospechosamente coincidencial", t o d a s l a s a c t u a c i o n e s p e n a l e s d e s u interés • Decisión visible a folios 30 y siguientes del anexo 3. 2 Providencia obrante en el cuaderno anexo número 6. 2 S e g u n d a i n s t a n c i a N o. 4 7 8 0 6 Inés D a m a r i s Ñuste C a s t r o. f u e r o n "repartidas al despacho de la Juez Segunda Penal del Circuito de Quibdó, INÉS D A M A R I S ÑUSTE C A S T R O, con quien por motivo de profundas diferencias conceptuales, media también enemistad grave, la cual como era de esperarse, aprovechó para cometer todo tipo de atropellos e irregularidades en" l a s e n t e n c i a atrás m e n c i o n a d a. Actuación relevante. 1.

E n relación c o n l o i n d i c a d o e n e l n u m e r a l 2 d e l acápite a n t e r i o r, l a Fiscalía adelantó indagación c o n t r a INÉS DAMARIS ÑUSTE CASTRO p o r p o s i b l e s c o n d u c t a s d e prevaricato por acción, abuso de autoridad y ocultamiento o supresión de documento público. R e s p e c t o d e l o señalado e n e l n u m e r a l 3 ídem, e l e n t e i n v e s t i g a d o r indagó l a e v e n t u a l e x i s t e n c i a d e prevaricato por omisión, e n t a n t o l a f u n c i o n a r i a n o s e declaró i m p e d i d a p a r a c o n o c e r d e l p r o c e s o, p e s e l a sindicación d e l d e n u n c i a n t e e n e l s e n t i d o d e p r e s e n t a r s e e n e m i s t a d g r a v e e n t r e éste y aquélla. 2.

C o n c l u i d a e s a f a s e p r e p r o c e s a l, l a Fiscalía O n c e D e l e g a d a a n t e e l T r i b u n a l S u p e r i o r d e Quibdó solicitó l a preclusión e n a u d i e n c i a l l e v a d a a c a b o e l 2 d e m a r z o d e 3. M E N A M O R E N O e n s u intervención indicó q u e l a j u e z i n d i c i a d a incurrió e n prevaricato por acción y abuso de autoridad a l p r o f e r i r s e n t e n c i a s i n p r u e b a s, e s d e c i r, p o r d e c i d i r s i n r e c o n s t r u i r e l e x p e d i e n t e, "en ausencia de los requisitos del 238 (sic) en consonancia con el artículo 29 de la 2 0 1 6. 3 S e g u n d a i n s t a n c i a N o. 4 7 8 0 6 Inés D a m a r i s Ñuste C a s t r o. Constitución Política y el 275 de la misma norma (sic)"^, p u e s e l d i s c o e n e l q u e f u e r o n r e g i s t r a d o s l o s t e s t i m o n i o s p r a c t i c a d o s e n e l j u i c i o n o existía y s u conservación e r a r e s p o n s a b i l i d a d única d e l a f u n c i o n a r i a. 4, E l T r i b u n a l S u p e r i o r d e Quibdó e l 3 d e m a r z o d e 2 0 1 6 decretó l a preclusión p e d i d a p o r l a Fiscalía. C o n t r a e s t e a u t o el apoderado de quien intervino como víctima i n t e r p u s o r e c u r s o d e apelación, e l c u a l u n a v e z c o n c e d i d o, e l e x p e d i e n t e f u e r e m i t i d o a l a C o r t e S u p r e m a d e J u s t i c i a p a r a s u resolución. E l T r i b u n a l S u p e r i o r d e Quibdó decretó l a preclusión d e l a indagación a d e l a n t a d a c o n t r a INÉS DAMARIS ÑUSTE CASTRO, p o r l a s r a z o n e s q u e s e p a s a n a v e r: 1.

E n relación c o n e l prevaricato por acción, consideró d e m o s t r a d a l a atipicidad del hecho investigado, p o r q u e e n l a "sentencia No. 008 del 9 de febrero de 2009" s e a d v i e r t e u n j u i c i o s o anéilisis d e l a j u e z, q u i e n examinó l a s c o n d u c t a s p o r l a s c u a l e s s e dictó resolución d e acusación, valoró l a s p r u e b a s y confrontó l o s t e s t i m o n i o s c o n l o s demás m e d i o s o b r a n t e s e n e l p r o c e s o. DECISIÓN APELADA 3 00.55:30 y 00:55:50 del C D 1 contentivo de l a audiencia de preclusión. S e g u n d a i n s t a n c i a N o. 4 7 8 0 6 Inés D a m a r i s Ñuste C a s t r o. D e l h e c h o d e l a i n e x i s t e n c i a d e l d i s c o N o. 1 5, consideró n o t e n e r e l a l c a n c e q u e e l d e n u n c i a n t e pretendió d a r l e, e s d e c i r, d e g e n e r a r u n a mutilación d e l e x p e d i e n t e u o c u l t a m i e n t o d e l a s p r u e b a s p a r a a f e c t a r l a actuación, t o d a v e z q u e tratándose d e u n p r o c e s o a d e l a n t a d o c o n l a r i t u a l i d a d d e l a L e y 6 0 0 d e 2 0 0 0, l a a u d i e n c i a pública debía r e a l i z a r s e c o n r e s p e t o d e l p r i n c i p i o d e l a inmediación, l o q u e e f e c t i v a m e n t e ocurrió, p u e s "según consta en los anexos, el 8 de marzo de 2006 se llevó a cabo la audiencia pública de juzgamiento, cuya acta reposa a folio 12 y siguientes del anexo 3, y se encuentra firmada por el juez y quienes intervinieron en ella incluido el denunciante".

"Se dejó constancia que las declaraciones e intervenciones se grabaron en el CD 15, del que según oficio de respuesta de la Secretaría del Juzgado Segundo Penal del Circuito del 23 de febrero de 2009, obrante a folio 61, anexo 3, no quedó copia en el despacho, por lo cual le respondió al denunciante que debía solicitarlo a la oficina administrativa o judicial - sistemas, ya que la vista pública se había llevado a cabo en las salas de audiencias existentes en el primer piso, donde tampoco se encontró. "Según lo dicho por la Dra. CARLA MILENA CÓRDOBA, Secretaria del Juzgado, en entrevista que se le recibió el 12 de febrero de 2014, visible a folio 63 de la carpeta", a e l l a "le correspondió adelantar la búsqueda de dicho audio, lo que finalmente no se logró porque para el año en que se realizó la audiencia sufrió un daño el equipo o el sistema operativo que permite recolectar toda la información de las diligencias, como igualmente lo aseveró ( ) el ingeniero de sistemas que laboraba en la coordinación administrativa".

"Denotó igualmente que la misma juez fue la que realizó la audiencia y que ella acostumbra a tomar notas de cada una de las intervenciones ' J fi S e g u n d a i n s t a n c i a N o. 4 7 8 0 6 Inés D a m a r i s Ñuste C a s t r o. de los sujetos procesales, manuscritos que eran muy completos y ( ) en la mayoría de los procesos que se impulsan en ese despacho la señora juez utiliza esos manuscritos como apoyo para sus decisiones".

"El Fiscal que asistió a esa audiencia, Dr. PEDRO INOCENCIO RENTERÍA -RAMÍREZ-, en entrevista que rindió el 14 de febrero de 2014, folio 64, manifestó que la juez de manera atenta iba anotando todos los pormenores relacionados con la prueba testimonial, intervenciones de la Fiscalía, del acusado, su defensor y el Ministerio Agregó e l a quo q u e l a c o n d u c t a d e p r e v a r i c a t o p o r acción "tampoco puede estructurarse" d e l a f a l t a o a u s e n c i a d e l C D. 1 5, p u e s n o e s a d m i s i b l e c o n c l u i r q u e l a p r u e b a f u e i n e x i s t e n t e p o r l a s o l a c i r c u n s t a n c i a d e q u e p o s t e r i o r m e n t e n o s e o b t u v o e l r e g i s t r o d e l a u d i o p o r m o t i v o d e daños técnicos, "toda vez que la audiencia pública de juzgamiento se realizó con la presencia de los sujetos procesales e intervinientes, dentro de ellos el hoy denunciante, con la dirección de la juez denunciada y bajo su inmediación se recaudó la prueba testimonial, se escucharon las alegaciones e intervenciones de las parte y de los sujetos procesales, lo que se traduce en la percepción directa que tuvo sobre las pruebas y las intervenciones, funcionaria que tomó anotaciones de lo acontecido en la citada audiencia y así lo afirmó en el interrogatorio de indiciado y lo corroboraron los abogados que fungieron como defensores, doctores JAMES TAYLOR MOSQUERA -SÁNCHEZ- y LUIS ENRIQUE ABADÍA GARCÍA".

A d i c i o n a l m e n t e "( ) en lo que atañe a la Ley 600 de 2000, ( ) rige el principio de permanencia de la prueba, en virtud del cual la misma era practicada por la Fiscalía en desarrollo de la etapa investigativa y su fuerza demostrativa perduraba hasta el momento en que se profiera sentencia, sin ser necesario el conocimiento directo por parte del/ juzgado.

Pero también lo es que el principio de inmediación tenía lugaj^ Público". S e g u n d a i n s t a n c i a N o. 4 7 8 0 6 Inés D a m a r i s Ñuste C a s t r o. necesariamente en la práctica de pruebas que se desarrollaba en la audiencia pública de juzgamiento con presencia del juez de lo cual podía quedar registro escrito o de audio, siendo factible y no contrario a la normatividad que la juez acudiera a sus manuscritos que constituyen una ayuda para su memoria, ( ) — c o r r e s p o n d i e n t e - al conocimiento del suceso criminal que adquiere el juez directa y personalmente de los órganos y medios de prueba al intervenir dentro de las audiencias realizadas para su producción, principio que fue consagrado de manera expresa en el ( ) artículo 54 de la Ley 906 de 2004". 2.

A i g u a l conclusión arribó e l T r i b u n a l s o b r e l a a t i p i c i d a d d e l a c o n d u c t a e n l o q u e t i e n e q u e v e r c o n e l abuso de autoridad señalado p o r e l d e n u n c i a n t e, p u e s c o m o v i e n e d e i n d i c a r s e, l a j u e z falló c o n p r u e b a s y e n e s a m e d i d a n o s e o b s e r v a q u e h u b i e s e c o m e t i d o u n a c t o a r b i t r a r i o o i n j u s t o c o n ocasión d e s u s f u n c i o n e s o excediéndose e n e l e j e r c i c i o d e e l l a s. 3.

R e s p e c t o d e l prevaricato por omisión i n d a g a d o, observó a d m i s i b l e l a c a u s a l d e "inexistencia del hecho investigado" p l a n t e a d o p o r e l e n t e a c u s a d o r, t o d a v e z q u e "el impedimento por enemistad grave tiene carácter subjetivo y quien lo advierta le corresponde demostrarlo y allegar las pruebas que lo sustentan, situación que no se avizora en el expediente, pues no existe escrito alguno en el que el denunciante manifieste esto por vía de la recusación".

A d i c i o n a l m e n t e, "cuando la funcionaria consideró que tramitando el proceso podría faltar a sus deberes así lo manifestó, impedimento que no fue aceptado por su homólogo ni por su superior jerárquico (sic)". 7^ S e g u n d a i n s t a n c i a N o. 4 7 8 0 6 Inés D a m a r i s Ñuste C a s t r o. 4. R e s p e c t o d e l d e l i t o d e ocultamiento o supresión de documento público, d e a c u e r d o c o n l a s e n t r e v i s t a s r e a l i z a d a s a q u i e n e s i n t e r v i n i e r o n "en la audiencia del 8 de marzo de 2006 y la inspección realizada a las copias del proceso penal 2005-00142, adelantado en contra del Dr. YARLIN MENA MORENO", consideró e l T r i b u n a l q u e l a c o n d u c t a d e l a d o c t o r a I N E ^ DAMARYS ÑUSTE CASTRO "es atípica" p o r q u e p e s e a l a pérdida d e l d i s c o, l a f u n c i o n a r i a n o evadió e l análisis d e l a retractación d e l d e n u n c i a n t e e n e l p r o c e s o, l o c u a l también s e e v i d e n c i a e n "lo vertido por la misma en la sentencia No. 8, cuando analizó - e l - tema".

"Consecuente con lo anterior ésta al proferir sentencia no tenía conocimiento de la pérdida del CD, pues se enteró cuando el procesado realizó solicitud de los audios para sustentar recurso de apelación, por lo cual -pidió- a la oficina de informática le suministrara el audio, pero por el daño ocurrido en el sistema, no se pudo acceder al mismo, hecho que no es atribuible a la funcionaria".

"Si se toma en cuenta lo referido por la víctima en el sentido de que la — j u e z - debió proceder a la reconstrucción de esta pieza procesal, se tiene que el Dr. MENA MORENO solo hizo alusión a esta pérdida cuando presentó la denuncia, ello para significar que proferida ya la sentencia, no era viable la alegada reconstrucción, la que bien pudo ordenarse en sede de segunda instancia" s i h u b i e s e s i d o n e c e s a r i o r e s o l v e r d e f o n d o l a a l z a d a, "lo que no aconteció", p o r c u a n t o operó e l fenómeno d e l a prescripción d e l a acción p e n a d, ' ' s in que - e n c o n s e c u e n c i a - se vislumbre perjuicio alguno para el denunciante, quien se benefició" d e l a m e n c i o n a d a d e c l a r a t o r i a e m i t i d a "el 5 de septiembre de 2012".

LA APELACIÓN 8 S e g u n d a i n s t a n c i a N o. 4 7 8 0 6 Inés D a m a r i s Ñuste C a s t r o. Y A R L I N JOSÉ M E N A M O R E N O - q u i e n a d u j o l a condición d e víctima- solicitó l a r e v o c a t o r i a d e l a decisión atrás m e n c i o n a d a, p a r a c u y o e f e c t o señaló q u e: 1. "Colombia es un Estado social de derecho fundado en el respeto de la dignidad humana ( ) cuyo fin esencial es garantizar los principios derechos y deberes consagrados en la Carta y dentro de este grupo de derechos fundamentales se encuentra el debido proceso ( ) que nos indica que es deber de toda autoridad administrativa y judicial mantenerlo en todas y en cada una de sus actuaciones, dándole una especial relevancia al debido proceso en tratándose de actuaciones judiciales, en tanto en estas están en juego el principal derecho del ser humano, después de la vida, cuál es su libertad.

"Debido proceso que se materializa en el ejercicio del derecho penal en el proceso, en la oportunidad de defenderse, esto es: practicar pruebas, aportar pruebas, contradecir o controvertir las que se alleguen en su contra y de presentar los recursos que la ley le otorga para ello con fundamento en las pruebas oportunamente aportadas al proceso". 2.

E s a s i c o m o, -continuó e l i m p u g n a n t e -, "ejercimos (sic) ese derecho fundamental en la audiencia de juzgamiento aportando las pruebas, esto es llevando los testigos, realizando las pruebas testimonial aportadas por ellos (sic), controvirtiendo las acusaciones realizadas por el señor alias E L NECRO U O R G E IVÁN RAMÍREZ A G U D E L O, q u i e n señaló a l a p e l a n t e d e h a b e r c o m e t i d o c o n d u c t a s p u n i b l e s -, ( ) y cerciorándonos (sic) que dichas pruebas quedaran efectivamente depositadas en el expediente para soportar en ellas nuestros alegatos y en especial nuestros recursos en la eventualidad que se fueran generando, conforme lo establecían las normas".

S e g u n d a i n s t a n c i a N o. 4 7 8 0 6 Inés D a m a r i s Ñuste C a s t r o. S i n e m b a r g o "tres años-después-, me vengo a enterar (sic) ( ) con los oficios, que ( ), el tema del CD No. 15 era solamente un sofisma, - p u e s - nunca existió en el expediente, nunca existió en la audiencia y, entonces, la pregunta del caso y el inconformismo se suscita en que: ¿Será posible dictar una sentencia en ausencia del material probatorio exigido por la norma legal, artículo 232 del Código de Procedimiento Civil (sic), que generen certeza de la comisión del hecho delictivo que se está investigando, sin presencia de la constancia de la defensa realizada — p o r e l - procesado? Aseguró e l a p e l a n t e q u e n o p u e d e s e r "consecuente ni creíble ( ) la excusa planteada por el despacho de la doctora INÉS D A M A R I S ÑUSTE C A S T R O de haber dictado sentencia con fundamento en unos resúmenes ( ) porque esto es un resumen subjetivo de la doctora, es la percepción que ella tuvo, ( ) que le sirve como fundamento para su despacho, pero obviamente al momento de ( ) ejercer-él- el derecho a la defensa no — p o d i a a p o y a r s e - ( ) en una percepción personal de la señora juez".

"En ese orden de ideas - e l r e c u r r e n t e e s t i m a - "presentes las circunstancias que determinan la comisión del delito de abuso de autoridad (sic) por acto arbitrario o injusto en cabeza de la citada juez". INTERVENCIÓN D E L O S NO R E C U R R E N T E S 1. E l d e l e g a d o d e la Fiscalía indicó q u e n o h u b o d e b i d a sustentación d e l r e c u r s o y q u e l o s f u n d a m e n t o s fácticos y jurídicos d e l a p r o v i d e n c i a a p e l a d a s o n a b s o l u t a m e n t e c l a r o s e n relación c o n l a determinación q u e adoptó e n s u m o m e n t o l a j u e z i n d i c i a d a; p o r t a n t o l a a l z a d a e s u n i n t e n t o f a l l i d o d e c a r a a c o n s e g u i r l a r e v o c a t o r i a d e l a decisión,, / i O S e g u n d a i n s t a n c i a N o. 4 7 8 0 6 Inés D a m a r i s Ñuste C a s t r o. 2.

E l r e p r e s e n t a n t e d e l Ministerio Púbiico consideró q u e e l a p e l a n t e n o confrontó l a decisión i m p u g n a d a. 3. E l defensor d e l a i n d i c i a d a solicitó q u e, e n c a s o d e c o n c e d e r s e l a a l z a d a, s e a c o n f i r m a d o e l a u t o a p e l a d o, t o d a v e z q u e s e e n c u e n t r a a j u s t a d o a l o r d e n a m i e n t o jurídico. 1.

L a S a l a e s c o m p e t e n t e p a r a r e s o l v e r e s t e a s u n t o d e c o n f o r m i d a d c o n l o d i s p u e s t o e n e l a r t i c u l o 3 2 - 3 d e l a L e y 9 0 6 d e 2 0 0 4, p o r t r a t a r s e d e l a apelación c o n t r a l a decisión a d o p t a d a p o r u n T r i b u n a l S u p e r i o r d e D i s t r i t o J u d i c i a l e n actuación p e n a l. 2.

L a Constitución Política radicó l a disposición d e l e j e r c i c i o d e l a acción p e n e d e n c a b e z a d e l a Fiscalía G e n e r a l d e l a Nación - e i r t. 2 5 0 -, s i e n d o p o r t a n t o e l órgeino e n c e i r g a d o d e c e d i f i c a r cuéd e s e l t i p o p e n a l q u e s e adecúa a l h e c h o i n v e s t i g a d o y c o n s e c u e n t e m e n t e f o r m u l a r l a acusación, a s i c o m o e s t a b l e c e r l o s a s u n t o s y d e l i t o s q u e someterá a l p r i n c i p i o d e o p o r t u n i d a d, y d e t e r m i n a r cuáles i n v e s t i g a c i o n e s o i n d a g a c i o n e s s e s u b s u m e n e n l a s c a u s a l e s d e preclusión, e n t r e o t r a s a c t i v i d a d e s. E l i n s t i t u t o d e l a preclusión d e l a investigación está c o n s a g r a d o e n e l a r t i c u l o 3 3 1 d e l a L e y 9 0 6 d e 2 0 0 4 y l a s c a u s a l e s p a r a s u invocación e n e l 3 3 2 ídem, a s i; > / CONSIDERACIONES S e g u n d a i n s t a n c i a N o. 4 7 8 0 6 Inés D a m a r i s Ñuste C a s t r o. El ñscal solicitará la preclusión en los siguientes casos: 1.

Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal. 2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal. 3. Inexistencia del hecho investigado. 4. Atipicidad del hecho investigado. 5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado. 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. 7.

Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de este código. - S u b r a y a d o f u e r a d e t e x t o -. R e s p e c t o d e l a s m i s m a s, e s t a Corporación h a señalado^: 1. De acuerdo con el sistema acusatorio colombiano (artículos 250 de la Constitución Política y 200 de la Ley 906 de 2004), corresponde a la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal y realizar la indagación e investigación de los hechos que revistan las características de una conducta punible que lleguen a su conocimiento, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia de la misma.

Despojada, por regla general de funciones jurisdiccionales, deberá solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar. ( ) "Auto de 8 de febrero de 2008, radicado 28908, reiterado en AP 17 nov. 2010, rad. 35109; AP 7 de noviembre de 2 0 1 1, rad. 37613; AP 11 de diciembre de 2012. rad. 42043. 1 2 S e g u n d a i n s t a n c i a N o. 4 7 8 0 6 Inés D a m a r i s Ñuste C a s t r o. La preclusión también se debe adoptar en cualquier etapa del trámite una vez comprobada la existencia de cualquiera de las causales de extinción de la acción penal del artículo 77 del Código Penal, como son: muerte del imputado o acusado, prescripción, amnistía, oblación, caducidad de la querella y desistimiento.

Bajo este contexto, la preclusión de la investigación sólo podrá ser decretada por el juez de conocimiento a petición de la Fiscalía de comprobarse alguna de las causales previstas por el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y en tratándose de la segunda, a las que se refiere el artículo 32 del Código Penal. Componente objetivo del tipo ^ p r e v a r i c a t o p o r acción*\ E l artículo 4 1 3 d e l Código P e n a l, señala: "El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión (..

E l p r e s u p u e s t o fáctico o b j e t i v o d e l a n o r m a t r a n s c r i t a, c o m o s e v e, s e e n c u e n t r a c o n s t i t u i d o p o r t r e s e l e m e n t o s, a s a b e r: ( i ) u n s u j e t o a c t i v o c a l i f i c a d o, e s d e c i r, q u e s e t r a t e d e s e r v i d o r público; ( i i ) q u e e l m i s m o p r o f i e r a resolución, d i c t a m e n o c o n c e p t o; y ( i i i ) q u e a l g u n o d e e s t o s p r o n u n c i a m i e n t o s s e a m a n i f i e s t a m e n t e c o n t r a r i o a l a l e y, e s t o e s, n o b a s t a q u e e l a c t o s e a i l e g a l - p o r r a z o n e s s u s t a n c i a l ( d i r e c t a o i n d i r e c t a ), d e p r o c e d i m i e n t o o d e c o m p e t e n c i a - s i n o q u e l a d i s p a r i d a d d e l m i s m o r e s p e c t o d e l a comprensión d e l o s t e x t o s o e n u n c i a d o s - c o n t e n t i v o s d e l d e r e c h o p o s i t i v o l l a m a d o a / i m p e r a r - n o a d m i t e justificación r a z o n a b l e a l g u n a, i/ 13 S e g u n d a i n s t a n c i a N o. 4 7 8 0 6 Inés D a m a r i s Ñuste C a s t r o. C i e r t a m e n t e e n t o r n o a l a c o n t r a r i e d a d m a n i f i e s t a d e u n a decisión c o n l a l e y, l a C o r t e S u p r e m a d e J u s t i c i a e n s e n t e n c i a p r o f e r i d a e l 1 3 d e a g o s t o d e 2 0 0 3, r a d i c a d o 1 9 3 0 3 5 consideró: Esta última expresión, constituye un elemento normativo del tipo penal al cual la jurisprudencia de la Corte se ha referido en forma amplia para concluir, que para que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora, debe ser "ostensible y manifiestamente ilegal," es decir, "violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma"^, dependiendo siempre de su grado de complejidad, pues resulta comprensible que del grado de dificultad para la interpretación de su sentido o para su aplicación dependerá la valoración de lo manifiestamente ilegal, de allí que, ciertamente, no puedan ser tenidas como prevaricadoras todas aquellas decisiones que se tilden de desacertadas cuando quiera que estén fundadas "en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso"^.

E n s i m i l a r s e n t i d o s e pronunció l a S a l a e n s e n t e n c i a d e l 2 3 d e f e b r e r o d e 2 0 0 6, R a d. 2 3 9 0 1 8: La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución con la ley hace relación entonces a las decisiones que sin ninguna reflexión o con ellas ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto, de tal suerte que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico.

En consecuencia, no caben en ella las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u 5 P r o n u n c i a m i e n t o r e i t e r a d o e n S P 3 j u l. 2 0 1 3, r a d. 4 0 2 2 6 6 Decisión d e l 2 4 d e j u n i o d e 1 9 8 6.

P r o v i d e n c i a d e l 2 4 d e j u n i o d e 1 9 8 6. 8 P r o n u n c i a m i e n t o r e i t e r a d o p o r l a S a l a e n S P 2 8 f e b. 2 0 0 7, r a d. 2 2 1 8 5; S P 1 8 j u n. 2 0 0 8, r a d. 2 9 3 8 2; S P 2 2 a g o. 2 0 0 8, r a d. 2 9 9 1 3; S P 3 j u n. 2 0 0 9, r a d. 3 1 1 1 8; S P 2 6 m a y. 2 0 1 0. r a d. 3 2 3 6 3;

S P 3 1 a g o. 2 0 1 2. r a d. 3 5 1 5 3; S P 1 0 a b r. 2 0 1 3, r a d. 3 9 4 5 6; S P 2 6 f e b. 2 0 1 4, r a d. 4 2 7 7 5. S P 2 1 m a y. 2 0 1 4, r a d. 4 2 2 7 5, e n t r e o t r a s p r o v i d e n c i a s. i 1 4 S e g u n d a i n s t a n c i a N o. 4 7 8 0 6 Inés D a m a r i s Ñuste C a s t r o. opiniones, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución. Como tampoco la disparidad o controversia en la apreciación de los medios de convicción puede ser erigida en motivo de contrariedad, mientras su valoración no desconozca de manera grave y manifiesta las reglas que nutren la sana crítica, pues no debe olvidarse que la persuasión racional, elemento esencial de ella, permite al juzgador una libertad relativa en esa labor, contraria e inexistente en un sistema de tarifa legal.

Sin embargo, riñen con la libertad relativa la apreciación torcida y parcializada de los medios probatorios, su falta de valoración o la omisión de los oportuna y legalmente incorporados a una actuación, en consideración a que por su importancia probatoria justificarían o acreditarían la decisión en uno u otro sentido a partir del mérito suasorio que se les diera o que hubiera podido otorgárseles.

Componente objetivo del tipo ^^abuso d e a u t o r i d a d p o r a c t o a r b i t r a r i o e injusto**. E l artículo 4 1 6 d e l Código P e n a l d e l 2 0 0 0 señala: "Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. El Servidor público que fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario e injusto, incurrirá en P a r a l a configuración d e l tipo o b j e t i v o e s n e c e s a r i a l a c o n c u r r e n c i a d e l o s s i g u i e n t e s r e q u i s i t o s: Sujeto activo calificado, un servidor público.

El pasivo lo constituye el Estado como titular que es del bien jurídico tutelado, la administración pública. Objeto jurídico: Protege el normal funcionamiento y desarrollo de la administración pública, la cual es perturbada en su componente de legalidad. S e g u n d a i n s t a n c i a N o. 4 7 8 0 6 Inés D a m a r i s Ñuste C a s t r o. Objeto material: Puede ser real o personal, atendiendo si la acción recae en una cosa o persona, y fenomenológico si se vincula con un acto jurídico.

La conducta: Consiste en cometer un acto arbitrario e injusto de manera acumulativa y no alternativa, como antes se requería. El acto puede ser jurídico o material. El primero comprende la manifestación de la voluntad de un servidor público con alcance jurídico, y el segundo, expresado como un hecho material. Arbitrario es aquello realizado sin sustento en un marco legal, la voluntad del servidor se sobrepone al deber de actuar conforme a derecho.

Lo injusto es algo más, es lo que va directamente contra la ley y la razón. En ese sentido la Sala ha definido el acto arbitrario como el realizado por el servidor público haciendo prevalecer su propia voluntad sobre la de la ley con el fin de procurar objetivos personales y no el interés público, el cual se manifiesta como extralimitación de las facultades o el desvío de su ejercicio hacia propósitos distintos a los previstos en la ley.

Y, la injusticia, como la disconformidad entre los efectos producidos por el acto oficial y los que debió causar de haberse ejecutado con arreglo al orden jurídico. La injusticia debe buscarse en la afectación ocasionada con el acto caprichoso. Elemento normativo: La acción debe realizarse con motivo de las funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas.

Lo conceptos mismos de arbitrariedad e injusticia no tienen sentido sino dentro del ejercicio de la función pública". ( C S J A P 1 1 S e p. 2 0 1 3, R a d. 4 1 2 9 7, p r o n u n c i a m i e n t o r e i t e r a d o e n S P 1 2 N o v. 2 0 1 4, R a d. 4 0 4 5 8 ). E n l a última d e l a s p r e c i t a d a s p r o v i d e n c i a s l a S a l a p a r a p r e c i s a r e l a l c a n c e d e a c t o "arbitrario e injusto", retomó l o i n d i c a d o e n " C S J SP 20 Abr. 2005, Rad. 23285", e n l a c u a l l a C o r t e y a h a b i a p r e c i s a d o, c o n b a s e también e n p r o n u n c i a m i e n t o s aún más a n t i g u o s, l o s i g u i e n t e: ¡EJl marco de referencia para predicar arbitrariedad o injusticia debe estar referido al ordenamiento jurídico bajo cuya égida se desenvuelve la actuación, y de ahí que n i n g u n o d e t a l e s c o n c e p t o s p u e d a e v a h u i r s e t o m a n d o c o m o guía v a l o r e s /, d i f e r e n t e s a los i m p e r a t i v o s l e g a l e s q u e r i g e n y s u j e t a n e l // S e g u n d a i n s t a n c i a N o. 4 7 8 0 6 Inés D a m a r i s Ñuste C a s t r o. p r o c e d e r d e ía administración y s u s a g e n t e s ^, d e s u e r t e t a l q u e t a m p o c o será p o s i b l e t i l d a r d e a r b i t r a r i o o d e injusto e l o b r a r q u e s e m u e s t r e c o n f o r m e a d i c h a s l e v e s. A d i c i o n a l m e n t e s e t i e n e q u e la referida y o b l i g a d a remisión a l o r d e n a m i e n t o Jurídico, c o m o c r i t e r i o l i m i t e e n e l Juicio d e t i p i c i d c u i d e la c o n d u c t a, n o s e a g o t a c o n e l s i m p l e a l l a n o e j e r c i c i o d e comparación e n t r e e l t e x t o d e la leu q la actuación d e l s e r v i d o r, c o m o q u e cuiuélla v i s t a a i s l a d a m e n t e p u e d e s e r o b j e t o d e diversíís i n t e r p r e t a c i o n e s más o m e n o s a c e r t a d a s c u q o g r a d o d e v a l i d e z n o p u e d e e n t r a r a d i s c u t i r s e c o m o referente d e verifícación d e l i n j u s t o; p o r e l l o e l e x a m e n s e h a d e e x t e n d e r a los f i n e s q u e ía n o r m a c u m p l e d e n t r o d e t a l o r d e n a m i e n t o s u p e r i o r e n q u e está i n s c r i t a, e s d e c i r, c o m o p a r t e d e u n s i s t e m a y c o m o i n s t r u m e n t o a través d e l c u a l s e r e a l i z a n c i e r t o s p r i n c i p i o s o v a l o r e s p o r c u y a protección p r o p e n d e. E n e s e c o n t e x t o, s i b i e n e l a c t o a r b i t r a r i o t r a d i c i o n a l m e n t e s e h a c o n c e b i d o c o m o aquél q u e l l e v a a c a b o e l s e r v i d o r público d e m a n e r a c a p r i c h o s a h a c i e n d o p r e v a l e c e r s u p r o p i a v o l u n t a d o privilegiándola, e s d e c i r, s u s t i t u y e n d o la v o l u n t a d d e la ley p o r la s u y a p r o p i a p a r a r e a l i z a r f i n e s p e r s o n a l e s q u e n o s e c o r r e s p o n d e n a l interés público, d e e s t a concepción n o e s c a p a q u e la realización d e la Junción, así v e r i f i c a d a, s e c o n c r e t e e x t e r n a m e n t e a través d e u n a a c t o q u e p u e d a i d e n t i f i c a r s e c o m o c o n t r a r i o a la ley^°, vista ella como reflejo fiel de los valores que la misma tutela.

Así p u e s, la a r b i t r a r i e d a d d e l a c t o p u e d e m a n i f e s t a r s e c o m o extralimitación d e la función o c o m o desvío d e e l l a h a c i a f i n e s n o contempUxdos e n la ley, lo q u e n u e v a m e n t e s u g i e r e q u e p a r a t i l d a r e l a c t o d e a r b i t r a r i o n o b a s t a c o n a c u d i r a la e s p e c i a l motivación q u e g u i o a l s e r v i d o r público e n la realización d e l a c t o oficial c e n s u r a d o s i n o q u e e s n e c e s a r i o, además, q u e e n e l p l a n o m e r a m e n t e e x t e m o s e maniñeste e l c a p r i c h o c o m o negación d e la ley, ( R e s a l t a d o y s u b r a y a d o f u e r a d e t e x t o ).

A su tumo, la injusticia suele identificarse a través de la disparidad entre los efectos que el acto oficial produce y los que deseablemente debían haberse realizado si la función se hubiere desarrollado con apego al ordenamiento jurídico; en esencia, la injusticia debe buscarse en la afectación que se genera como producto del obrar caprichoso, ya porque a través suyo se reconoce ^ Corte Suprema de Jus t i c i a, Sa l a de Casación penal, sentencias del 19 de jul io de 2000, 25 de julio de 2002 y 24 de noviembre de 2004. °̂ Corte Suprema de Jus t i c i a, Sa l a de Casación Penal, sentencias de abril 17 de 1976; 23 de abril de 1982 y 6 de jun io de 1990.

S e g u n d a i n s t a n c i a N o. 4 7 8 0 6 Inés D a m a r i s N u s t e C a s t r o. un derecho una garantía inmerecida, ora porque se niega uno u otra cuando eran exigibles. ¿El ^ ' a c t o * * constitutivo de abuso de autoridad puede consist ir en ''resolución d i c t a m e n o c o n c e p t o " emitido por servidor público en ejercicio de sus funciones? N o. E n razón d e q u e e l "abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto" sólo p u e d e a d m i t i r adecuación t i p l e a "fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles", f r e n t e algún a c t o d e s e r v i d o r público q u e s e d e n u n c i e o s e señale d e "arbitrario" - e l c u a l, c o m o v i e n e d e v e r s e e n e l acápite a n t e r i o r, s u configuración e x i g e manifiesta ilegalidad, e n t a n t o l a c o n t r a r i e d a d c o n e l O r d e n a m i e n t o d e b e s u p e r a r t o d a p o s i b i l i d a d i n t e r p r e t a t i v a d e t a l m a n e r a q u e s e p o n g a e n e v i d e n c i a e l c a p r i c h o d e l s e r v i d o r -, r e s u l t a i m p o s i b l e e l fenómeno c o n c u r s a ! e n t r e e l d e l i t o d e "prevaricato" ( a r t i c u l o 4 1 3 d e l C P. ) y a q u e l ( c o n t e n i d o e n e l a r t i c u l o 4 1 6 ídem), c o m o t a m p o c o p u e d e c o n s t i t u i r s e e n abuso de autoridad e l "acto" q u e está r e p r i m i d o c o m o "prevaricato por acción".

A s i l o t i e n e e n t e n d i d o l a C o r t e S u p r e m a d e J u s t i c i a d e t i e m p o atrás - e n v i g e n c i a t a n t o d e l Código P e n a l d e 1 9 3 6, c o m o d e l D e c r e t o 1 0 0 d e 1 9 8 0 -: «Aunque ambos punibles - h a c i e n d o r e f e r e n c i a a l a b u s o d e a u t o r i d a d y a l p r e v a i r i c a t o p o r acción-, como ya se anunció, se constituyen en atentados al bien jurídico de la Administración Pública, es palmaria la imposibilidad legal de que entre ellos, por razón de los principios de especialidad y subsidiariedad, se presente un fenómeno concursal, pues ninguna duda existe acerca ¿ / 1 8 S e g u n d a i n s t a n c i a N o. 4 7 8 0 6 Inés D a m a r i s Ñuste C a s t r o. de que la descripción señalada en el artículo 152^^ del Código Penal sólo es aplicable "fuera de los casos especialmente previstos como delito". «En dicho sentido y no habiendo variado la fórmula que en ese respecto señalara el Código Penal de 1.936, mantiene vigencia el criterio jurisprudencial según el cual "En el Estatuto Penal Colombiano existen normas que prevén y sancionan los hechos ilícitos ejecutados por funcionarios públicos con abuso de su función o de su cargo.

Así por ejemplo, el Artículo 171 del Código Penal define y sanciona el llamado 'Abuso de Autoridad' que hace consistir en el actuar del Juncionario o empleado público 'que fuera de los casos especialmente previstos como delitos, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa o haga cometer acto arbitrario o injusto contra una persona o contra una propiedad'.

Se ha dicho por la doctrina V la jurisprudencia, que esta es una disposición de naturaleza general u complementaria dirigida a reprimir todos aquellos abusos cometidos por funcionarios públicos contra los derechos de otros u que no han sido contemplados en una estJedal disposición l e g a l Que, como quiera que no todos los funcionarios públicos han sido especialmente reprimidos a través de l a s normas del Código P e n a l, era justo u conveniente, para e v i t a r lagunas, que u n a norma general lo p r e v i e r a e n c e r r a n d o en una de carácter g e n e r a l como la re ferida, todas las posibles continaencias de abusos innominados de autoridad, que de todos modos ofenden el buen nombre y el prestigio de la administración pública, colocándola por ello, en el Título correspondiente del Estatuto Penal, que busca Jiindamentalmente la tutela del interés relativo a que las junciones públicas de que están investidos los juncionarios públicos, no sean usadas por ellos para cometer hechos ilegítimos dirigidos a causar un daño a otros." (Sentencia de abril 2 de 1.976 ).

( S u b r a y a d o y r e s a l t a d o f u e r a d e t e x t o ). «Criterio que se reitera, ya en vigencia del Decreto Ley 100 de 1.980, al sostenerse " la dijicultad que existe para establecer un alinderamiento preciso entre los delitos de abuso de autoridad, prevaricato y abuso de junciones por lo que dice relación a la índole de éstas. «O cuando se ajirmó que "El Código penal, al recoger las conductas que se han considerado dignas de reproche y por tanto sancionables, ha establecido una serie de bienes jurídicos necesitados de protección, y dentro de las varias tipificaciones que tocan con ellos, ha reglado también diversos rangos punitivos, otorgando a cada conducta un grado especial de sanción y unos elementos para su conjiguración. «"Esta estructura, que no es en modo alguno caprichosa, es de carácter general y obligatorio cumplimiento.

Así aun cuando los delitos de p r e v a r i c a t o q cümso de la autoridcuí atentan contra el bien Decreto 100 de 1980. Artículo 152. Abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto. E l [servidor público] que fuera de los casos especialmente previstos como delito, con ocasión de su s funciones o M excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario o injusto, incurrirá en multa de (un mil a d i e z ' mil pesos) e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) meses a dos (2) años. ^ a, S e g u n d a i n s t a n c i a N o. 4 7 8 0 6 Inés D a m a r i s Ñuste C a s t r o. furidico de la administración pública, cada uno de ellos debe ser aplicado en situaciones diversíts a tienen igualmente distinta respuesta p u n i t i v a, sin que sea posible intercambiar ni su adecuación típica ni la pena indistintamente, que de tal forma carecería de razón una codjfícación sancionatoria.

( S u b r a y a d o y r e s a l t a d o f u e r a d e t e x t o ). E n e s t e o r d e n d e i d e a s, s i e l a c t o d e n u n c i a d o d e arbitrario e s d e a q u e l l o s c o n t e m p l a d o s e n e l artículo 4 1 3 d e l Código P e n a l - e s d e c i r: "resolución, dictamen o concepto", e n t r e l a s c u a l e s s e e n c u e n t r a n c o n t e m p l a d a s l a s p r o v i d e n c i a s j u d i c i a l e s * ^ - ^ l a t i p i c i d a d n o s e e x a m i n a c o n "abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto" s i n o c o n "prevaricato por acción", p u e s s e i n s i s t e, e l p r i m e r o está c o n s a g r a d o p a r a p r e v e r l a a r b i t r a r i e d a d p e r p e t r a d a p o r s e r v i d o r público m e d i a n t e algún "acto" d i s t i n t o a l o s p r e c i t a d o s y s i e m p r e q u e s u m a n i f i e s t a i l e g a l i d a d n o s e a c o n s t i t u t i v a d e o t r a c o n d u c t a p u n i b l e, p u e s d e s e r a s i también s e d e s c a r t a s u aplicación p o r m o t i v o s d e e s p e c i a l i d a d y s u b s i d i a r i e d a d. A s u v e z, c o m o e l d e l i t o d e p r e v a r i c a t o p o r acción p r e v i s t o e n e l artículo 4 1 3 d e l Código P e n a l, c o m o s e indicó, c o m p o r t a e n s u e s t r u c t u r a o b j e t i v a, e l p r o f e r i r o d i c t a r u n a ( i ) resolución, ( i i ) d i c t a m e n o ( i i i ) c o n c e p t o; e n a u s e n c i a d e e s t o s p r o n u n c i a m i e n t o s, n o e s f a c t i b l e l a configuración d e l m e n c i o n a d o t i p o p e n a l. ( C S J A P 3 9 3 9 2 2 j u n. 2 0 1 6.

R a d i c a d o 4 4 9 6 0 ). « o p o r t u n o resulta recordar, que por resolución debe entenderse aquella providencia emitida por autoridad judic ia l o por funcionario administrativo, en ejercicio de su s atribuciones, «jy no n e c e s a r i a m e n t e ha d e p r e s e n t a r los c a r a c t e r e s f o r m a l e s d e auto interlocutorio o d e s e n t e n c i a, lo q u e importa es q u e en ella el s e r v i d o r público d e c i d a algo en ejercicio d e su función'(CSJ SP21 ago.2013.

Radicado 39751 ) » ( C S J AP3939 22 j u n. 2016. Radicado 44960)., Análisis del caso concreto S e g u n d a i n s t a n c i a N o. 4 7 8 0 6 Inés D a m a r i s Ñuste C a s t r o. 1. E n l a apelación n o s e d i s c u t e e n a b s o l u t o l a preclusión d e c r e t a d a a f a v o r d e INÉS DAMARIS ÑÜSTE CASTRO e n relación c o n l a s p o s i b l e s c o n d u c t a s d e "prevaricato por omisión" (artículo 3 1 4 d e l Código P e n a l ) y "destrucción supresión u ocultamiento de documento público" (artículo 2 9 2 ). 2.

L a a l z a d a s e dirigió e x c l u s i v a m e n t e c o n t r a l a preclusión d e c r e t a d a p o r "abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto" e n relación c o n e l h e c h o d e q u e l a j u e z i n d i c i a d a profirió l a s e n t e n c i a "N'*. 008 del 9 de febrero de 2009", s i n q u e e x i s t i e r a e l d i s c o N°. 1 5, e n e l c u a l e l i m p u g n a n t e asumió habían s i d o r e g i s t r a d o s l o s t e s t i m o n i o s r e n d i d o s e n l a a u d i e n c i a d e j u z g a m i e n t o. 3.

N o o b s t a n t e q u e r e s p e c t o d e l a c o n d u c t a a d u c i d a e n l a apelación - a b u s o d e a u t o r i d a d - l a acción p e n a l prescribió e l 9 d e o c t u b r e d e 2 0 1 5 ( p r i m e r y último i n c i s o d e l artículo o r i g i n a l d e l a L e y 9 0 6 d e 2 0 0 4 ), e s d e c i r a n t e s d e q u e l a Fiscalía r a d i c a r a l a s o l i c i t u d d e preclusión ( 1 3 d e o c t u b r e d e 2 0 1 5 ), c a b e p r e c i s a r q u e e l a c t o d e n u n c i a d o p o r t r a t a r s e d e u n a "sentencia" p r o f e r i d a p o r a u t o r i d a d j u d i c i a l e n e j e r c i c i o d e s u s f u n c i o n e s - l o c u a l n o e s o b j e t o d e d e b a t e -, s u e v e n t u a l a r b i t r a r i e d a d s e r i a o b j e t i v a m e n t e típica d e "prevaricato por acción" n o d e "abuso de autoridad", t o d a v e z q u e, c o m o s e explicó e n e l acápite a n t e r i o r, e l a c t o o l o s a c t o s a l o s q u e s e r e f i e r e e s t e último s o n - p o r e x p r e s a disposición l e g a l - "fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles", c u a l e s e l e v e n t o d e l a "resolución, dictamen o concepto" - e n t r e l o s q u e s e c u e n t a l a p r o v i d e n c i a j u d i c i a l - m a n i f i e s t a m e n t e i l e g a l, c i e r t a m e n t e 2 1 S e g u n d a i n s t a n c i a N o. 4 7 8 0 6 Inés D a m a r i s Ñuste C a s t r o. p r e v i s t a c o m o c o n d u c t a p u n i b l e e n e l artículo 4 1 3 d e l Código P e n a l c o n l a denominación d e "prevaricato por acción".

E n e s t e o r d e n d e i d e a s, e n e l p r e s e n t e c a s o q u e d a d e s c a r t a d a l a t i p i c i d a d d e l h e c h o e n relación c o n "abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto" p r o v e n i e n t e d e l a "sentencia" p r o f e r i d a e l 9 d e f e b r e r o d e 2 0 0 9 p o r l a j u e z i n d i c i a d a, p o r e s t a r i n m e r s o e s e p r o n u n c i a m i e n t o e n e l c o n c e p t o d e "resolución".

E s t o p a r a s i g n i f i c a r q u e l a i n c o n f o r m i d a d fáctica d e l a p e l a n t e r e l a c i o n a d a c o n l a d e n u n c i a d a i l e g a l i d a d d e l a s e n t e n c i a atrás m e n c i o n a d a, c o r r e s p o n d e e x a m i n a r l a f r e n t e a l t i p o d e "prevaricato por acción", r e s p e c t o d e l c u a l también f u e d e c r e t a d a l a preclusión c o n b a s e e n e l n u m e r a l 4 * * d e l artículo 3 3 2 d e l Código d e P r o c e d i m i e n t o P e n a l d e 2 0 0 4. 4.

A l r e s p e c t o e l T r i b u n a l consideró i n a d m i s i b l e c o n c l u i r q u e la decisión emitida por la indiciada se basó en prueba inexistente p o r l a s o l a c i r c u n s t a n c i a d e n o h a b e r o b t e n i d o p o s t e r i o r m e n t e M E N A M O R E N O e l r e g i s t r o d e l a u d i o p o r m o t i v o d e daños técnicos, t o d a v e z q u e: l ] a audiencia pública de juzgamiento se realizó con la presencia de los sujetos procesales e intervinientes, dentro de ellos el hoy denunciante, con la dirección de la juez denunciada y bajo su inmediación se recaudó la prueba testimonial, se escucharon las alegaciones e intervenciones de las parte y de los sujetos procesales, lo que se traduce en la percepción directa que tuvo sobre las pruebas y las intervenciones, funcionaria que tomó anotaciones de lo acontecido en la citada audiencia y así lo afirmó en el interrogatorio de indiciado y lo corroboraron los abogados que fungieron como defensores, doctores JAMES TAYLOR //\ MOSQUERA -SÁNCHEZ- y LUIS ENRIQUE ABADÍA GARCÍA".

¡J i/ 22 S e g u n d a i n s t a n c i a N o. 4 7 8 0 6 Inés D a m a r i s Ñuste C a s t r o. A d i c i o n a l m e n t e e l a quo señaló q u e: Según lo dicho por la Dra. CARLA MILENA CORDOBA, Secretaria del Juzgado, en entrevista que se le recibió el 12 de febrero de 2014, visible a folio 63 de la carpeta", a e l l a "le correspondió adelantar la búsqueda de dicho audio, lo que finalmente no se logró porque para el año en que se realizó la audiencia sufrió un daño el equipo o el sistema operativo que permite recolectar toda la información de las diligencias, como igualmente lo aseveró ( ) el ingeniero de sistemas que laboraba en la coordinación administrativa".

"Denotó igualmente que la misma juez fue la que realizó la audiencia y que ella acostumbra a tomar notas de cada una de las intervenciones de los sujetos procesales, manuscritos que eran muy completos y ( ) en la mayoría de los procesos que se impulsan en ese despacho la señora juez utiliza esos manuscritos como apoyo para sus decisiones".

"El Fiscal que asistió a esa audiencia, Dr. PEDRO INOCENCIO RENTERÍA -RAMÍREZ-, en entrevista que rindió el 14 de febrero de 2014, folio 64, manifestó que la juez de manera atenta iba anotando todos los pormenores relacionados con la prueba testimonial, intervenciones de la Fiscalía, del acusado, su defensor y el Ministerio Público". N o o b s t a n t e, e l i m p u g n a n t e e n s u sustentación insistió e n señalar d e i l e g a l l a s e n t e n c i a p r o f e r i d a p o r l a j u e z ÑUSTE CASTRO, c o n e l a r g u m e n t o d e h a b e r s i d o p r o f e r i d a s i n p r u e b a s. E s t a última proposición l a apoyó e n l a p r e m i s a según l a c u a l e l d i s c o N o. 1 5 e n e l q u e f u e r o n r e g i s t r a d o s l o s t e s t i m o n i o s n u n c a reposó e n e l e x p e d i e n t e. C o m o s e v e, e l a quo e n l a decisión a p e l a d a y a d i o r e s p u e s t a - a l o q u e n u e v a m e n t e e x p o n e e l i m p u g n a n t e e n l a apelación-, p u e s f u e c l a r o e n i n d i c a r q u e d e l h e c h o q u e s e h u b i e s e dañado el registro de la audiencia en la cual se practicaron testimonios, n o s e s i g u e q u e la juez haya proferido sentencia sin pruebas, e n t a n t o l a s m i s m a s s e p r a c t i c a r o n e n p r e s e n c i a d e l a f u n c i o n a r i a, y d e e l l o d i e r o n c u e n t a l a s e c r e t a r i a d e l.;

S e g u n d a i n s t a n c i a N o. 4 7 8 0 6 Inés D a m a r i s Ñuste C a s t r o. d e s p a c h o, e l fiscal d e l c a s o, y l o s d e f e n s o r e s d e l o s e n t o n c e s p r o c e s a d o s. E l p r e c i t a d o a r g u m e n t o f u e e l q u e debió d e b a t i r M E N A M O R E N O e n l a sustentación d e l a apelación, l o c u a l n o ocurrió, p u e s s i m p l e m e n t e s e dedicó a r e i t e r a r s u p l a n t e a m i e n t o i n i c i a l, e l q u e p r e c i s a m e n t e y a f u e d e s t r u i d o p o r e l a quo c o n a q u e l r a z o n a m i e n t o. E n e s t e o r d e n d e i d e a s, e l m o t i v o d e l T r i b u n a l p o r e l c u a l consideró l e g a l l a s e n t e n c i a p r o f e r i d a p o r l a f u n c i o n a r i a i n d i c i a d a, p e r m a n e c e i n a l t e r a d o, t o d a v e z q u e, s e r e i t e r a, n o f u e c o n f r o n t a d o e n l a sustentación d e l a a l z a d a. 5, D e o t r a p a r t e, M E N A M O R E N O señaló q u e s i b i e n l a j u e z e n s u s resúmenes consignó "la percepción que ella tuvo" y "que le sirve como fundamento a su despacho", p a r a él e j e r c e r e f i c a z m e n t e e l d e r e c h o d e d e f e n s a m e d i a n t e e l r e c u r s o d e apelación, n o podía a p o y a r s e e n l o p e r c i b i d o p o r l a f u n c i o n a r i a, p o r l o c u a l requería, e n s a l v a g u a r d a d e s u s garantías, d e l r e g i s t r o d e l a a u d i e n c i a d o n d e quedó l a m e m o r i a fiel d e l o s t e s t i m o n i o s p r a c t i c a d o s; p o r t a n t o n o p u e d e s e r "consecuente ni creíble ( ) la excusa plantada por la doctora INÉS D A M I A R I 8 ÑUSTE C A S T R O - e n e l s e n t i d o - de haber dictado sentencia con fundamento en unos resúmenes".

E s t e p l a n t e a m i e n t o, s i n e m b a r g o, c o n s t i t u y e f a l a c i a d e a t i n e n c i a, p u e s s u conclusión n o p u e d e i n f e r i r s e d e l a p r e m i s a p r o p u e s t a. y 2 4 S e g u n d a i n s t a n c i a N o. 4 7 8 0 6 Inés D a m a r i s Ñuste C a s t r o. E s d e c i r, c i e r t o e s q u e p a r a u n p r o c e s a d o p o d e r e j e r c e r a d e c u a d a m e n t e s u d e r e c h o d e d e f e n s a m e d i a n t e e l r e c u r s o d e apelación - c u a n d o r e q u i e r a d e b a t i r l o s f u n d a m e n t o s fácticos d e l a s e n t e n c i a p o r p o s i b l e s e r r o r e s d e r i v a d o s d e l a percepción d e l j u e z -, e s n e c e s a r i o c o n t a r c o n e l r e g i s t r o d e l a s p r u e b a s p r a c t i c a d a s e n e l j u i c i o; p e r o e s t a proposición e n n a d a f a l s e a n i r e s t a c r e d i b i l i d a d a l a afirmación d e q u e la funcionaria acudió a sus notas personales para proferir sentencia. Obsérvese cómo a p a r t i r d e l o s m e d i o s d e c o n o c i m i e n t o a l l e g a d o s p o r l a Fiscalía O n c e D e l e g a d a a n t e e l T r i b u n a l S u p e r i o r d e Quibdó, e l a quo t u v o p o r d e m o s t r a d o q u e: ( i ) l a j u e z i n d i c i a d a sí realizó resúmenes y s e apoyó e n e l l o s p a r a d i c t a r e l f a l l o e n e l p r o c e s o a d e l a n t a d o c o n t r a YARLIN JOSÉ MENA MORENO y ( i i ) "al proferir sentencia no tenía conocimiento de la pérdida del CD, pues se enteró cuando el procesado realizó solicitud de los audios para sustentar el recurso de apelación, por lo cual -pidió- a la oficina de informática le suministrara el audio, pero por el daño ocurrido en el sistema, no se pudo acceder al mismo, hecho que no es atribuible a la funcionaria".

A h o r a b i e n, e l i m p u g n a n t e n o cuestionó e s t a s p r o p o s i c i o n e s a c o g i d a s p o r e l T r i b u n a l, s i m p l e m e n t e, c o m o v i e n e d e v e r s e, o p u s o s u p a r t i c u l a r opinión, según l a c u a l: n o e s "consecuente ni creíble" q u e l a j u e z h u b i e s e "dictado sentencia con fundamento en unos resúmenes", b a s a d o e n u n a p r e m i s a q u e s i b i e n e s c i e r t a, c o m o s e indicó, n o l e s i r v e d e f u n d a m e n t o. S e g u n d a i n s t a n c i a N o. 4 7 8 0 6 Inés D a m a r i s Ñuste C a s t r o. T a m p o c o debatió e l a p e l a n t e l a consideración d e l T r i b u n a l según l a c u a l: al enterarse la funcionaria de la ausencia del disco después de haber emitido sentencia, no era viable su reconstrucción, la que bien pudo ordenarse en sede de segunda instancia, si realmente hubiese sido necesario resolver de fondo la alzada, "lo que no aconteció", por cuanto operó el fenómeno de la prescripción de la acción penal, "sin que —en consecuencia- se vislumbre perjuicio alguno para el denunciante, quien se benefició" de la mencionada declaratoria emitida "el 5 de septiembre de 2012".

C o n s e c u e n c i a d e l o a n t e r i o r, n i n g u n o d e l o s m o t i v o s fácticos q u e f u n d a m e n t a r o n l a preclusión f u e r o n d e s v i r t u a d o s y, p o r l o m i s m o, l a decisión q u e s e i m p o n e e s l a confirmación d e l a u t o a p e l a d o; además l a S a l a l o s e n c u e n t r a s u f i c i e n t e m e n t e d e m o s t r a t i v o s d e l a c a u s a l c o n t e n i d a e n e l n u m e r a l 4 d e l a r t i c u l o 3 3 2 d e l Código d e P r o c e d i m i e n t o P e n a l d e 2 0 0 4, E n mérito d e l o e x p u e s t o, l a S a l a d e Casación P e n a l d e l a C o r t e S u p r e m a d e J u s t i c i a, R E S U E L V E Confírmar l a decisión a p e l a d a. Comuniqúese y cúmplase.

C o n t r a e s t e a u t o n o p r o c e d e r e c u r s o a l g u n o. 2 6 S e g u n d a i n s t a n c i a N o. 4 7 8 0 6 Inés D a m a r i s N u s t e C a s t r o. S e g u n d a i n s t a n c i a N o. 4 7 8 0 6 Inés D a m a r i s Ñuste C a s t r o.