República de Colombia Corte Suprema de Justicia Única instancia nº 35592 JOSÉ ARISTIDES ANDRADE República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL AP 4831-2016 (Aprobado acta No. 224) Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil dieciséis (2016). ASUNTO Se pronuncia la Sala acerca de la solicitud de pruebas sobrevinientes formulada por la defensa.
Adicionalmente, examina la viabilidad de decretar pruebas de oficio de similar carácter. FUNDAMENTO DE LA SOLICITUD Mediante escrito de 2 de junio del año en curso, el defensor del procesado solicita se decreten, practiquen y tengan como pruebas sobrevinientes en el juicio las siguientes: A. Documentales requeridas: 1. Oficiar a la Fiscalía Tercera Especializada del Grupo de Trabajo para la Investigación del delito de Falso Testimonio y Conexos para que remita con destino al proceso en copia auténtica: a. Los elementos materiales de prueba, evidencia física e información legalmente obtenida que obren en el radicado 110016099046201300026, seguido contra Mario Jaimes Mejía, alias El Panadero.
La pertinencia de esta solicitud radica, según el defensor, en que en el proceso antes mencionado se recaudó información que a su juicio desvirtúa el dicho de Jaimes Mejía sobre los móviles y determinadores del homicidio de David Núñez Cala, lo cual conduciría a demostrar la ausencia de responsabilidad penal de JOSÉ ARISTIDES ANDRADE en los hechos a él atribuidos.
Por su parte, sustenta la conducencia en que « solo la investigación antes mencionada puede demostrar lo antes indicado, teniendo en cuenta que la prueba se ha recolectado bajo estricta técnica probatoria y de manera directa respecto de quienes conocieron los hechos ». b. El escrito de acusación presentado contra Mario Jaimes Mejía en el mismo radicado, así como el audio y el acta de la audiencia de formulación de acusación allí realizada.
El defensor considera pertinentes estas pruebas documentales porque en su criterio permitirán establecer « la fecha en que la representación de víctimas dentro de dicho proceso, tuvo conocimiento de los elementos materiales de prueba, evidencia física e información legalmente obtenida por parte de la Fiscalía 3 Especializada », lo cual resulta relevante en su criterio para determinar la calidad de sobreviniente de la prueba.
De igual manera, las estima conducentes porque « solo el escrito de acusación contiene la relación de los elementos materiales probatorios que la Fiscalía pretende hacer valer en juicio y a su vez, solo el acta de audiencia permite establecer con certeza el número del proceso, quién es el acusado, el juez que presidió la audiencia y la fecha en que se llevó a cabo dicha diligencia ». 2.
Oficiar al Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Justicia y Paz, para que remita con destino al proceso la solicitud de exclusión del procedimiento de Justicia y Paz elevada por la Fiscalía 60 Delegada ante esa Corporación respecto de Mario Jaimes Mejía, alias El Panadero. La pertinencia de esta prueba reside, según el defensor, en que se tiene conocimiento por diversos medios de comunicación que la Fiscalía solicitó la referida exclusión al encontrar que el citado mintió en la investigación por la tortura, secuestro y acceso carnal de la periodista Jineth Bedoya, ocurridos en mayo de 2000, pues la versión allí rendida no coincide con la expuesta en la justicia ordinaria; además, omitió varios hechos delictivos sucedidos en la Cárcel Modelo durante los años 1999 a 2001, « todo lo cual demuestra la proclividad al delito y especialmente a mentir acerca de su realización, por parte del testigo, frente a la autoridad judicial ».
La prueba es conducente, para el defensor, « por cuanto la solicitud y decisión de exclusión del procedimiento de justicia y paz solo puede ser certificada por la autoridad judicial que adelanta el caso y además permitirá a la H. Corporación establecer elementos acerca de la falta de credibilidad del testigo y la tendencia a mentir por acción o por omisión ». 3.
Oficiar al Juzgado Tercero Penal Municipal de Barrancabermeja, o en su defecto a la Fiscalía Tercera Local de esa ciudad, para que remita con destino al proceso copia auténtica del escrito de acusación y de los elementos materiales de prueba que obran dentro del radicado 680816000135201300263 seguido contra Fremio Sánchez Carreño y Mario Jaimes Mejía por el delito de extorsión agravada, con base en la denuncia de Víctor Manuel Porras Bautista.
El defensor considera que las anteriores pruebas documentales son pertinentes para demostrar la inclinación de los mencionados testigos a extorsionar a las personas con el fin de no involucrarlas en hechos delictivos. B. Documentales aportadas: 1. Comunicado de prensa de 16 de febrero de 2016 emitido por la Fiscalía General de la Nación, relacionado con la solicitud de exclusión de Justicia y Paz del postulado Mario Jaimes Mejía, alias El Panadero, a la cual se hizo referencia en el acápite anterior.
El defensor considera pertinente esta prueba porque demuestra que la referida exclusión fue solicitada casi 5 años después de haber fenecido en este proceso el término de traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000; asimismo, porque evidencia la capacidad del testigo para mentir. 2. Copia simple del acta de audiencia de formulación de imputación celebrada el 10 de noviembre de 2014 ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barrancabermeja, y del acta de audiencia de formulación de acusación de 16 de febrero de 2016 realizada ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Barrancabermeja, en el radicado 680816000135201300263 atrás mencionado.
Estas pruebas son pertinentes, a juicio del defensor, porque demuestran la proclividad de Mario Jaimes Mejía y Fremio Sánchez Carreño a solicitar dinero a cambio de no involucrar a personas inocentes en hechos delictivos, situación que fue advertida por Orlando Noguera Mantilla, alias Renzo, en el proceso seguido en su contra en el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado Adjunto de Bucaramanga, y en testimonio rendido en este juicio el 31 de mayo de 2016.
Con el fin de verificar la autenticidad de los documentos aportados, el defensor solicita oficiar al Juzgado Tercero Penal Municipal de Barrancabermeja, para que remita con destino al proceso copia de las actas de audiencia antes mencionadas. 3. Disco compacto que contiene la versión libre rendida por Mario Jaimes Mejía el 4 de marzo de 2015 en la Fiscalía 41 Delegada ante el Tribunal de la Unidad de Justicia y Paz de Bucaramanga, en la que –observa el defensor- « modifica en varios aspectos las declaraciones que ha rendido al interior de este proceso », especialmente en lo relacionado con el móvil del homicidio de David Núñez Cala.
Según el defensor, esta prueba es pertinente porque demuestra la mendacidad en el dicho del testigo de cargo Mario Jaimes Mejía y a la vez desvirtúa el presunto móvil del punible de homicidio que se endilga a su asistido. También es conducente en su criterio, porque « fue producida por el testigo referido ante una autoridad judicial y por ende recrea de manera precisa lo que éste quiso expresar en un momento determinado, hecho que no podría conseguirse con el testimonio directo de Jaimes Mejía, pues podría variar los detalles y circunstancias de su declaración ».
El apoderado solicita oficiar al despacho en comento para que remita con destino al proceso la grabación referida, con el fin de verificar la autenticidad de la versión aportada. 4. Copia simple de la Resolución nº 12186 de 20 de septiembre de 1991 del Ministerio de Salud, « por la cual se fijan las condiciones para los procesos de obtención, envasado y comercialización de agua potable tratada con destino al consumo humano ».
Con esta prueba documental el defensor pretende demostrar que de las distintas versiones ofrecidas por Fernando Barbudo « la real y ajustada a los hechos » es la de 24 de mayo de 2016, rendida en audiencia pública, y no las de 24 de noviembre y 7 de diciembre de 2010, porque en estas últimas manifestó haber ingresado a la reunión del barrio El Danubio de la ciudad de Barrancabermeja, donde según su dicho se planeó el homicidio de David Núñez Cala, a entregar « unas botellas de agua » a quienes allí se encontraban, situación que –en palabras del apoderado- no era posible para la fecha probable de la misma (antes del 5 de abril de 1991), « teniendo en cuenta que el Ministerio de Salud, apenas reglamentó el proceso de obtención, envasado y comercialización del agua el 20 de septiembre de 1991 mediante la resolución nº 12186 de 1991 ».
C. Testimoniales. 1. De Luis Norberto Urrego Cano, ex integrante de las FARC, quien de acuerdo con el escrito de acusación presentado dentro del radicado 110016099046201300026 atrás citado, rindió declaración el 26 de mayo de 2014, « en la que dijo que el homicidio de David Núñez Cala no fue ordenado por las FARC sino por Daniel Fuentes Esparza aspirante a la alcaldía y Andrés Gómez su conductor, quienes al parecer actuaron como determinadores, siendo ejecutado materialmente por Alcides Silva Badillo y Mario Jaimes Mejía ».
El apoderado pretende demostrar con esta prueba la existencia de una hipótesis delictiva diferente de la hasta ahora expuesta sobre el homicidio de David Núñez Cala, con la cual –según afirma- se descartaría la responsabilidad penal de su representado, y la proclividad a mentir del testigo de cargo Mario Jaimes Mejía. Considera conducente la declaración porque « el testigo Urrego Cano posee el conocimiento directo de los hechos y por ende es quien mejor puede transmitirlo ». 2.
De Pedro Gilberto Niño Pardo, quien según el escrito de acusación antes aludido, declaró en dicho radicado acerca de un plan organizado entre Fremio Sánchez Carreño y Mario Jaimes Mejía para comprometer a JOSÉ ARISTIDES ANDRADE, David Ravelo y otras personas en el homicidio de David Núñez Cala. La pertinencia de la prueba radica, según el defensor, en demostrar que los testigos de cargo en este proceso han mentido y tenido un interés oculto en responsabilizar falsamente a su representado en el mencionado crimen.
Por su parte, sustenta la conducencia en que « el testigo presenció de manera directa una reunión o conversación entre Fremio Sánchez y Mario Jaimes Mejía y por ende posee un conocimiento directo sobre los hechos que puede relatar ». Fundamenta la solicitud de pruebas sobrevinientes en los artículos 374, 357 inciso final y 344 inciso final de la Ley 906 de 2004, normas cuya aplicación reclama en este caso por razones de favorabilidad, aduciendo que en la Ley 600 de 2000 no existe una regulación referida a la materia.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La prueba sobreviniente. Con respecto a la posibilidad de solicitar pruebas derivadas de las practicadas en el juicio, es decir sobrevinientes, el estatuto procesal de 2000, aplicable al presente asunto, no reprodujo el inciso 2º del artículo 448 del Código de Procedimiento Penal de 1991, que establecía: « Si de las pruebas practicadas en las oportunidades indicadas en el inciso anterior, surgieren otras necesarias para el esclarecimiento de los hechos deberán ser solicitadas y practicadas antes de que finalice la audiencia pública » y agregaba: « De oficio el Juez podrá decretar las que considere necesarias ».
No obstante, la facultad judicial de ordenar prueba sobreviniente en la etapa de juzgamiento, a solicitud de parte u oficiosamente emana, en la Ley 600 de 2000, de lo consagrado en el artículo 409 que prevé: « Corresponde al juez la dirección de la audiencia pública. En ella tendrá amplias facultades para tomar las determinaciones que estime necesarias con el fin de lograr el esclarecimiento de los hechos… ».
Así, en providencia de 25 de agosto de 2004 (Rad. 22692), luego de advertir lo antes indicado la Corte señaló: (…) De las anteriores revisiones se colige, que la invocada jurisprudencia de la Corte no puede ser aplicada al caso que se analiza por haberse desarrollado el juicio bajo unas nuevas disposiciones legales de aplicación inmediata, lo cual obliga a analizar el punto dentro de ese contexto, del que se deduce que una vez agotadas las oportunidades que tienen los sujetos procesales para solicitar pruebas (a las que se hizo mención) el juez como director de la audiencia pública puede ordenar su práctica en cuanto sean necesarias para lograr el esclarecimiento de los hechos, (artículo 409 Código de Procedimiento Penal) es decir, que la facultad dispositiva que se le concede debe ser ejercida con ese propósito, a la cual indudablemente puede acudir, aún a instancia de los sujetos procesales, hasta antes de que conceda el uso de la palabra a los sujetos procesales para que inicien las intervenciones finales, como quiera que el juez también está sometido al debido proceso, esto es, al cumplimiento de las previsiones legales de las que se deriva que terminado el período probatorio se dará inicio a las intervenciones de los sujetos procesales.
(Artículo 407 Ibidem). Por consiguiente, el juez podrá decretar pruebas de oficio en la audiencia de juzgamiento respecto de las que se puedan derivar de las practicadas en la audiencia, ordenadas en virtud del artículo 400 del C.P.P., o en razón del traslado subsiguiente a la variación de la calificación jurídica efectuada por el fiscal a iniciativa propia o por sugerencia del juez (Art. 404.1) y finalmente, cuando concluido este período probatorio, estime que hay prueba sobreviniente, necesaria para el esclarecimiento de los hechos objeto de juzgamiento.
(Artículo 409 ya citado). (…) Por lo tanto, estando definido en el juicio el ámbito de discusión probatoria por la acusación formulada de manera provisional al momento de calificar el mérito del sumario o con posterioridad al producirse la variación de la calificación jurídica en el curso de la audiencia de juzgamiento, la prueba que se demande estará ligada a esa imputación. (CSJ AP, 25 Ago 2004, Rad. 22692).
Allí mismo se sostuvo que prueba sobreviniente, « como la misma expresión lo señala, es aquella que se deriva de otra, cuya viabilidad y conocimiento emerge de la práctica de otra, cuya existencia no era conocida o de la cual no resultaba posible establecer su conducencia, procedencia o necesariedad ». Postura que la Corte ha mantenido pacíficamente (ver, entre otras, CSJ SP, 14 Sep 2011, Rad. 33688).
Ahora, en asuntos que esta Corporación ha conocido en única instancia, también ha tenido oportunidad de decretar prueba sobreviniente, tanto por solicitud de parte, como de manera oficiosa. Así, en el proceso que se adelantó contra el ex Congresista Néstor Iván Moreno Rojas, luego de que la Sala de Juzgamiento considerara necesario variar la calificación jurídica, se decidió decretar prueba sobreviniente pedida por los sujetos procesales y de oficio (CSJ AP, 16 Oct 2013, Rad. 34282).
En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala en el proceso que se adelanta contra el ex Director del DAS Miguel Maza Márquez, con la salvedad que la prueba sobreviniente allí decretada no ha tenido ocurrencia por haberse presentado variación de la calificación jurídica (CSJ AP, 26 Ago 2015, Rad. 44312). Igualmente, en el proceso seguido contra el ex Congresista Luis Alfredo Ramos Botero se ha decretado prueba sobreviniente en el juicio a instancia de la defensa y del procesado, como también de manera oficiosa por la Sala (CSJ AP, 13 Ab 2016, Rad. 35691).
En todos estos casos la prueba sobreviniente se ha ordenado con fundamento en la Ley 600 de 2000, conforme con la jurisprudencia de la Corte antes citada, por manera que en el presente asunto no es necesario acudir a las disposiciones sobre la materia contenidas en la Ley 906 de 2004, pues no existe en aquel estatuto procesal el vacío normativo que el defensor aduce para invocar la aplicación retroactiva de este último ordenamiento por motivos de favorabilidad. 2.
Examen de la petición. 2.1. Al advertir suficientemente acreditada la calidad de sobreviniente, y constatar además la pertinencia, utilidad y vínculo con la imputación fáctica y jurídica contenida en la acusación, la Corte accede a decretar e incorporar al juicio las siguientes pruebas documentales, para cuya obtención en copia auténtica se oficiará a las autoridades correspondientes: 2.1.1.
Elementos materiales de prueba e información legalmente obtenida que obren en el radicado 110016099046201300026, seguido contra Mario Jaimes Mejía, alias El Panadero, en la Fiscalía Tercera Especializada del Grupo de Trabajo para la Investigación del delito de Falso Testimonio y Conexos de la Fiscalía General de la Nación. 2.1.2. Escrito de acusación presentado contra Mario Jaimes Mejía en el radicado antes mencionado, audio y actas de las audiencias de formulación de imputación y de acusación allí realizadas. 2.1.3.
Solicitud de exclusión del procedimiento de Justicia y Paz elevada por la Fiscalía 60 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Justicia y Paz, respecto del antes citado. Oficiosamente la Corte ordena obtener también copia auténtica de la decisión de fondo que sobre el particular profiera dicha Corporación. El comunicado de prensa de 16 de febrero de 2016, emitido por la Fiscalía General de la Nación acerca de la solicitud de exclusión referida, aportado por la defensa, se entiende incorporado como prueba al proceso. 2.1.4.
Elementos materiales de prueba e información legalmente obtenida que obran dentro del radicado 680816000135201300263, adelantado contra Fremio Sánchez Carreño y Mario Jaimes Mejía por el delito de extorsión agravada, en la Fiscalía Tercera Local de Barrancabermeja y el Juzgado Tercero Penal Municipal de esta ciudad, por denuncia de Víctor Manuel Porras Bautista. 2.1.5.
Escrito de acusación presentado contra Mario Jaimes Mejía en el radicado antes aludido, audio y actas de las audiencias de formulación de imputación y de acusación realizadas en el mismo. 2.1.6. Acta y audio de la diligencia de versión libre rendida por Mario Jaimes Mejía el 4 de marzo de 2015 en la Fiscalía 41 Delegada ante el Tribunal adscrita a la Unidad de Justicia y Paz de Bucaramanga. 2.2.
Por el contrario, la Corte negará las siguientes pruebas con fundamento en las razones que a continuación se exponen: 2.2.1. Resolución nº 12186 de 20 de septiembre de 1991 del Ministerio de Salud, aportada por el defensor para ser incorporada en copia al proceso, porque además de exhibir una escasa utilidad probatoria frente a la valoración del testimonio rendido por Fernando Barbudo Chávez, no tiene la calidad de prueba sobreviniente en cuanto no deriva de las practicadas en el juicio y pudo ser conocida y aportada en la oportunidad procesal correspondiente. 2.2.2.
Testimonios de Luis Norberto Urrego Cano y Pedro Gilberto Niño Pardo, respecto de los cuales no puede alegarse en este momento la calidad de sobrevinientes para decretar su práctica en la audiencia pública, por cuanto surgen, de acuerdo con lo informado por el defensor, de un documento que aún no se conoce en el proceso, como es el escrito de acusación presentado por la Fiscalía Tercera Especializada adscrita al Grupo de Trabajo para la Investigación del Delito de Falso Testimonio y Conexos, en la investigación radicada bajo el nº 110016099046201300026. 3.
Prueba oficiosa. Con base en el artículo 409 de la Ley 600 de 2000, inicialmente citado, la Sala advierte necesario para el esclarecimiento de los hechos ordenar las siguientes pruebas que emanan de las practicadas en el juicio: 3.1. Recibir en audiencia pública el testimonio del periodista de la emisora La Voz del Petróleo de Barrancabermeja, Gustavo Arciniegas Ocampo, en atención a lo manifestado por Antonio Núñez Cala en declaración de 17 de mayo de 2016, acerca de la entrevista que el comunicador le planeaba hacer a su hermano David el 5 de abril de 1991, en la cual éste iba a denunciar una serie de actos de corrupción cometidos en la oficina de obras públicas, anunciar su renuncia al cargo que ocupaba y lanzar su candidatura a la alcaldía de esa ciudad. 3.2.
Comisionar, por el término de veinte (20) días, al Grupo del CTI adscrito a la Comisión de Apoyo Investigativo de la Corporación, para los siguientes efectos: 3.2.1. Verificar los registros de ingreso de abogados a la Cárcel La Picota durante el mes de agosto de 2014, con el fin de establecer si un abogado identificado como Pedro Niño visitó al interno Fremio Sánchez Carreño, de acuerdo con lo manifestado por éste en su declaración de 16 de mayo de 2016. 3.2.2.
Obtener en el mismo establecimiento carcelario información y registros acerca del tiempo durante el cual estuvo allí recluido Fernando Barbudo Chávez, así como el patio y las celdas donde permaneció, y determinar si coincidió en dicho patio con Fremio Sánchez Carreño y estuvo en celda cercana a la de éste, todo lo anterior para verificar lo indicado por aquel en testimonio rendido el 24 de mayo de 2016, en el cual hizo referencia a los acercamientos que tuvo en dicha cárcel con « El Loco Sánchez » o « Esteban », quien –según dijo- bajo amenazas lo instruyó acerca de la manera como debía declarar en este proceso, incriminando al ex Congresista JOSÉ ARISTIDES ANDRADE en calidad de determinador del homicidio de David Núñez Cala. 3.2.3.
Determinar en los sistemas de información de la Fiscalía General de la Nación si se han formulado denuncias por amenazas o atentados contra la vida de Fernando Barbudo Chávez o de miembros de su familia, o por desplazamiento forzado de éstos de unos terrenos en la ciudad de Barrancabermeja, y obtener los reportes correspondientes. Lo anterior, en atención a lo expresado por Fernando Barbudo Chávez en el testimonio antes citado, al señalar que declaró en la forma como lo hizo ante la Fiscalía General de la Nación (24 de noviembre y 7 de diciembre de 2010), bajo la presión de esas intimidaciones. 3.2.4.
Establecer en la Dirección de Fiscalía Nacional Especializada de Justicia Transicional de la Fiscalía General de la Nación si Fremio Sánchez Carreño ha formulado solicitud o adelantado algún trámite encaminado a ingresar al procedimiento especial de Justicia y Paz, teniendo en cuenta las manifestaciones que hiciera Fernando Barbudo Chávez en este juicio acerca del interés que motivaba al « Loco Sánchez » para forzarlo a acusar falsamente al citado ex parlamentario JOSÉ ARISTIDES ANDRADE, el cual consistía supuestamente en recibir los beneficios de la Ley 975 de 2005.
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
PRIMERO. - Decretar, en atención a la solicitud de la defensa, la práctica de las pruebas relacionadas en el numeral 2.1 de la parte motiva de esta providencia, y de oficio las indicadas en el numeral 3 del mismo apartado. SEGUNDO.- Negar la aducción y la práctica de las pruebas mencionadas en el numeral 2.2 de las consideraciones de esta decisión. Por Secretaría se librarán las comunicaciones necesarias para dar cumplimiento a lo resuelto en esta providencia. Contra las determinaciones adoptadas procede el recurso de reposición.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20