Casación No. 48614 Jimmy Ocean (Freddy) Osorio Guevara LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente AP4816-2017 Radicado 48614 Acta 235 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO: Casación No. 48614 Jimmy Ocean (Freddy) Osorio Guevara La Corte decide si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de JIMMY FREDDY OSORIO GUEVARA y/o JIMMY OCEAN OSORIO GUEVARA, contra la sentencia del 10 de junio de 2016, a través de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá modificó parcialmente el fallo del 17 de noviembre 2015, proferido por el Juzgado 32 Penal del Circuito de la Capital, que lo condenó como coautor de estafa agravada en la modalidad de delito masa en concurso con concierto para delinquir. 1 18 HECHOS: Fueron reseñados en el fallo de segundo grado, así: “- La investigación inició por denuncia instaurada por Juan Ramón Jiménez y Elva Milena García, a través de apoderado, donde se informa que en “fecha 25 de abril de 2012, sus prohijados entregaron a SANDRA J. SANDOVAL la suma de $64.000.000, por la compra de dos rodantes. - Se afirma que SANDRA SANDOVAL actúa en calidad de vendedora y gerente de operaciones de la empresa C.I.Gas Coastal Petroleum S.A. - En la gestión investigativa se identificó plenamente a JIMMY FREDDY OSORIO GUEVARA y a SANDRA JEANETTE SANDOVAL TORRES, quienes en compañía de otras personas, se concertaron para ‘engañar mediantes ardides y mentiras a un número plural de víctimas’. - La manera de operar de los implicados consistía en prometer en venta vehículos, con el pago de una cuota inicial de $32.000.000 por cada uno; y además, ofrecer a los inversionistas altos ingresos mensuales por concepto de arrendamiento de dichos automotores en prestigiosas empresas. - Para tales efectos, los implicados también acordaron utilizar como fachada de legalidad’ la razón social C.I. Gas Coastal Petroleum S.A. y Flopet. - Finalmente, los carros prometidos nunca se entregaron y los implicados se quedaron con el dinero que los inversionistas les entregaron. - Dentro del paquete de negocios propuesto a los inversionistas, también se encontraba un plan de reposición de camiones, con la Confederación Colombiana de Transportadores; oferta que, de igual manera, resultó ser falsa, de acuerdo con lo declarado por el presidente de dicho organismos. - JIMMY OCEAN (FREDDY) OSORIO GUEVARA (implicado), compró la razón social C.I. Gas Coastal Petroleum S.A., empresa creada en Cartagena, el 18 de abril de 2008, en la cual si bien figuran varios inversionistas, OSORIO GUEVARA fungía como Presidente de la Junta Directiva. - De manera sistemática y con vocación de permanencia, el señor OSORIO GUEVARA, de acuerdo con otras personas que facilitaban y cooperaban en los ilícitos procedimientos, entre ellos, LUIS EDUARDO MORENO, SANDRA JEANETTE SANDOVAL, LUIS EDUARDO MONTOYA y FRANCIER OBANDO PINILLO, indujeron en error a una pluralidad de víctimas, quienes, en diferentes cuantías, sufrieron un considerable desmedro económico; como lo hicieron saber a las autoridades mediante las correspondientes denuncias que se relacionan en el escrito de acusación. - Los hechos se perpetraron entre el 20 de marzo de 2012 y el 20 de enero de 2013; y se lograron recaudar denuncias de 27 víctimas del mismo modus operandi; entre ellas, los señores Juan Ramón Jiménez Martínez, Elva Milena García, Carlos Julio Africano Alvarado, Blanca Briceida Martínez Arévalo, Jaime Humberto Prieto Bejarano, Paz Núñez Jiménez, Sandra Mesa Mancera, José Germán Gallego Urea, Julián Alberto Gamboa Mendoza, Guillermo Toledo Barrero, Angélica Acevedo Moreno, Julián Sánchez Pardo, Fernando Tavera Silva, Jorge Alberto Rojas Cicua, Nubia Porras González, José Ricardo Páez Díaz, Juan Camilo Riaño Rondón, Juan Carlos Pérez Díaz, David Fernando Páez Díaz, Andrés Felipe Páez Serrano, Irma Aidé Velásquez, Olga Lucía Rodríguez Mozo, Víctor Raúl Rivera Herrera, Omar Fernando Chacón y Evencio Gómez. - La cuantía total de las estafas superó los novecientos millones de pesos ($900.000.000 M/cte.)” ACTUACIÓN PROCESAL: 1.

El 14 de noviembre de 2014, ante el Juzgado 74 Penal Municipal con función de Control de Garantías de Bogotá, se legalizó la captura de JIMMY OCEAN (FREDDY) OSORIO GUEVARA, a quien se le imputaron los delitos de estafa agravada en la modalidad de delito masa y concierto para delinquir, de conformidad con los artículos 246, 247 numerales 4, 267 numeral 1, 31 y 340 del Código Penal, a los cuales se allanó. De igual forma se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en su domicilio. 2.

El 2 de enero de 2015, la Fiscalía 333 Seccional, radicó escrito de acusación con allanamiento a cargos en contra del prenombrado por los ilícitos imputados. 3. Conforme con tal aceptación, el Juzgado 32 Penal del Circuito de Bogotá, una vez verificó el allanamiento y efectuó la audiencia prevista en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, el 17 de noviembre condenó al acusado a la pena de 123 meses y 15 días de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso y multa equivalente a 455 salarios mínimos legales mensuales vigentes, al tiempo que negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria. 4.

Apelada tal determinación por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en providencia del 10 de junio de 2016, la modificó parcialmente para reducir la pena a 104 meses, 15 días de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual tiempo, e imponer multa equivalente a 385 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

LA DEMANDA: El defensor postuló cuatro cargos en contra de la sentencia de segundo grado. Los tres primeros al amparo de la causal segunda de casación, y el último de la primera, así: 1. Por ser violatoria de los artículos 29 de la Constitución Política y 69 de la Ley 1453 de 2011 que modificó el artículo 293 de la Ley 906 de 2004. La defensa, luego de reseñar el contenido de las citadas normas y el criterio jurisprudencial acogido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en punto a la retractación del allanamiento a cargos, indicó que a su prohijado se le cercenó el debido proceso al haberse negado en desarrollo de la audiencia de verificación de legalidad la oportunidad para retractarse de los cargos por error inducido por la Fiscalía, que le ofreció detención domiciliaria.

Lo anterior, indicó, constituye un error trascendente, pues al haberse inobservado dicha posibilidad, al acusado se le negó el acceso a un juicio oral, público, concentrado y con todas las garantías, entre las cuales estaba, la facultad de reparar a las víctimas, como se infiere era su propósito en la audiencia de verificación de allanamiento. 2.

Por trasgredir los artículos 29 de la Constitución Política, 8 literal e, 118, 119 y 129 de la Ley 906 de 2004, relacionados con los derechos de postulación y defensa. Explicó el censor, que no obstante contar el procesado con defensor de confianza fue relevado por un defensor público por decisión del Juez cognoscente con “argumentos injustos”, ya que su petición de aplazamiento de la audiencia de individualización de pena estuvo fundada en la programación anticipada de otra diligencia judicial en los juzgados de menores y en el interés de obtener un plazo razonable para reparar a las víctimas.

Decisión que cercenó la posibilidad de indemnizar integralmente los daños y perjuicios causados en el asunto penal, e incluso efectuar una debida argumentación de las condiciones individuales, familiares, sociales y antecedentes de todo orden, ya que dicha carga la cumplió un abogado recién nombrado y carente de conocimiento. 3. Al ser violatoria de los artículos 29 de la Carta constitucional, 8 literal k, 15, 155 y 339 de la Ley 906 de 2004.

Censuró la actuación del sentenciador, que inició la audiencia de individualización de pena y sentencia sin la presencia de acusado, quien por error se encontraba en un sala de audiencias distinta, no obstante al percatarse del desarrollo de la diligencia acude de forma inmediata a la misma, manifestándose en contra de la designación de un defensor público y presentando recusación al juez, demandas que no son consideradas por el estrado, autoridad que incluso culminó la audiencia a pesar de los quebrantos de salud del procesado que se hicieron evidentes y obligaron su retiro del recinto.

Luego, lo procedente hubiese sido que se suspendiera la audiencia en garantía del derecho del enjuiciado a estar presente. 4. El Tribunal incurrió en error “in procedendo de garantía por inobservancia del artículo 288, numeral 3 en unión con el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, por violación directa de la ley sustancial (por convicción), por interpretación errónea, o aplicación indebida de las normas sustanciales”[footnoteRef:1], ya que se trasgredió a su representado la garantía a obtener una rebaja de pena del 50 por ciento, pues sólo se le concedió un 45, así como la construcción de la pena de acuerdo con los parámetros de los artículos 31 y 61 del Código Penal Sustantivo.

Sobre este último punto, indicó que no hubo uniformidad en los criterios empleados al momento de considerar las penas por los delitos sancionados. [1: Folio 178 del cuaderno del Tribunal ] Por todo lo anterior, solicitó se case la sentencia de segundo grado y “en su lugar se declare la nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia de verificación del allanamiento a cargos, con el fin de que el a quo, se pronuncie debidamente sobre la retractación- y/o la nulidad por desconocimiento en el derecho de postulación y la falta de defensa técnica, y/o nulidad por la ausencia del procesado privado de la libertad por enfermedad.

En la rebaja de pena del 50 por aceptación de cargos en la imputación y se modifique la pena al tenor de lo contemplado en los artículos 31 y 61 del Código Penal.”[footnoteRef:2] [2: Folio 180 del cuaderno del Tribunal ] CONSIDERACIONES 1. La jurisprudencia de la Sala tiene dicho que en los casos de allanamiento a cargos, como el presente, el sentenciado solamente tiene interés para controvertir el quantum de la pena y los aspectos referidos a su determinación evento este último en que también le está vedado discutir los términos de su responsabilidad y de la sanción, siempre y cuando el juez los haya respetado (CSJ AP, 14 de sept. de 2009, rad. 32032).

En ese sentido, la Corte ha expresado que cuando el procesado admite los cargos atribuidos en su contra opera el principio de no retractación, surgiendo la imposibilidad para quien efectúa tal asentimiento en forma libre, informada y consciente de discutir lo relacionado con la responsabilidad penal admitida, bien sea para pregonar posteriormente su inocencia (retractación total) o en procura de buscar una forma de degradación (retractación parcial), salvo demostrarse que en dicho acto se incurrió en vicios de consentimiento o en vulneración de garantías fundamentales, tal como lo prevé el inciso cuarto del artículo 351 de la Ley 906 de 2004. 2.

En esa línea, el censor en su primer cargo reclamó la vulneración del debido proceso, garantía de estirpe fundamental que habilitaría la procedencia del recurso extraordinario. No obstante, en su fundamentación no explicó cómo resultó trasgredida, por el contrario pretendió reabrir una discusión zanjada en una instancia preliminar a fin de que se admitiese la retractación simple y llama de la responsabilidad admitida al momento de la formulación de imputación. En efecto, si bien el demandante alegó que de forma indebida el Juzgador soslayó la posibilidad de retractarse cuando esta obedecía a un vicio en el consentimiento al haber sido el allanamiento el producto de una expectativa generada por la Fiscalía a fin de acceder a detención domiciliaria, lo que en principio genera la posibilidad de sustraerse de la aceptación de responsabilidad según se extrae del parágrafo del artículo 239 de la Ley 906 de 2004, insertado por la Ley 1453 de 2011, el cual debe interpretarse en armonía con el artículo 351 del mismo estatuto procedimental, tampoco es menos cierto que en la sustentación de tal reproche no se evidencia tal situación a través de alguno de los medios probatorios admitidos en el ordenamiento procesal penal, según lo precisó la Sala en CSJ SP, 13 feb. 2013, rad. 40053: Conforme lo consignado en la ley y la necesaria contextualización de las normas regulatorias del tema, advierte la Corte que en la práctica se pueden presentar dos escenarios diferentes respecto del tema de la aceptación unilateral de cargos operada en la audiencia de formulación de imputación: (i) la retractación en su estricto sentido, entendida cuando unilateralmente la persona, por su solo querer, desdice de lo aceptado previamente;

(ii) los casos en que esa aceptación de cargos estuvo viciada o refleja vulneración de garantías fundamentales. (i) En el primer evento, se reitera, si la persona acepta voluntariamente y de forma unilateral los cargos consignados en la formulación de imputación, ya después no puede desdecirse de ello, porque la ley no permite que el simple deseo o querer afecte la legitimidad y efectos del allanamiento.

(ii) En el segundo, si la persona acepta unilateralmente cargos en la audiencia de formulación de imputación y posteriormente aduce que su consentimiento fue viciado o le fueron violadas garantías fundamentales, el juez de conocimiento (o cualquiera de las instancias, incluida la Corte en casación), puede invalidar ese acto y sus efectos.

Desde luego, si de lo que se trata es de dar plena operatividad material al parágrafo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, el juez de conocimiento, al momento de adelantar la audiencia de individualización de pena y sentencia, debe permitir que el imputado o su defensor, si así lo alegan allí o presentan previamente escrito en dicho sentido, accedan a la posibilidad de anular la aceptación de responsabilidad penal, para lo cual, además, ha de abrir un espacio previo a su pronunciamiento de fondo, en el cual se discuta el tópico y, más importante aún, el imputado y su defensor efectivamente prueben que lo aducido sucedió, pues, expresamente la norma demanda del postulante demostrar que el vicio o la violación sucedieron.

Si el tópico no se prueba u obedece apenas a la simple manifestación del imputado, ha de proseguir el funcionario con el trámite propio de la sentencia -eso sí, evaluado que tampoco se vulneran el principio de legalidad y la presunción de inocencia, como reclama el inciso tercero del artículo 327 de la Ley 906 de 2004-, pues, se recalca, no es posible retractarse, en su acepción estricta, de lo aceptado en sede de allanamiento a cargos durante la audiencia de formulación de imputación, por el solo querer de la persona. 2.1.

Nada de lo anterior se verifica en este caso, es más el Tribunal de forma debida descartó la existencia de vicio del consentimiento y vulneración de garantías fundamentales, en decisión del 28 de agosto de 2015, cuando conoció del recurso de apelación contra la negativa a admitir la retractación del implicado, a la cual se remitió en la sentencia impugnada.

Así se expresó: Como se constata en la revisión de los registros de audio, el allanamiento a cargos se produjo en desarrollo de una audiencia de imputación donde hubo pluralidad de intervenciones, del Fiscal delegado, el defensor y el Juez de Control de Garantías, tendientes a explicar la posibilidad que tenía el procesado de obtener una disminución de pena si aceptaba cargos; y tal admisión traería como consecuencia la emisión de una sentencia de carácter condenatorio [footnoteRef:3]. [3: Folios 107 y 108 Ib. ] Igual lo verifica esta Corporación, pues el Juez que presidió la audiencia, desde el inicio de la diligencia de imputación precisamente se tomó un tiempo para ilustrar no sólo el objeto de la diligencia, sino los derechos del procesado, entre ellos a guardar silencio y no auto incriminarse; además, fue cuidadoso en vigilar que la Fiscalía expusiera de manera clara, precisa y ordenada los hechos jurídicamente relevantes, su adecuación típica y consecuencias punibles, y de forma extensa y explícita indicó los beneficios de la figura del allanamiento y la imposibilidad de retractación, tópicos acerca de los cuales indagó al imputado sobre la comprensión cabal de lo explicado a lo cual asintió sin dubitación alguna, y habiéndosele preguntado por su deseo de aceptar los cargos, respondió afirmativamente, incluso de viva voz manifestó que dicha decisión era libre, consciente, voluntaria y debidamente asesorada.

Por su parte, la Fiscalía expuso no sólo los beneficios de la figura del allanamiento a cargos, sino que era una prerrogativa a la cual podía acogerse de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente asesorado, al tiempo de otras alternativas como preacuerdo o la no aceptación y su derecho a someterse a un juicio oral y público, sin que se haya hecho alusión alguna a una propuesta relacionada con la detención domiciliaria.

Así las cosas, queda evidenciado que la pretendida violación de garantías del procesado no pasa de ser una afirmación aislada e inconexa, que no encuentra soporte en la actuación procesal donde los funcionarios -Fiscal y Juez de conocimiento- adoptaron todas las medidas tendientes a verificar que la aceptación de cargos se cumpliera sin restricciones y en el marco de la legalidad.

En tal virtud, lo alegado por el libelista es un pretexto para retrotraer la responsabilidad válidamente aceptada, en desconocimiento del principio de no retractación que rige la materia, luego no es procedente admitir la censura. 3. En lo atinente a los cargos segundo y tercero, es pertinente recordar que las censuras sustentadas en la causal segunda de casación deben contener, como mínimo, la identificación de la irregularidad, la expresión clara de sus fundamentos, el señalamiento de si se trata de un vicio de estructura o garantía, la indicación de la norma o normas violadas, la mención del momento procesal en donde se presentó la anomalía y de las actuaciones afectadas con la misma, así como motivar su trascendencia, para demostrar a la Corte que la nulidad se erige como el remedio único y extremo para enmendar la incorrección procesal, surgiendo así indispensable el fallo de casación. 3.1.

Así, en cuanto al segundo, si bien el censor lo ubicó en la audiencia de individualización de pena y sentencia, al poner de presente que en tal acto el relevó del defensor de confianza por uno adscrito a la Defensoría Pública, lo que en principio podría dar lugar a una consideración sobre la violación a la prerrogativa que le asiste a escoger abogado, ésta sola manifestación no es suficiente para evidenciar que se causó un perjuicio cierto que sólo se pueda remediar con la nulidad, máxime cuando el interesado en obtener la invalidez del trámite, no indica el contexto en el cual se adoptó dicha determinación. En ese punto, obvió exponer que la necesidad de designar un defensor público respondió a las múltiples maniobras dilatorias que por parte de la bancada de la defensa se habían desplegado para dilatar el desarrollo del proceso, y las cuales sintetizó el ad quem al negar la nulidad impetrada por el mismo motivo: (i) petición de aplazamiento de la diligencia con ocasión de una acción constitucional, a la cual se accedió;

(ii) denuncia del abogado de confianza a 3 días de la audiencia; (iii) el procesado compareció a la diligencia programada sin defensor, lo cual obligó a su aplazamiento para el día 17 de noviembre de 2015; (iv) pasados 10 días se allega nuevo mandato a profesional del derecho, quien solicita aplazamiento de la diligencia bajo el pretexto de que se le conceda un plazo razonable a fin de indemnizar a las víctimas y además, al tener programada una audiencia el mismo día a las 10 de la mañana, pretensión a la cual la judicatura no accedió. Luego, el defensor conociendo de la negativa dada a su petición estaba en la obligación de comparecer a la audiencia, sin embargo no acudió, lo cual conllevó al director del proceso a adoptar la decisión de la cual ahora se queja el casacionista.

En tal virtud, no se puede afirmar que la negativa fue adoptada por razones injustas, pues obedeció a los deberes correctivos de la actuación en cabeza del juez, menos que en su realización se quebrantó el derecho de la defensa, porque en este punto no se estableció una incidencia negativa en el trámite que obligue a la declaratoria de nulidad, ya fuese por inadecuada labor del profesional del derecho o porque se sustrajo de sus obligaciones.

Es más, si el reparo se fundó en la imposibilidad que el profesional asignado diera cuenta de las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y de todo orden del culpable, se tiene que la abogada que asumió el encargo cumplió con tal cometido, y el Juez al dosificar la pena, en atención a esos argumentos se ubicó en el cuarto mínimo de la sanción a imponer, luego no se comprende cómo de accederse a una nueva oportunidad para que se cumpla ese cometido indefectiblemente varíe la determinación adoptada en beneficio del sancionado. 3.2.

En la misma senda, no prospera el tercer cargo, ya que el libelista tampoco sustentó su trascendencia y se quedó en la simple insinuación de la obligación de contar con la presencia del procesado en la audiencia descrita en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, sin indicar cuál norma así lo impone o por qué se hacía imperiosa al punto que trasgredía la estructura del proceso o negaba su derecho a la defensa material.

Siendo por demás contrario a la realidad, que la diligencia se hubiese hecho a espalda del enjuiciado, pues según se advierte en la demanda compareció de manera tardía a la audiencia y en razón de su retiro, se procedió a la notificación personal de la decisión el 18 de noviembre de 2015, lo cual habilitó a su favor el recurso de apelación. 4.

Acerca de la cuarta censura, que se encausó por la causal primera de casación, el censor incurrió en un contrasentido al acusar al Tribunal de haber de forma indistinta, interpretado erróneamente o aplicado indebidamente los artículos 288, numeral 3 y 351 de la Ley 906 de 2004, 31 y 61 de la Ley 599 de 2000, en tanto para predicar la errónea interpretación de una norma se debe admitir la debida selección de la norma sustancial.

Lo anterior porque la interpretación errónea consiste en el desacierto en que incurre el fallador cuando escogida adecuadamente la norma que regula el caso sometido a su consideración, decide aplicarla, sólo que con un entendimiento equivocado, esto es desfigurando su contenido o alcance, mientras que la aplicación indebida de disposiciones de derecho sustancial, radica en un error en la selección del precepto por cuanto ésta no estaba llamada a gobernar el caso.

Ahora, que si el error fuera de intelección al haberse dado un alcance indebido a los artículos 288, numeral 3 y 351 de la ley 906 de 2004 que lo hayan llevado de manera arbitraria a reconocer sólo una rebaja del 45% de la pena por razón del allanamiento a cargos, no se demuestra ningún desafuero por parte de la judicatura, pues como lo encontró el Tribunal, órgano colegiado que reconoció tal cifra, esta se podía extender hasta un 50%.

Por lo demás, no se identifica frente a la forma como se dosificó la pena algún reparo concreto que justifique una mayor precisión por la Corporación. En consecuencia, la demanda será inadmitida. 5. Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 Dic. 2005, Rad. 25006 y de acuerdo al plazo precisado en CSJ AP3481-2014.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. No admitir la demanda de casación presentada por el defensor de JIMMY FREDDY OSORIO GUEVARA y/o JIMMY OCEAN OSORIO GUEVARA. 2. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria