Casación No. 49632 Carlos Andrés Polo Delgado y otro CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente AP4812-2017 Radicación N° 49632 Acta 235 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO: Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de las demandas de casación formuladas por los defensores de Carlos Andrés Polo Delgado y Jhon Edinson Botina Arteaga, contra la sentencia del 19 de octubre de 2016 por medio de la cual el Tribunal Superior de Cali confirmó la que en sentido condenatorio dictó el Juzgado 21 Penal del Circuito de la misma ciudad el 20 de abril de dicho año condenando a los acusados en mención como coautores de los punibles de homicidio agravado, en grado de tentativa y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, agravado.

ANTECEDENTES: 1. En términos del ad quem “El día 06 de febrero de 2013, siendo aproximadamente las 11:45 de la mañana, en inmediaciones del Barrio Siloé de Cali (carrera 53 con calle 12), se avista al señor Carlos Andrés Polo Delgado, portando arma de fuego la que acciona en contra de la humanidad del señor Jean Carlo Botello Rodríguez en repetidas ocasiones, alcanzando un proyectil al señor Luigi Alexander Rivera, quienes fueron gravemente heridos.

Acto seguido, tras realizar los disparos, el agresor emprende la huida en un vehículo tipo motocicleta que lo esperaba y era conducido por quien luego se identificó como Jhon Edinson Botina Arteaga. Algunos metros más adelante, fueron interceptados por dos efectivos de la Policía que patrullaban el sector logrando la captura de Botina Arteaga-conductor de la motocicleta.

El parrillero, que luego se identificó como Carlos Polo Delgado es capturado gracias a las labores investigativas y el apoyo de la comunidad que habita el sector de los hechos”. 2. Al día siguiente de tales sucesos se celebró audiencia en la cual, además de legalizarse la aprehensión ejecutada sobre Jhon Edinson Botina Arteaga, se le formuló imputación por los delitos antes referidos y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.

La Fiscalía presentó el 11 de marzo de 2013 escrito de acusación por los punibles precitados; el 23 de abril del mismo año se celebró la correspondiente audiencia, mientras que el 6 de marzo de 2014 se realizó la preparatoria. 4. Por su parte, en audiencia del 29 de octubre de 2013 se formuló imputación en contra de Carlos Andrés Polo Delgado, por los mismos delitos y se le afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión. En su respecto la Fiscalía presentó escrito de acusación el 2 de diciembre de 2013, celebrándose luego, el 31 de marzo de 2014 la respectiva audiencia. 5.

Unificadas las dos actuaciones a través de decisión del 24 de abril ulterior, el 28 de mayo siguiente se celebró la audiencia preparatoria en relación con Polo Delgado. En esas condiciones, en sesiones del 19 de junio y 13 de noviembre de 2014, 29 de enero, 21 de abril, 9 de septiembre y 19 de octubre de 2015 se verificó el juicio oral contra los dos acusados, emitiéndose sentido de fallo condenatorio el 28 de enero de 2016 el cual fue leído en audiencia del 20 de abril siguiente.

A través de él el Juzgado 21 Penal del Circuito de Cali condenó a cada uno de los acusados a la pena principal de 228 meses de prisión como coautores de los delitos de homicidio agravado, tentado y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, partes, accesorios o municiones, agravado. 6. Contra esa sentencia los defensores de los acusados interpusieron recurso de apelación en virtud del cual el Tribunal Superior de Cali la confirmó mediante la dictada el 19 de octubre de 2016, ahora objeto del recurso de casación interpuesto por los mismos sujetos procesales.

LAS DEMANDAS: 1. La formulada en nombre de Carlos Andrés Polo Delgado. Sin exposición de argumento alguno que denote la violación de garantías de su prohijado, ni la finalidad perseguida con el recurso, expresa el defensor interponerlo por cuanto se violaron los numerales 1 a 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, para cuya demostración da por reproducidos y válidos los argumentos con los cuales sustentó el de apelación, que por demás no fueron examinados por el Tribunal pues solamente tuvo en cuenta una segunda entrevista de Jean Carlo Botello y su retractación en juicio, desestimando la primera declaración en la cual se hicieron acusaciones contra miembros de una pandilla que no fue posible identificar, así como el reconocimiento en fila de personas y otras pruebas incorporadas al juicio oral, todo lo cual, en su sentir, pone en duda la apreciación que condujo erróneamente a condenar a un inocente. 2.

La presentada en nombre de Jhon Edinson Botina Arteaga. Dice acudir el defensor por la vía ordinaria del recurso de casación a fin de obtener la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías debidas a los intervinientes, la reparación de los agravios a éstos inferidos y la unificación de la jurisprudencia, toda vez que lo extractado de los medios probatorios recaudados no arroja sino dudas insalvables sobre la participación de su prohijado en los hechos.

Invoca al efecto la causal tercera de casación prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 en tanto se infringió indirectamente la ley sustancial, que en ninguna parte precisa, a causa de los siguientes errores de hecho en la apreciación probatoria: 2.1. Falso juicio de existencia. Dados los criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección, el debate probatorio debe producirse exclusivamente en el juicio oral, por eso la prueba aducida en otros escenarios contraría los postulados del artículo 29 de la Constitución y 372 a 381 del Código de Procedimiento Penal.

“En síntesis, dice, la valoración errática que hizo el ad quem configura un error de hecho por falso juicio de existencia por suposición, el cual es trascendente, en tanto, si hubiese procedido de manera diversa, la decisión habría sido absolutoria”. 2.2. Falso raciocinio. Con fundamento en los principios de legalidad y tipicidad, afirma el censor, el legislador se encuentra obligado a establecer claramente en qué circunstancias una conducta resulta punible a fin de que los destinatarios de la norma sepan a ciencia cierta cuándo deben responder por la comisión de actos prohibidos.

Pero además, en la doctrina penal se distingue entre derecho penal de autor y de acto, siendo éste el acogido en nuestra sistemática, de modo que para determinar la responsabilidad debe mediar la culpabilidad en alguna de las modalidades previstas en la ley. En este asunto, agrega, no cabe duda de que a pesar del ínfimo caudal probatorio allegado en el juicio, tanto la Fiscalía como el Ministerio Público al interrogar a la víctima Jean Carlo Botello sobre las razones de su retractación a las declaraciones hechas en la entrevista, pudieron establecer que eso obedeció a las amenazas a que lo sometió un sujeto de nombre Darwin, reconocido delincuente del Barrio Siloé. De otro lado, los policiales que capturaron a Botina Arteaga no le practicaron la prueba de absorción atómica para despejar cualquier incertidumbre acerca de quién había disparado el arma, error flagrante de los patrulleros que los juzgadores ignoraron y a quienes solo les interesó desvirtuar la declaración rendida por la víctima en el juicio y en esas condiciones se le asignó a su dicho un valor que vulnera la sana crítica porque no hubo así una apreciación racional del testimonio, violando en consecuencia el artículo 12 del Código Penal en cuanto proscribe toda forma de responsabilidad objetiva y el 381 del Código de Procedimiento Penal porque no podía el sentenciador adquirir el conocimiento más allá de toda duda razonable ya que la inercia investigativa impidió el aporte de más elementos de convicción que permitieran corroborar o infirmar la hipótesis acusatoria.

Solicita, por lo anterior, se case la sentencia recurrida para, en su lugar, absolver a su defendido de los cargos por los cuales se le acusó. CONSIDERACIONES: 1. Por cuanto en términos de los artículos 181 y 183 de la Ley 906 de 2004 el recurso extraordinario comporta un control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia en tanto afecten derechos o garantías fundamentales y además la demanda que lo sustenta ha de ser formulada por quien ostente interés, señalar la causal de casación aducida y desarrollar los cargos que se postulan, resulta manifiesta la incorrección de los libelos que se examinan.

Por lo primero es patente que la demanda de casación no resulta suficiente porque en ella simplemente se aduzca un motivo del recurso, o se argumente la incursión por el juzgador en alguna de las causales, ya que se hace necesario también evidenciar a través de éstas cómo la falencia del sentenciador produjo una afectación a una prerrogativa fundamental.

Nada sin embargo se acredita en las demandas examinadas, más allá de que en la formulada en nombre de Jhon Edinson Botina Arteaga se afirme insustancialmente que se persigue la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías debidas a los intervinientes, la reparación de los agravios a éstos inferidos y la unificación de la jurisprudencia, sin que además en parte alguna se demuestre cómo los supuestos yerros en la valoración probatoria infringieron una garantía fundamental y mucho menos logra precisarse sus efectos; tampoco eso puede suplirse con la sustentación de los reparos toda vez que los escritos presentados por los defensores omiten cualquier argumentación seria al respecto. 2.

Ahora, indemostrada la vulneración de alguna garantía fundamental, manifiesta se hace además la incorrección técnica y argumentativa de los libelos formulados. Así, el presentado en favor del acusado Polo Delgado carece de las más elementales exigencias legales que viabilizaran su admisión, toda vez que habiéndose invocado la violación de los numerales 1 a 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, no precisó cuál era la causal seleccionada, ni mucho menos desarrolló o sustentó cargo alguno con base en cualquiera de tales motivos de casación. Su inconformidad pareciera dirigirse hacia la valoración probatoria efectuada por el juzgador, pero antes que conducirla por la vía de ataque idónea, cual es la violación indirecta de la ley, causal tercera, con especificación de algún desacierto de hecho o de derecho, expone simplemente su desacuerdo con la estimación efectuada por aquél, sin señalar si en ese ejercicio incurrió en falsos juicios de identidad, existencia, raciocinio, legalidad o convicción. 3.

La demanda presentada por el defensor de Botina Arteaga, por su parte, aunque formalmente invoca la causal tercera como senda de censura y en esa medida denuncia una violación directa de la ley sustancial, cuyas normas no precisa, y postula la comisión de errores de hecho, uno por falso juicio de existencia y otro por falso raciocinio, se queda simplemente en eso, pues a partir de allí la argumentación exhibida dista mucho de acreditar uno de dichos yerros.

En efecto, si el falso juicio de existencia se predica en aquellos eventos en que el sentenciador funda su decisión en una prueba que supone aportada al proceso, o la profiere sin considerar una que sí obra en la actuación, es patente que, más allá de la simple afirmación de que se cometió aquél dislate, el censor no expone nada en procura de su acreditación, como que ni siquiera señala cuál habría sido el medio de convicción cuya existencia se supuso, ni mucho menos su trascendencia. A su turno, el falso raciocinio hace relación a la vulneración de los parámetros propios de la sana crítica en sus componentes de leyes científicas, reglas de la lógica y máximas de experiencia y aunque el demandante precisó como objeto de dicho yerro el testimonio de la víctima, su discurso quedó apenas en un simple cuestionamiento instancial que se opone sin más a la valoración efectuada por el fallador, pero sin señalar cuál de dichos elementos de la libre persuasión racional fue infringido, sin que baste la simple afirmación de que se quebrantó la sana crítica o que la estimación de dicho testimonio no fue racional.

Por demás, confusa resulta la proposición del cargo por falso raciocinio cuando, sin ilación alguna, se elucubra sobre los principios de legalidad y tipicidad o cuando se cuestiona sobre el hecho de que los policías que lograron la captura del indiciado no le hayan efectuado prueba de absorción atómica, como que nada de eso revela un equívoco del sentenciador al momento de apreciar la prueba. 4.

Dados, pues, los planteamientos así expuestos por los recurrentes, reiterativa ha sido la Sala en señalar la inadmisibilidad de aquellas demandas de casación en que se aprecie la posición del recurrente por rechazar la razonada y libre valoración que de las pruebas hubiere hecho el juez, como que en tales condiciones el libelo se presenta carente de las exigencias formales que hace el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, toda vez que antes que hacerse viable el análisis de la legalidad de la sentencia atacada, que corresponde estrictamente al objeto del extraordinario recurso, se estaría haciendo propicia una tercera instancia para discutir las diversas tesis sobre la apreciación de los medios de convicción a pesar de que indudablemente esos debates ya hayan concluido con la sentencia del ad quem que arriba en sede de casación amparada por las presunciones de legalidad y acierto, posibles de resquebrajar únicamente ante la demostración de que el fallador incurrió en errores de juicio (in iudicando) o de actividad (in procedendo).

Una demanda que, aparentando la ubicación de sus afirmaciones dentro de alguna de las causales de casación confronte el personal criterio del recurrente con el del juzgador, no puede tenerse por admisible, cuando en el fondo su afán no es otro que el de imponer la subjetiva apreciación de las pruebas pero sin demostrar ninguno de los errores que se avienen a los rígidos postulados de la casación. 5.

En esa medida y siendo que los reparos efectuados contra la sentencia impugnada lo son, por lo menos los que hace el defensor de Botina Arteaga, uno por un supuesto falso raciocinio y otro por un falso juicio de existencia, es incuestionable que ningún desarrollo se patentiza en la demanda que acredite su configuración, lo cual no se logra, como ya se dijo, por la simple aserción de que se supuso un medio de convicción o que se vulneró la sana crítica al apreciar la prueba testimonial, si por otro lado no se demuestra de manera específica sobre qué medio de convicción recayó uno u otro yerro, o cuál fue el parámetro de la libre persuasión racional el infringido, esto es una regla científica, una máxima de experiencia o un principio lógico, o cuál fue el hecho que se dio por demostrado sin que existiera prueba al respecto.

En lugar de eso los impugnantes se dedican simplemente a exhibir su personal valoración de las pruebas, desconociendo que la efectuada por el juzgador se encuentra privilegiada por la mediación de las presunciones de acierto y veracidad, las que no logran ser desvirtuadas por las lacónicas inconformidades que se exponen por aquellos. Es que no basta con hacer cuestionamientos genéricos y de distinta índole al fallo impugnado acerca de que éste se dictó dentro de un proceso en el que no obra el conocimiento más allá de toda duda acerca de la existencia del hecho o de la responsabilidad de los acusados, porque tal discurso no revela cuál es el juicio de legalidad que pretende hacerse en concreto a la actividad del fallador, ni evidencia la trascendencia que dicha falencia podría revelar en la parte dispositiva del fallo recurrido.

A cambio, se reitera, de cumplir con esas condiciones que hicieran evidentes los vicios de valoración probatoria objeto de acreditación al invocarse la violación indirecta de la ley, el desconocimiento de los parámetros técnicos propios del recurso hacen ostensible el afán de los demandantes porque se reconozca su propia valoración y así se concluya con él que no existe prueba que permita afirmar con certeza la responsabilidad del acusado, argumento que en verdad no refleja un yerro con trascendencia en esta sede, sino simplemente la inconformidad con el criterio judicial pero sin demostración alguna de que éste se fundó en algún juicio errado sobre los medios demostrativos. 6.

Dado por tanto en esas condiciones el absoluto incumplimiento de las exigencias técnicas y argumentales que demandan la sustentación del recurso extraordinario, impónese el rechazo de los libelos examinados, más aun cuando no encuentra la Sala finalidad alguna que de la casación pueda ser satisfecha con la emisión de un fallo de fondo, ni situación que amerite su oficiosa intervención. 7.

Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 25006. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

No admitir las demandas de casación presentadas por los defensores de Carlos Andrés Polo Delgado y Jhon Edinson Botina Arteaga. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 15