Segunda instancia 56811 JOACO HERNANDO BERRÍO VILLAREAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP481-2020 Radicación 56811 Aprobado mediante Acta No. 030 Bogotá, D.C, doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020) ASUNTO Se pronuncia la Corte sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa de JOACO HERNANDO BERRÍO VILLAREAL, en contra del auto proferido el 9 de diciembre de 2019 por la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de esta Corporación, mediante el cual negó algunas solicitudes probatorias de la defensa, dentro del proceso que se sigue por el delito de prevaricato por omisión.

HECHOS Da cuenta la actuación que como consecuencia de la ola invernal que se presentó en el año 2007 en el departamento de Bolívar, el Gobierno Nacional decretó la existencia de una calamidad pública y, para atender la situación, la Gobernación de Bolívar contrató kits de aseo, medicamentos y alimentos, para ser entregados a más de 20.000 familias afectadas, por valor de $3.362.278.757.

Pese a que la administración departamental había adquirido estos productos, el Gobernador JOACO HERNANDO BERRÍO VILLAREAL, quien desempeñó dicho cargo desde el 1º de enero de 2008 hasta el 26 de agosto de 2009, se abstuvo de entregarlos a los damnificados, al punto que el 20 y 22 de diciembre de 2011, por disposición del INVIMA, fueron destruidos.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. El 30 de marzo de 2017, ante un Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá con Función de Control de Garantías, la Fiscalía le formuló imputación a JOACO HERNANDO BERRÍO VILLAREAL como presunto autor del delito de prevaricato por omisión, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 414 del C.P., modificado por el artículo 33 de la Ley 1474 de 2011, con las circunstancias de mayor punibilidad previstas en los numerales 1º y 9º del artículo 58 del Código Sustantivo Penal.

Cargo que no fue aceptado por el imputado. Al imputado no se le impuso medida de aseguramiento. 2. El 27 de abril de 2017 la Fiscalía radicó el escrito de acusación ante esta Corporación. 3. El 11 de septiembre de 2019 la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia celebró audiencia en la que la Fiscalía acusó a JOACO HERNANDO BERRÍO VILLAREAL como autor del delito de prevaricato por omisión. 4.

La audiencia preparatoria se llevó a cabo los días 23 de octubre, 13, 20 y 28 de noviembre y 10 de diciembre de 2019, última sesión en la que la Sala Especial de Primera Instancia de esta Sala resolvió las solicitudes probatorias elevadas por las partes, decretando las requeridas por la Fiscalía e inadmitiendo algunas solicitadas por la defensa.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Especial de Primera Instancia decretó todas las pruebas solicitadas por la Fiscalía y algunas de la defensa, al paso que le inadmitió a esta parte, entre otros, los testimonios de Katty Tinoco Támara, Mery Castro y María Claudia Páez, así como la prueba documental referida a la sentencia proferida por el Juez Primero Penal del Circuito de Cartagena en contra de Betty Mercado y Lunela Palis por el delito de falsedad ideológica en documento público, así como el informe ejecutivo sobre las irregularidades presentadas en los contratos Nº380 a 386 de 2007.

Respecto de los testimonios de Katty Tinoco Támara, Mery Castro y María Claudia Páez, la Sala Especial de Primera Instancia indicó que no resultaban pertinentes, pues con ellos se pretende demostrar las irregularidades en la contratación celebrada para conjurar la emergencia ocasionada por la ola invernal en el departamento de Bolívar, sin que ese sea el objeto de controversia del proceso, pues éste se refiere a la omisión del entonces Gobernador BERRÍO VILLAREAL en la entrega de las ayudas humanitarias a los afectados.

En cuanto a la sentencia proferida por el Juez Primero Penal del Circuito de Cartagena en contra de Betty Mercado y Lunela Palis por el delito de falsedad ideológica en documento público, la Sala estimó que no resultaba procedente trasladar las valoraciones probatorias efectuadas por un funcionario judicial a este proceso, pues con ello se permitiría el quebranto de los principios de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción, auspiciando el ingreso de una prueba trasladada.

Además, señaló que si la conducta por la cual las ex funcionarias de la Gobernación fueron condenadas servía de argumento para exonerar al acusado, ello debía demostrarse con las pruebas testimoniales y documentales practicadas directamente en el juicio y no introduciendo valoraciones propias de otros procesos. Agregó que si el fin es la demostración de la falsedad en la que incurrieron las ex funcionarias Mercado y Palis, como hecho para inferir la ausencia de responsabilidad del acusado, bastaba con la sentencia de casación, la que fue decretada como prueba.

Referente al informe ejecutivo relacionado con las irregularidades en los contratos Nº380 a 386 de 2007, de donde se desprende que no se podía pagar los contratos ni ejecutarlos, sin que ello generara un riesgo jurídico para la administración departamental, la Sala lo inadmitió por impertinente al no guardar relación con el objeto del proceso.

RECURSOS DE APELACIÓN La defensa solicitó la revocatoria de la decisión mediante la cual la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia inadmitió los testimonio de Katty Tinoco Támara, Mery Castro y María Claudia Páez, así como la sentencia proferida por el Juez Primero Penal del Circuito de Cartagena en contra de Betty Mercado y Lunela Palis por el delito de falsedad ideológica en documento público y, el informe ejecutivo sobre las irregularidades presentadas en los contratos Nº380 a 386 de 2007.

Frente a las pruebas testimoniales resaltó que la Sala delimitó la pertinencia al marco fáctico establecido en el escrito de acusación, sin tener en cuenta que este concepto debía ampliarse cuando los medios de prueba tienden a demostrar con mayor o menor probabilidad la existencia del hecho o busque justificar el comportamiento del acusado, tanto objetiva como subjetivamente.

Además el objeto de debate no puede circunscribirse a la existencia o no de falencias administrativas en el desarrollo contractual, sino que es necesario tener en cuenta el comportamiento individual y concreto del acusado, pues la entrega de los mercados estaba atada a una contratación, cuyos asesores tildaron de irregular, por lo que si procedía a la entrega se generarían consecuencias jurídicas en su contra.

Estimó que tales circunstancias inciden en la tipicidad subjetiva y, de cara a ello resultan pertinentes los testimonios de Katty Tinoco Támara, Mery Castro y María Claudia Páez. En el caso de Katty Tinoco Támara resaltó que se desempeñó como Secretaria Privada de su defendido y tuvo conocimiento directo de todas las circunstancias que rodearon la entrega de las ayudas humanitarias y en especial de los conceptos enviados al Gobernador BERRIO VILLAREAL, en los que le advertían que los contratos eran inexistentes y ello incidió en él para proceder de la forma en que lo hizo.

En igual forma destacó el testimonio de Mery Castro, quien fungía como jefe de control interno de la Gobernación de Bolívar, por lo que pudo analizar desde todo lo relacionado con la contratación efectuada a partir de la declaratoria de emergencia por la ola invernal de 2007, emitiendo un concepto jurídico al entonces Gobernador sobre cómo debía proceder, lo que sin duda incidió en su psiquis.

Así mismo, resaltó que María Claudia Páez, como Secretaria de Planeación tuvo conocimiento de los referidos contratos y rindió informe al Gobernador JOACO HERNANDO BERRÍO, incidiendo así en las actitudes que éste asumió. En lo que respecta a la prueba documental, precisó que la sentencia proferida por el Juez Primero Penal del Circuito de Cartagena en contra de Betty Mercado y Lunela Palis resulta pertinente porque integra la sentencia de casación que sí fue decretada y, permite una lectura completa de los asuntos que por la naturaleza de la casación no fueron abordados por la Corte.

Finalmente, frente al informe ejecutivo que da cuenta de las irregularidades presentadas en la contratación, señaló su pertinencia por cuanto allí se plasmaron las posibles consecuencias jurídicas que se derivarían de la entrega de las ayudas humanitarias, por lo que evidentemente ello incidió en la psiquis de su defendido, lo que claramente incide en la tipicidad subjetiva.

En ese sentido, solicitó la revocatoria de esta decisión, para que en su lugar sean decretadas como pruebas. NO RECURRENTES 1. El representante de la Fiscalía solicitó confirmar la decisión de primer grado por considerar que la defensa en la solicitud probatoria no sustentó la pertinencia de las pruebas que pretende sean decretadas y procura en el recurso suplir esa falencia, además, estimó que desconocen el objeto de prueba, el que está referido a los hechos materia de acusación, los que en ninguna forma hacen alusión a las irregularidades contractuales o precontractuales que se hubiesen podido presentar.

Frente a la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartagena, resaltó que su decreto implicaría la violación de los principios de inmediación y concentración y que en todo caso, no puede ahora asimilar los argumentos dados por un funcionario judicial frente a este caso, así como tampoco pretender acumular esta decisión con la sentencia de casación que fue decretada.

Sobre el resumen ejecutivo consideró que el objeto del proceso no es el trámite contractual y en todo caso, al momento de la sustentación de la solicitud probatoria, la defensa no se refirió al tema de la tipicidad subjetiva como soporte de su teoría del caso. 2. El representante del departamento de Bolívar no hizo uso del traslado. 3. La delegada del Ministerio Público coadyuvó la petición de la defensa aduciendo que no se debe limitar el objeto del proceso a la ejecución del contrato, pues ello implicaría desconocer sus antecedentes y las inquietudes externas e internas que se le presentan al servidor público encargado de darle cumplimiento.

Afirmó que aunque había solicitado que no se decretara como prueba documental la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartagena, la defensa otorgó un argumento plausible para su decreto, por lo que su práctica en juicio permitirá tener una visión completa de la sentencia de casación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

Competencia. De conformidad con el numeral 6° del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el artículo 3º del Acto Legislativo 01 de 2018, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para proferir esta decisión, en tanto que la providencia recurrida fue proferida en primera instancia por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Sala. 2.

Del recurso de apelación contra la negativa de pruebas de la defensa. De acuerdo con lo previsto en el artículo 357 de la Ley 906 de 2004, las pruebas tienen como finalidad llevar al conocimiento del juez, más allá de toda duda razonable, los hechos y las circunstancias que rodearon la conducta que se investiga, así como la responsabilidad de aquél a quien se le atribuye la responsabilidad en la misma.

En igual forma, el artículo 375 ibidem precisa que el medio cognoscitivo debe « referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado», ampliando su pertinencia cuando « sirve para hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o perito».

La pertinencia del medio probatorio está determinada por el tema de prueba, el que está delimitados por los hechos jurídicamente relevantes de la acusación o en el caso de la defensa, de la teoría alterna que sustenta su estrategia. Razón por la cual, quien pide una prueba debe asumir la carga argumentativa requerida para evidenciar al funcionario judicial la relación del elemento solicitado con los hechos objeto de investigación (pertinencia) y superado este análisis, si el mismo tiene aptitud legal para formar el conocimiento (conducencia) y reporta interés al objeto de debate (utilidad).

Ahora bien, ha señalado esta Corporación que el grado de argumentación requerido para acreditar la pertinencia de determinado medio de conocimiento varía según la relación que éste guarda con los hechos jurídicamente relevantes, pues: [C]uando la relación es directa, la explicación suele ser más simple, como cuando se solicita el testimonio de una persona que presenció el delito o de un video donde el mismo quedó registrado.

Cuando se trata de pruebas que tienen una relación indirecta con el hecho jurídicamente relevante, como cuando sirven para demostrar un dato a partir del cual pueda hacerse una inferencia útil para la teoría del caso de la parte, ésta debe tener mayor cuidado al explicar la pertinencia para que el Juez cuente con suficientes elementos de juicio para decidir si decreta o no la prueba solicitada[footnoteRef:1]. [1: CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153.] Y en el grado de sustentación respecto de la conducencia y utilidad del medio de prueba precisó la Sala: Realmente, advierte la Corte que exigir la explicación de conducencia y de utilidad para todos los medios de prueba solicitados por la parte, puede dar lugar a discursos repetitivos e innecesarios, en el mejor de los casos orientados a demostrar que la prueba pertinente por estar relacionada directa o indirectamente con los hechos que constituyen el tema de prueba, es conducente porque ninguna norma del ordenamiento jurídico prohíbe probar el hecho en cuestión con el medio elegido, ni existe alguna norma que obliga a probar ese mismo hecho con un medio de prueba determinado, y que es útil porque no puede catalogarse de superflua, repetitiva o injustamente dilatoria de la actuación. Basta con imaginar un caso donde las partes hayan solicitado un número elevado de pruebas, para calcular el costo que este tipo de metodología tendría para la celeridad del proceso, tan importante en orden a acceder a una justicia pronta y eficaz[footnoteRef:2]. [2: CSJAP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153.] 2.1 Bajo tales parámetros la Sala revocará parcialmente la decisión de primer grado y decretará como pruebas las siguientes: 2.1.1 Testimonio de María Claudia Páez: Para la Sala es una prueba pertinente y necesaria, pues como Secretaria de Planeación de la Gobernación de Bolívar tuvo conocimiento del desarrollo de los contratos celebrados en ese departamento con ocasión dela ola invernal del año 2007 y en especial de las aludidas irregularidades, las que fueron comunicadas al Gobernador JOACO HERNANDO BERRÍO VILLAREAL, además de las consecuencias que esto le generaba como representante legal del departamento.

Contrario a lo indicado por la Fiscalía, aun cuando el ente acusador enmarcó los hechos de este proceso en la conducta omisiva del entonces Gobernador JOACO HERNANDO BERRÍO VILLAREAL, al no adoptar las medidas necesarias para hacer efectiva la entrega de las ayudas humanitarias a los damnificados de la ola invernal, lo cierto es que como lo adujo la defensa y la representante del Ministerio Público, no puede desligarse del objeto de este proceso las circunstancias que pudieron incidir en el acusado para adoptar tal comportamiento, lo cual resulta indispensable para el estudio de la tipicidad subjetiva.

No comparte la Sala la crítica efectuada por el representante de la Fiscalía, en el entendido que la defensa no se refirió en la sustentación de las peticiones probatorias a la tipicidad subjetiva como elemento a desarrollar en su teoría del caso, pues aun cuando no lo indicó expresamente, de la argumentación expuesta por el defensor en desarrollo de la audiencia preparatoria se evidencia que su teoría del caso está dirigida a demostrar la existencia de circunstancias externas que incidieron en la psiquis del acusado para actuar de la manera en que lo hizo, por lo que no es cierto que la defensa adicionó este aspecto en la sustentación del recurso de alzada.

En ese sentido, como el testimonio de María Claudia Páez está dirigido a soportar de manera directa la teoría del caso de la defensa, se revocará la decisión de primer grado, para en su lugar decretarla como prueba de la defensa. 2.1.2 Informe con resumen ejecutivo sobre las irregularidades en los contratos Nº380 a 386 de 2007 celebrados con ocasión de la urgencia manifiesta decretada en el departamento de Bolívar: Acorde con lo señalado en el numeral que antecede, esta prueba es pertinente en tanto que se relaciona directamente con la teoría del caso de la defensa y permitirá conocer puntualmente las aludidas irregularidades señaladas por los asesores del entonces Gobernador y en especial la naturaleza y el impacto de las alertas jurídicas que éstos le refirieron y que pudieron incidir en su decisión para no adoptar las medidas necesarias para entregar las ayudas humanitarias a sus destinatarios.

Así las cosas, se revocará la decisión de primer grado, para en su lugar decretar su práctica en juicio, la que será introducida por el investigador Rafael Castiblanco, tal como fue solicitado por la defensa. 2.2 Respecto de los demás medios de prueba, la Sala confirmará la decisión de primer grado por considerar que no son pertinentes ni útiles para los fines del proceso: 2.2.1 Testimonios de Katty Tinoco Támara y Mery Castro: Aunque la defensa cumplió con la carga argumentativa de la pertinencia, no lo hizo respecto de la necesidad de su práctica.

En efecto, la defensa se limitó a señalar que al igual que María Claudia Páez se referirían a las irregularidades advertidas en los contratos Nº 380 a 386 de 2007 y de las advertencias que le realizaron al Gobernador JOACO HERNANDO BERRÍO VILLAREAL, con la única variante que cada una lo explicaría desde su perspectiva, una como Secretaria Privada y la otra como Jefe de la Oficina de Control Interno. Bajo este entendido, la práctica de estas pruebas no aporta nada novedoso al debate probatorio y por el contrario son reiteración de lo expuesto por María Claudia Páez, quien en su condición de Secretaria de Planeación expondrá ampliamente sobre las anomalías contractuales y las consecuencias jurídicas que ésta desde su experticia y funciones propias de su carga, en forma directa le advirtió al Gobernador. 2.2.2 Sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartagena en contra de Betty Mercado y Lunela Palis: La Sala no encuentra acreditada la pertinencia de este medio de prueba, pues con él, la defensa pretende introducir en el juicio un debate sobre los argumentos y valoraciones probatorias realizados por un funcionario judicial, ajeno a esta actuación, sobre la responsabilidad penal de dos personas que no son parte ni intervinientes en este proceso.

Si bien, la defensa señaló que la conducta por la cual fueron condenadas Betty Mercado y Lunela Palis, ex funcionarias de la Gobernación de Bolívar, se relaciona directamente con las razones que tuvo el acusado para no adoptar las medidas necesarias y entregar las ayudas humanitarias a los damnificados, lo cierto es que este fin se agota con la sentencia emitida por esta Corporación en sede de casación, la que fue decretada por la primera instancia, por lo que sería repetitiva y por ende inútil el decreto de esta prueba documental.

Además, si como lo adujo la defensa, con esta prueba pretende «complementar» la decisión proferida por esta Corporación en el proceso seguido en contra de las ex funcionarias de la Gobernación de Bolívar, no son las valoraciones allí contenidas, ni los resultados de la práctica probatoria o los alegatos desarrollados en ese proceso el objeto de prueba en esta actuación, ya que con ello se contarían los principios de autonomía e independencia judicial (CSJ SP3864-2017) y se auspiciaría el ingreso de pruebas trasladadas, lo que está proscrito en el sistema penal de tendencia acusatorio.

Por estas razones se confirmará frente a estos aspectos la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia

RESUELVE

Primero.- REVOCAR parcialmente el auto de 9 de mayo de 2019 mediante el cual la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia resolvió las solicitudes probatorias, para en su lugar decretar el testimonio de María Claudia Páez y la prueba documental consistente en el informe con resumen ejecutivo sobre las irregularidades en los contratos Nº380 a 386 de 2007 celebrados con ocasión de la urgencia manifiesta decretada en el departamento de Bolívar, el que será introducida por el investigador Rafael Castiblanco; de acuerdo con lo indicado en la parte motiva de esta decisión y confirma en todo lo demás. Contra esta decisión no proceden recursos.

Comuníquese y cúmplase, PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO EYDER PATIÑO CABRERA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16