Casación No. 49433 Álvaro Rodrigo Aristizábal Salazar y otros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente AP4795-2017 Radicación N° 49433 Acta 235 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO: Resuelve la Sala el recurso de reposición interpuesto por el defensor del procesado Álvaro Rodrigo Aristizábal Salazar contra el auto del pasado 10 de mayo del año en curso por medio del cual no accedió la Corte a declarar prescrita la acción.

ANTECEDENTES: 1. Por hechos ocurridos durante los años 2004 y 2005 en EMCALI, constitutivos del delito de peculado por apropiación en cuantía superior al equivalente a 200 salarios mínimos mensuales legales de entonces, fue acusado, entre otros, Álvaro Rodrigo Aristizábal Salazar como coautor, en resolución del 11 de mayo de 2009, la cual fue confirmada en segunda instancia el 31 de diciembre del mismo año. 2.

Se tramitó luego la etapa de la causa ante el Juez Quince Penal del Circuito de Depuración de Cali, quien el 19 de febrero de 2016 dictó sentencia para condenar a dicho acusado a la pena principal de 120 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso y multa por valor de $3.286’885.154,oo como coautor penalmente responsable del delito objeto de acusación. 3.

Contra la misma fue interpuesto el recurso de apelación, que el Tribunal Superior de Cali resolvió en fallo del 27 de junio de 2016, confirmando así la condena irrogada contra el encausado antes mencionado. En relación con dicha sentencia, la defensa interpuso y sustentó oportunamente el recurso de casación. 4. Ya el asunto en la Corte, el defensor de Álvaro Rodrigo Aristizábal Salazar solicitó se declarase extinguida la acción penal respecto del delito de peculado por apropiación imputado, debido a que, en términos generales, en su sentir transcurrió el término prescriptivo, pues, dice, siendo la condena impuesta en las instancias de 120 meses de prisión, el cómputo, de conformidad con el artículo 86 del Código Penal, se reduce a 60 meses y éste venció el 31 de diciembre de 2014. 5.

La Corte, sin embargo, en auto del pasado 10 de mayo no accedió a tal pedimento por considerar que, dado el lapso legal de prescripción señalado para el delito de peculado materia de juicio, aumentado en una tercera parte por tratarse su autor de un servidor público, esto es 13 años y 4 meses, no había transcurrido para que operase dicho fenómeno. 6.

Contra el anterior proveído el mismo sujeto procesal petente interpuso el recurso de reposición en procura de que sea revocado y en su lugar se declare la prescripción solicitada. Estima, en ese propósito y en cuanto resulta de trascendencia en el objetivo de decidir la impugnación, que el auto recurrido le da la razón cuando sostiene que el parámetro de tipicidad se fija en la sentencia de segunda instancia, lo que ocurre es que ese marco también se refiere a la pena típica, que resulta tan inamovible como la conducta misma.

Ciertamente, afirma, existe un vacío legislativo en cuanto no hay una norma que especifique cuál es el lapso prescriptivo durante el trámite de casación, pero tampoco hay precepto alguno que indique que esos términos incluyen investigación, juicio y casación. El recurso extraordinario comporta un trámite posterior a una sentencia de segunda instancia ejecutoriada tanto en su adecuación típica como en su sanción. De otro lado, apoyado en sentencia de la Corte del 19 de noviembre de 1971, sostiene el recurrente que las circunstancias agravantes no se predican de algún tipo especial, sino del básico, mas tal elemento de dosimetría fue desconocido en la decisión impugnada de modo que para el cálculo de prescripción se altera una adecuación típica en cuanto a la sanción, pero se mantiene la de la conducta fijada en la sentencia. Además, no obstante que el artículo 86 de la Ley 599 de 2000 señala un período prescriptivo que no puede exceder de 10 años, el proveído cuestionado lo fijó en 13 años y 4 meses, con lo cual se viola el límite de extinción por esa causa en la etapa del juicio.

La casación, dice el defensor, no hace parte del juicio, pues, en palabras de la Corte Constitucional, no permite una nueva aproximación al litigio o controversia de base, su carácter extraordinario no autoriza sino una valoración del fallo judicial a la luz de un conjunto cerrado de causales de procedencia, luego no es posible sostener que por no haberse interpuesto casación el juicio no culminó. La etapa de juzgamiento pertenece al debate de instancias, por manera que si la ley no determina un lapso de prescripción para ellas y otro diferente para la casación, no significa que al recurso se le defiera el tratamiento de juicio, por eso éste puede concluir con sentencia de segunda instancia, sin que haya impugnación extraordinaria, luego en esas condiciones la casación no hace parte el juicio.

Es más, dice el defensor, la relación jurídico procesal es diferente en casación, sus alcances y sujetos son igualmente diversos, allí se ataca al fallo y no al acusado, por eso en las etapas ordinarias del proceso se habla de acción mientras que en casación se trata una reacción porque la acusada es la sentencia, de ahí que los lapsos de prescripción de la acción penal no lo sean respecto de la reacción. Por tanto, la Corte debe llenar tal vacío e interpretarlo sin necesidad de esperar una norma expresa, máxime que, por razón de la jurisprudencia constitucional, se debe garantizar la impugnación contra toda sentencia de condena, lo que va a implicar una tercera instancia. Ahora, el artículo 86 del Código Penal prevé que en el juicio el término de prescripción no puede superar los 10 años, sin que se haga distinción alguna en relación con la calidad de servidor público que ostente el procesado.

Por eso, agrega, la interpretación que en dicho sentido hace la Sala al aumentar el lapso extintivo en consideración a tal condición carece de sistematicidad porque no es posible, de un lado, reconocer la reducción del término contenido en el artículo 83 ídem con base en el 86 y a la vez sostener, de otro, que aquél permanece inmutable, cuando lo cierto es que el máximo de 20 años previsto en el citado artículo 83 debe reducirse a la mitad.

A más de lo anterior la interpretación normativa de dicho precepto obliga a establecer si el período de prescripción se computa sobre el máximo de la pena fijado en la ley, o sobre la pena contenida en la sentencia condenatoria de segunda instancia, tasada de conformidad con la ley; esta, afirma, fue la razón que motivó la solicitud de extinción bajo el supuesto de reconocer como máximo de la pena fijada en la ley la mayor aplicable al caso en concreto a través de las sentencias de instancia. Desconocer la necesidad de interpretar esa norma respecto al término de prescripción en el trámite de casación, comporta una escogencia incompleta de los artículos para realizar tal hermenéutica.

De otra parte, añade el recurrente, la tesis jurisprudencial que aumenta el tiempo de prescripción por virtud de la calidad de servidor público, de ser admisible se circunscribe a las etapas ordinarias y en ningún caso al recurso extraordinario. El enfoque teleológico de tal criterio ha de ser más efectivo no en la dirección de aumentar los lapsos de prescripción, sino en obtener decisiones más cercanas a la ocurrencia de los hechos que se evitaría con la trashumancia judicial y el desperdicio de horas de estudio y conocimiento de los asuntos investigados.

Insiste por tanto el defensor en su pedido de que se declare prescrita la acción y que para ello se aplique la excepción de inconstitucionalidad, más aun cuando la sentencia C-792 de 2014, que precisa la naturaleza del recurso extraordinario, abre la posibilidad de que la Sala siente nueva jurisprudencia. Es que, cuando se yerra en los cálculos aritméticos; se ignora la fuerza vinculante de una sentencia en cuanto a la sanción ejecutoriada; se desconoce la naturaleza del recurso extraordinario; se violan los topes aritméticos de la prescripción durante el juicio y se equipara la casación con la etapa de juzgamiento, es notoria la infracción de los principios de tipicidad y favorabilidad amparados constitucionalmente en el artículo 29 de la Carta, por eso le resulta extraño que la Corte no lo haya advertido, máxime que dicha vulneración fue expuesta en la petición original.

Tal excepción, en torno al artículo 83 del Código Penal permite entender que la expresión “máximo de la pena fijado en la ley ”, se refiere a las etapas ordinarias de primera y segunda instancia pero no al trámite de casación puesto que en éste la cuantía punitiva cierta para determinar la prescripción es la contenida en la sentencia condenatoria ejecutoriada de segunda instancia. Advierte finalmente la inconsistencia que revela la numeración de los párrafos que constituyen la argumentación de la decisión impugnada, pues, sin saberse si el texto está completo o mutilado, se avanzó del numeral 2 al 7.

CONSIDERACIONES: 1. Más allá del entendimiento que el impugnante tenga de la alocución latina de lege ferenda, o de la errónea numeración de los párrafos en la decisión cuestionada, que ciertamente no inciden en el fondo de ésta, lo trascendente de su petición y ahora de su recurso se centra en la tesis según la cual el trámite del recurso de casación debe contar con un cómputo de prescripción propio, diferente al previsto expresamente en el ordenamiento, ora porque en ese sentido existe un vacío o porque el artículo 83 del Código Penal resulta inaplicable por inconstitucional.

Mas en esas condiciones planteada la inconformidad es patente su carencia de prosperidad, puesto que sus fundamentos no son legales sino apenas expresión de lo que se considera el deber ser o el deseo de que la prescripción se compute de conformidad con ese criterio, que desde luego no es el previsto en la ley, ni surge de su interpretación. 2.

Ciertamente y mientras no sea objeto del recurso, la tipicidad fijada en la sentencia de segunda instancia se constituye en principio en el parámetro en relación con el cual se contabiliza la prescripción, pero eso no significa que el término de dicho fenómeno sea el equivalente a la pena dosificada judicialmente, o a la mitad entratándose del juicio, por muy inamovible que en comienzo la entienda el recurrente, pues el precepto legal, artículo 83 de la Ley 599 de 2000, indica, sin la menor posibilidad de que su tenor literal sea interpretado de otra manera, que tal instituto se configura por el transcurso de “un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley” y no en uno igual a la pena contenida en la sentencia condenatoria de segunda instancia, fijada de conformidad con la ley, como inusitadamente lo pretende el defensor.

Que el parámetro de tipicidad sea el fijado en la sentencia de segunda instancia y que en principio, a no ser que sea objeto del recurso extraordinario y que por vía de éste se produzca una eventual modificación, la pena irrogada al acusado sea la señalada en aquella, no implica que la decisión se encuentre ejecutoriada, (quizá sea este el principal yerro en que incurre el recurrente), pues es apenas obvio que si es objeto del recurso extraordinario no ha adquirido firmeza, como que en términos del artículo 187 de la Ley 600 de 2000 “las providencias quedan ejecutoriadas… si no se han interpuesto los recursos legalmente procedentes”.

Por eso mismo, porque, contrario a lo aseverado por el impugnante, la sentencia de segunda instancia no se encuentra ejecutoriada si en su contra se ha interpuesto el recurso extraordinario, mal puede hacerse la tridivisión investigación, juzgamiento y casación que propone el abogado, para asignarle a cada una de dichas etapas su propio cómputo de prescripción, en contrariedad con la única lectura e interpretación posibles de los preceptos que regulan el fenómeno cuya aplicación se depreca. 3.

Como se dijo en el auto cuestionado, la ley 600 de 2000 prevé exclusivamente dos momentos en que es posible verificarse la prescripción, el primero en la investigación y el segundo en el juicio. Sin que exista controversia en torno al primero, la defensa entiende que el segundo concluye con la sentencia de segunda instancia por tratarse ésta de una decisión ejecutoriada, así se interponga en su contra la casación, que corresponde a un trámite extraordinario, aserto que sin lugar a dudas resulta equivocado porque evidentemente, si se ha propuesto casación contra el fallo del ad quem, éste no adquiere firmeza, no se halla ejecutoriado.

Si la casación, por su naturaleza y características corresponde o no a la etapa de juzgamiento constituye en este evento un debate intrascendente; sin duda no comporta un juicio en el sentido de que sea escenario de controversia de los hechos, las pruebas, la existencia del delito, la responsabilidad del acusado y demás aspectos propios de un juicio instancial, pero ciertamente su incidencia para efectos de prescripción no es esa.

El juicio, en el esquema procesal de la Ley 600 de 2000 inicia con la ejecutoria de la resolución de acusación y concluye con la sentencia debidamente ejecutoriada, entendiéndose que esto sucede cuando no se ha interpuesto el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, o el de casación contra el de segunda o cuando, interpuesto el extraordinario, éste se decide bien porque se inadmita ora porque se profiera fallo de fondo.

Luego, que pertenezca o no a esa fase no comporta incidencia alguna, que sea o no propiamente un juicio carece de interés para contabilizar la prescripción; la importancia de la casación en ese contexto es que, su interposición y trámite impiden la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia y de contera implica que el juicio aún no ha concluido, pues, se reitera, ello sólo sucede con la debida firmeza de la sentencia del ad quem.

En ese sentido, por tanto, no existe el vacío legislativo de que habla el recurrente. 4. Ahora, inconexa e incomprensiblemente, acude el impugnante a una jurisprudencia de la Sala acerca de que las circunstancias agravantes no se predican de los tipos especiales sino del básico, pero en manera alguna explica cuál sería su trascendencia en este asunto, donde se trata de un delito de peculado por apropiación en cuantía superior al equivalente a 200 salarios mínimos legales mensuales. 5.

Cierto es que el artículo 86 de la Ley 599 de 2000 señala un período prescriptivo en el juicio que no puede ser superior a 10 años; sin embargo, la Corte ha venido consolidando una línea jurisprudencial (Auto del 21 de octubre de 2013, Rad. No. 39611 y SP1735-14 Rad. No. 35113), según la cual una interpretación armónica de dicha norma con el 83 ídem permite concluir que el incremento derivado de la calidad de servidor público es igualmente aplicable a ese máximo, como lo es al mínimo, de ahí que si bien el precitado artículo 86 ha señalado que el tiempo de prescripción no puede ser inferior a cinco años, la Corte tiene bien definido, que en cuanto se trate de servidor público, ese lapso mínimo asciende a 6 años y 8 meses, de modo que a su turno el máximo no puede superar los 13 años 4 meses.

Sin duda el artículo 86 no hace referencia alguna a la condición del procesado en tanto servidor público, por eso la interpretación que se ha venido consolidando resulta sistémica en la medida en que involucra también al artículo 83, pues además a él hace expresa remisión aquél precepto. Dicha hermenéutica no se restringe a las instancias como lo entiende el recurrente, sino a los momentos en que de conformidad con la ley es posible considerar la prescripción: investigación y juicio, comprendido éste, como ya se anotó, desde la ejecutoria de la acusación hasta la ejecutoria de la sentencia, firmeza esta que se alcanza cuando contra la decisión de primera instancia no se interponga apelación, o contra la de segunda no se interponga casación, o cuando formulada ésta se decida por la Corte a través de auto inadmisorio de la demanda o fallo de fondo.

Las críticas que por demás postula el censor a ese criterio jurisprudencial no tienen la virtud de provocar un cambio en el mismo, mucho menos cuando aquél ha sido el resultado de la conjunción de dos normas que se relacionan de manera sistémica. 6. Por todo lo anterior, la insistencia de que se aplique la excepción de inconstitucionalidad deviene infundada porque, se reitera, no encuentra la Sala de qué manera el artículo 83 podría ser incompatible con la Constitución por no establecer un término propio para el trámite del recurso de casación, o como se vulneran los principios de tipicidad y favorabilidad, pues es patente que los argumentos que expone al efecto no lo son en relación con aquél precepto sino con las consideraciones que sustentaron la decisión que se cuestiona por vía del recurso de reposición. Mucho menos para entender que la expresión “máximo de la pena fijado en la ley ”, se refiere a las etapas ordinarias de primera y segunda instancia o que en casación el monto punitivo para determinar la prescripción es el contenido en la sentencia condenatoria ejecutoriada de segunda instancia, como que eso evidencia por demás, una confusión entre prescripción de la pena y de la acción, por cuanto la primera sí se computa a partir del tiempo de sanción indicado en el fallo ejecutoriado, según lo dispone el artículo 89 del Código Penal.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

No reponer en sentido alguno el auto del pasado 10 de mayo del año en curso, por medio del cual la Corte no accedió a declarar la prescripción de la acción. Contra esta determinación no proceden recursos. Cópiese, notifíquese y cúmplase, EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 15