Proceso No 22814 República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Acción de revisión No.54055 FRANCISCO DUQUE CHACÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP479-2019 Radicado N° 54055 Aprobado Acta No. 41. Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil diecinueve (2019). V I S T O S De conformidad con lo reglado en el artículo 223 de la Ley 600 de 2000, examina la Sala la demanda de revisión instaurada por el apoderado especial de FRANCISCO DUQUE CHACÓN, contra la sentencia proferida por el Juzgado 23 Penal del Circuito de Bogotá, el 4 de mayo de 2010, confirmada por el Tribunal Superior de esta ciudad, el 26 de junio de 2012, por cuyo medio se le condenó a la pena principal de 36 meses de prisión y multa por el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales, al hallarlo penalmente responsable de la conducta punible de cohecho por dar u ofrecer.

Si bien, fue presentada demanda de casación, esta se inadmitió en auto del 10 de octubre de 2012.

HECHOS Fueron consignados en el fallo de segundo grado, de la siguiente manera: “ Del contexto procesal se extrae que según informe N°. 232DAS D.G.O.S.I.E.S. A IIE 232 de fecha 16 de noviembre de 2004, dando a conocer que se evidenciaron algunas irregularidades detectadas por la Subdirección de Contrainteligencia del DAS respecto de posibles cambios y modificaciones en forma irregular de los registros contenidos en las distintas bases de información SIFDAS, función a cargo del ingeniero RAFAEL GARCÍA TORRES, se dio inicio a indagación preliminar adelantada por la Fiscalía 11 de la Unidad Nacional de Lavado de Activos, quien detectando posibles anomalías en las contrataciones celebradas entre la empresa MT BASE y el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, a través de resolución de 32 de junio de 2005, decidió compulsar copias ante la Unidad Nacional de Anticorrupción para que conociera de las mismas, correspondiendo a la Fiscalía 194 y posteriormente a la Fiscalía 14.

A dicha actuación se allegó entre varias pruebas, la declaración de Rafael Enrique García Torres ante la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra Lavado de Activos, quien afirmó que el representante legal de la empresa MTBASE, FRANCISCO DUQUE CHACÓN, acordó con el Director del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, señor JORGE NOGUERA COTES, celebrar un contrato con la empresa en cuantía de aproximadamente $3.000.000.000.oo, para entregar de allí la suma de $300.000.000.oo a favor del Director del DAS como producto de comisión equivalente al 10% del valor del contrato, dineros que serían entregados a través del ingeniero RAFAEL GARCÍA TORRES, Jefe de la Unidad de Informática del DAS.

La empresa MTBASE y el DAS celebraron el contrato N° 047 de diciembre 29 de 2003 por un valor de $3.074.851.240.oo, observándose que luego del primer pago, el representante legal de la empresa MTBASE, FRANCISO DUQUE CHACÓN, giró cheques y consignó dineros provenientes de su empresa a varias personas amigas de RAFAEL GARCÍA TORRES, sumas que fueron posteriormente retiradas por GARCÍA TORRES para entregarlas, según su dicho, al Director del DAS JORGE NOGUERA COTES.

Algunas de las sumas consignadas a través de terceras personas que resultaron ser amigas o familiares de LILIANA DE JESÚS DEL CASTILLO OSPINO, esposa de RAFAEL GARCÍA TORRES, provenían del contrato de prestación de servicios suscrito por el señor FELIX HUMBERTO VARGAS HERNÁNDEZ con la sociedad IMPSAT S.A. por valor de $96.960.773, empresa que celebró el contrato N° 068 de diciembre 29 de 2003 con el DAS para prestar sus servicios de comunicación en cuarenta canales con ocasión del proceso de contratación directa N° 047 de 2003.

Se afirmó que en el contrato de IMPSAT con el señor Vargas Hernández tuvo ingerencia (sic) el señor DUQUE CHACÓN no solo en su celebración sino en el cobro de los cheques pagados a este por IMPSAT.” LA DEMANDA El demandante invoca la causal consagrada en el numeral 2º del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, esto es, bajo la consideración de que previo a la ejecutoria del fallo condenatorio operó el fenómeno jurídico de la prescripción. En orden a desarrollar su pretensión, luego de detallar lo ocurrido, el decurso procesal y la tipificación del delito atribuido al condenado, que contempla en el artículo 407 de la Ley 906 de 2004, pena de 3 a 6 años de prisión, su apoderado advierte que, acorde con lo establecido en el artículo 82, numeral 4° del C.P., la prescripción extingue la acción penal.

En este caso, agrega, en seguimiento del art. 86 ibídem, el término ordinario de prescripción –máximo de pena fijado en la ley- se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación y comienza a contarse por la mitad, sin que sea inferior a 5 años. De esta manera, prosigue, si la pena máxima para el delito de cohecho por dar u ofrecer, ascendía a 6 años, su mitad se eleva a tres años, de lo cual se sigue que en la fase del juicio la prescripción opera en 5 años.

Así las cosas, razona, dado que la ejecutoria de la resolución de acusación se produjo el 19 de septiembre de 2007, solo podía adelantarse válidamente la actuación hasta el 20 de septiembre de 2012. Sin embargo, anota, apenas el 10 de octubre de 2012, la Corte emitió el auto de inadmisión de la demanda de casación, esto es, cuando ya había prescrito la acción. A renglón seguido, pasa a explicar por qué, en su criterio, la resolución de acusación cobró ejecutoria el 19 de septiembre de 2007.

Dice, sobre el particular, que, si bien, la defensa interpuso el recurso de reposición y subsidiariamente el de apelación, contra la resolución de acusación expedida el 27 de agosto de 2007, la impugnación fue declarada desierta porque no se sustentó oportunamente. Entonces, como quiera que el artículo 190 de la Ley 600 de 2000, prevé que “ la providencia que decide la reposición no es susceptible de recurso alguno ”, debe concluirse que la decisión tomada por la Fiscalía el 19 de septiembre de 2007, en la cual se declaró desierto el recurso de reposición -notificada al defensor el mismo día-, determinó en esa fecha la ejecutoria de la resolución de acusación. Por ello, acota, aunque la defensa presentó recurso de reposición contra la declaratoria de desierto, y el 9 de noviembre siguiente se resolvió el mismo con la decisión de no reponer, ello opera ilegal, pues, no era impugnable dicha decisión de declaratoria de desierto del recurso de reposición. Aclara que el inciso primero del artículo 194 de la Ley 600 de 2000 –que permite el recurso de reposición cuando se declara desierto el de apelación-, no puede aplicarse al caso examinado, porque este se refiere solo a los asuntos en los que se interpone como único el recurso de apelación. Tampoco aplica lo consignado en el inciso segundo del artículo 194 en cita, añade, en tanto, remite a la hipótesis en la que efectivamente el recurso de reposición es oportunamente sustentado y resuelto de manera desfavorable.

Como quiera que, dice el accionante, los términos en su contabilización se rigen por la ley y no por constancias secretariales o trámites errados, sigue vigente la ejecutoria propuesta, independientemente de que se impulsara el irregular recurso de reposición presentado contra la declaratoria de desierto. Cita jurisprudencia de la Corte, por entenderla adecuada para el caso aquí discutido, y concluye pidiendo que se admita la demanda.

Anexa, además del correspondiente poder especial para actuar en esta sede, copias del trámite adelantado con posterioridad a la emisión de la resolución de acusación, que también allega, junto con copias de los fallos de ambas instancias ordinarias y el auto a través del cual la Corte inadmitió la demanda de casación. CONSIDERACIONES DE LA SALA Dado que la acción de revisión, como mecanismo excepcional y extraordinario, busca derrumbar la intangibilidad de la cosa juzgada, para su postulación es necesario cumplir con estrictos requisitos, en ausencia de los cuales surge indefectible la inadmisión de la demanda.

Por regla general, conforme lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley 600 de 2000, la acción de revisión procede contra sentencias condenatorias ejecutoriadas. Plena legitimidad, entonces, tiene el demandante para incoar la acción en contra de los fallos de primera y segunda instancias que condenaron a su representado judicial a título de autor del delito de cohecho por dar u ofrecer, dado que dichas sentencias se encuentran ejecutoriadas, acorde con la inadmisión de la demanda de casación. Es claro, igualmente, que el libelista se halla habilitado para actuar en sede de revisión –artículo 221 de la Ley 600 de 2000-, como quiera que el condenado le confirió expreso poder para el efecto, también inserto como anexo de la demanda.

Empero, carece de razón el accionante en su postulación, y ello por sí mismo obliga la inadmisión de la demanda, como quiera que la determinación de prescripción no se ofrece objetiva, fruto de la simple constatación de normas y actos procesales, sino producto de la muy particular interpretación que de las primeras hace el defensor especial del condenado.

En este sentido, es necesario precisar que por virtud del carácter de cosa juzgada inserto en la sentencia ejecutoriada que condenó a FRANCISCO DUQUE CHACÓN, la posibilidad de remover sus efectos no puede surgir subjetiva, ni producto apenas de ejercicios intelectivos particulares, sino consecuencia de que se demuestre evidente e incontrastable que, en efecto, la acción penal no podía adelantarse.

En este sentido, de entrada la tesis que gobierna la pretensión del demandante se aprecia sesgada en lo que compete a los hechos y la interpretación de las normas que los regulan, pues, parte de una premisa mayor errada. En efecto, de ninguna manera es posible establecer como hito básico de la contabilización de términos de prescripción en el juicio, la fecha en la cual se declaró desierto el recurso de reposición, y en subsidio apelación, presentado contra la resolución de acusación, esto es, el 19 de septiembre de 2007, por la sencilla razón que en este caso dicha decisión no generó la ejecutoria del llamado a juicio.

No se discute que en contra del auto que declaró desierta la impugnación mixta, interpuso recurso de reposición la defensa y el mismo fue desatado después, en decisión del 9 de noviembre de 2007, que decidió no reponer lo resuelto el 19 de septiembre anterior. Dice el demandante que esta última actuación, recurso de reposición contra la declaratoria de desierto y consecuente respuesta, es ilegal, dado que el artículo 190 de la Ley 6000 de 2000 “advierte que la providencia que decide la reposición no es susceptible de recurso alguno”.

Y sí, efectivamente ello se contempla en la norma. Sucede, no obstante, que la resolución del 19 de septiembre de 2007, de ningún manera puede asimilarse a “ la providencia que decide la reposición ”, precisamente porque a través de la misma lo que se resuelve es no decidir la reposición, vale decir, que no se pronunciará de fondo la Fiscalía respecto del recurso, porque este no fue sustentado.

En otras palabras, si la Fiscalía declara desierto el recurso de reposición por falta de sustentación, ello implica algo bien diferente a decidir, por elemental sustracción de materia. Y es natural que el legislador establezca la negativa en cuestión, cuando existe decisión, pues, resulta obvio que el debate no puede prolongarse indefinidamente a través del expediente de impugnar continuamente lo resuelto, que gira sobre su propio eje por tratarse del mismo tema.

Ello no sucede, cabe advertir, cuando en lugar de decidirse de fondo el recurso, este es declarado desierto, dado que aquí no se trata de discutir ad infinitum lo mismo, sino de impedir que la impugnación conduzca a la decisión, vale decir, de limitar este derecho a través de la manifestación de desierto. En razón al efecto de dicha declaratoria, desde luego que es factible controvertirla.

No, se repite, para que exista un pronunciamiento similar o en aras de seguir discutiendo lo resuelto –que es el factor por el cual se gobierna la prohibición del artículo 190- sino en aras de permitir discutir los motivos que llevaron a impedir la materialización de la impugnación. Ahora, si se tiene claro que lo controvertido no es una decisión de fondo, sino el auto que declara desierto el recurso, ostensible se advierte que este cabe dentro de lo que disciplina el artículo 189 de la Ley 600 de 2000, en cuanto, define que la reposición procede contra “las providencias de sustanciación que deban notificarse, contra las interlocutorias de única o primera instancia…. ”.

Por extensión, entonces, de lo que contempla el artículo 176 ibídem, que rotula auto de sustentación notificable el que declara desierto el recurso de apelación, similar pronunciamiento ha de hacerse en lo que toca con la declaratoria de desierto del recurso de reposición, esto es, se trata de un sustanciatorio “que debe notificarse ”; ello conduce a concluir que, expresamente, en su contra se permite el recurso de reposición. No sería lógico, de otro lado, que se permita la reposición para la declaratoria de desierto del recurso de apelación, solo cuando este opera único, y no en los casos en que se presenta subsidiario a la reposición, incluso negándose para esta en todos los eventos.

Así las cosas, concluye la Sala, dado que la prohibición de interponer el recurso de reposición, como ya se vio, solo se presenta en los eventos en los que el mismo recurso fue efectivamente resuelto; y visto que existe norma que expresamente permite acudir al mecanismo cuando se declara desierto, lo adecuado es facultar la controversia acerca de este específico tópico, para que no se limiten los derechos del recurrente.

Es ello, cabe señalar, lo que dentro del trámite aquí examinado realizó la Fiscalía, razón por la cual, como lo señaló la Corte en el auto que inadmitió la demanda de casación, la ejecutoria de la resolución de acusación ha de entenderse cubierta a partir del momento en que se expidió la decisión del 9 de noviembre de 2007, que no repuso la declaratoria de desierto del recurso de reposición interpuesto contra la calificación del mérito del sumario.

Aquí, la Corte debe glosar la cita efectuada por el demandante, de un apartado de decisión de tutela expedida por esta Corporación, dado que allí de ninguna manera se hace algún tipo de precisión en torno de lo que ahora se discute y, cuando más, en lo transcrito apenas se describe el trámite que adelantó la defensa para controvertir la resolución de acusación, al punto de señalar que a pesar de tener la posibilidad de interponer recurso de queja, frente a la negativa de acceder a la apelación, se limitó “a formular recurso de reposición que el 9 de noviembre siguiente fue declarado infundado”.

En consideración a lo expuesto, debe concluirse que el proceso sí fue culminado antes de que se cubriera el término de prescripción, bajo el entendido que la ejecutoria de la resolución de acusación se dio el 9 de noviembre de 2007 y la decisión que determinó la cosa juzgada -inadmisión de la demanda de casación-, se expidió el 10 de octubre de 2012, vale decir, un mes antes de que el fenómeno extintivo fuese materializado.

Lo anotado es razón suficiente para rechazar la demanda, a tono con lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 223 de la Ley 600 de 2000. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE Rechazar la demanda de revisión presentada a nombre del condenado FRANCISCO DUQUE CHACÓN. Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado PEDRO ENRIQUE AGUILAR LEÓN Conjuez JAVIER ENRIQUE BARRERO BUITRAGO Conjuez EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ALBERTO SUÁREZ SÁNCHEZ Conjuez Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 2 del auto expedido por la Corte el 10 de octubre de 2012 � Radicado 42389, del 28 de mayo de 2009 15