Proceso Casación 48130 DSMC FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

AP4763-2016 Radicado No. 48130 Aprobado Acta No. 274 Bogotá D.C., agosto treinta y uno (31) de dos mil dieciséis (2016). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del acusado adolescente DSMC, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Ibagué el 25 de febrero pasado, a través de la cual modificó la dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes de la misma ciudad, que al condenar al procesado como autor del delito de acceso carnal violento agravado, le impuso como sanción la vinculación en medio semi-cerrado en la modalidad externado por un término de 18 meses.

ANTECEDENTES FÁCTICOS Fueron consignados en la sentencia así: «Tuvieron lugar el 9 de octubre de 2014 cuando el señor VHBO denunció al adolescente D.S.B.C [de 17 años de edad] por acceder carnalmente a su hija J.T.B.Q de 11 años de edad. Manifiesta que aproximadamente a las 07:15 de la noche, su hija salió con la prima Karen en dirección a la casa de su tía Yaneth –madre de Karen-; 15 minutos después llamó a su cuñada Yaheth para verificar que su hija hubiera llegado y aquella le comunicó y le aseguró que no la había visto, que el adolescente D.S.M.C la llevó en su moto al barrio Ricaurte de esta ciudad [Ibagué].

En vista de lo anterior, Yaneth llamó por teléfono a D.S.M.C, quien al preguntarle por su sobrina le manifestó que no podía hablar. Agrega el padre que a las 8:15 p.m su hija llegó a la casa con su ropa llena de pasto y notoriamente nerviosa y aseguró que el acusado la accedió en una zona boscosa por lo lados de Boquerón, afirmación ante la cual [el padre de J.T.B.Q] fue a buscarlo y al verlo DSMC salió corriendo y le gritó que no tenía la culpa de que su hija fuera una vagabunda».

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Por los hechos antes referenciados en audiencia de 27 de noviembre de 2014, la Fiscalía General de la Nación le formuló imputación al entonces adolescente DSMC como autor del delito de acceso carnal violento agravado, la cual fue rechazada por éste. En atención a la solicitud de la Fiscalía, en la misma fecha se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en internamiento preventivo por el término de 4 meses. 2.

El escrito de acusación se presentó el 24 de diciembre siguiente, la cual se formuló ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes de la ciudad de Ibagué. 3. En audiencia preparatoria, el procesado aceptó el cargo de acceso carnal violento agravado, motivo por el que el juez de conocimiento el 20 de abril de 2015 lo declaró responsable del delito de acceso carnal violento agravado, imponiéndole la medida pedagógica de vinculación a programa semicerrado durante 18 meses, debiendo concurrir todos los días de lunes a viernes, cuatro horas diarias, al Instituto FEI.

Como consecuencia de esta última determinación el joven fue dejado en libertad. 4. Contra el fallo de primer grado se alzó en apelación el representante de víctimas, manifestando su inconformidad con la sanción irrogada, motivo por el que conocido el asunto por el Tribunal Superior de Ibagué, el 25 de febrero de 2016 se profirió sentencia en la que se revocó parcialmente la de primera, para irrogar como sanción pedagógica, la privación de la libertad en centro de atención especializado por el término de 3 años. 5.

La anterior decisión fue recurrida en casación por el defensor del joven DSMC, motivo por el que procede la Sala a calificar la demanda. LA DEMANDA Luego de resumir la actuación e indicar los fines perseguidos con el recurso extraordinario, el defensor del joven MC, aduciendo la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, postula como cargo contra el fallo de segunda instancia la aplicación indebida de los artículos 29 de la Constitución Política, 4 y 6 del Código Penal, 6, 10, 27 y 351 del Código de Procedimiento Penal, 140, 178, 179 y 187 del Código de Infancia y Adolescencia y 17 de las Reglas de Beijing.

Resalta el hecho de que el adolescente infractor aceptó su responsabilidad en el delito que cometió contra la integridad sexual de la menor J.T.B.Q., motivo por el que algún beneficio debe verse reflejado como lo prevé el artículo 351 de la Ley 906 de 2004. Se agrega en el libelo que el juez de primer grado impuso el mínimo de sanción prevista en la ley, teniendo en cuenta la aceptación de cargos del joven procesado, y la respuesta favorable de éste y su familia al tratamiento especializado, lo cual es indicativo de que debe aplicarse el citado artículo.

En criterio del censor el Tribunal agravó la situación jurídica de DMC con desconocimiento del principio de favorabilidad y por la « indebida aplicación » de los artículos 351 y 178 del Código de Infancia y Adolescencia. De igual forma predica ignoradas las Reglas de Beijing que propenden por la proporcionalidad de las sanciones, de acuerdo con la gravedad del daño, pero a su vez en consideración a las necesidades del menor infractor.

En tal medida, el censor solicita que se case la sentencia del Tribunal para que en su lugar quede vigente el fallo de primer grado. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Acudir a la sede casacional exige del demandante acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, lo cual le impone contar con interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y demostrar que es necesario el fallo de la Corte para cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004 para la mencionada impugnación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia[footnoteRef:1]. [1: Auto del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322, entre otros.] Además, se tiene que de acuerdo con la preceptiva del artículo 184 de la citada normatividad, no será admitido el libelo cuando el demandante carezca de interés, no señale la causal, no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación, o cuando se advierta que no es necesario el fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso.

Una vez clarificado lo anterior, se abordarán las censuras postuladas por el impugnante. 2. Sea oportuno reiterar el criterio sentado por la Corporación[footnoteRef:2] en torno a cuáles son los presupuestos de lógica y debida fundamentación que deben tenerse en cuenta para postular la violación directa de la ley sustancial, que es el reparo que postula el aquí demandante.

Veamos: [2: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de 2 de marzo de 2005, radicación 19627 y de 3 de agosto de 2005, radicación 19643, entre otras.] Afirmar y probar que el juzgador de segunda instancia ha incurrido en error ya sea, (i) por falta de aplicación o exclusión evidente, que se presenta cuando el funcionario judicial yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama, valga decir, ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta habiendo incurrido en equivocación sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio;

(ii) por aplicación indebida que se origina cuando el juzgador desatina al calificar jurídicamente los hechos o habiendo acertado en su adecuación, se equivoca al elegir la norma correspondiente; y, (iii) por interpretación errónea, que ocurre cuando el juez selecciona adecuadamente la norma que corresponde al caso sometido a su consideración, pero se confunde al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene o le asigna efectos contrarios a su real contenido.

Como se observa la violación directa de la norma sustancial es un error en la aplicación del derecho que implica establecer cuál es el contenido de la norma en cuanto a su alcance, lo cual requiere de quien lo demanda la manifestación expresa de qué preceptos o principios interpretativos fueron trasgredidos por el fallador de segundo grado.

De tal manera, alegar la violación directa de la ley sustancial por errores del sentenciador en la aplicación o interpretación de la ley, implica del censor abstenerse de reprochar la prueba, pues debe aceptar la apreciación que de ella hizo el fallador y conformarse de manera absoluta con la declaración de los hechos contenida en la sentencia. 3.

Para el presente asunto la inconformidad planteada se reputa de la sanción impuesta, consistente en la privación de la libertad en centro especializado; sin embargo, pese a que se alega la aplicación indebida de una serie de preceptos, el censor ningún error acredita frente al motivo que llevó al Tribunal a irrogar dicha sanción luego de concluir, en forma acertada, que la aplicación del artículo 187 del Código de Infancia y Adolescencia, dada la pena indicada para el delito por el que fue condenado el adolescente infractor, su edad y la naturaleza de la conducta, determinaba como consecuencia punitiva la privación de su libertad.

Tampoco demuestra el demandante que el ad quem se equivocara al seleccionar el inciso segundo de la norma en cuestión, según la cual cuando se trate de delitos de secuestro, homicidio doloso, extorsión en todas sus formas y delitos agravados contra la libertad, integridad y formación sexual, la sanción aplicable es la privación de la libertad por un término que puede ir de los 2 a los 8 años, puesto que en su argumentación ni siquiera hace alusión al sustento de la decisión del Tribunal, mucho menos las razones por las que su selección comporta la violación directa de la norma sustancial.

En su lugar, demanda la aplicación del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, sin explicar por qué motivo tal norma puede regular un caso de responsabilidad penal para adolescentes; además, pasa por alto que la aceptación de cargos la regula de manera específica el Código de Infancia en su artículo 179, como una circunstancia a tener en cuenta al momento de individualizar el monto de sanción que corresponda, es decir, al allanamiento a cargos la Ley 1098 de 2006 le otorga un alcance sustancialmente distinto al establecido por el procedimiento penal para adultos, justamente porque las sanciones en el primero de los estatutos en mención contienen una tratamiento punitivo mucho más benigno y encaminado a la protección del menor infractor, sometiéndolo a medidas más pedagógicas que sancionatorias.

No observa la Sala un desatino en la aplicación de la norma llamada a definir la pena a la que se hacía merecedor el adolescente procesado, como tampoco en su cálculo, puesto que el fallador de segundo grado tuvo en cuenta su aceptación de responsabilidad como criterio para establecer la duración de la sanción, en tanto que habiendo podido imponer el máximo que era de 8 años, impuso 3 años, esto es, un año más del mínimo posible (2 años), el cual se justifica dada la gravedad del delito de acceso carnal violento agravado cometido contra una niña de 11 años de edad.

De lo anterior emerge claro que el Tribunal aplicó criterios de proporcionalidad y razonabilidad en el cálculo de la sanción de acuerdo con el artículo 179 de la Ley 1098 de 2006, cuya indebida aplicación aunque se pone de presente en el libelo, no se indica el sustento de tal afirmación, tal como lo exigen los principios de crítica vinculante y sustentación suficiente, adicional a que la Corte tampoco lo advierte.

En efecto, en tratándose de delitos cometidos por adolescentes el sistema de responsabilidad que los regula establece varios tipos de sanción según la conducta que se trate y la edad del infractor, es decir, ese régimen punitivo también prevé como uno de sus criterios orientadores el principio de legalidad de las penas que debe ser respetado por el sentenciador, aplicando la sanción que la ley indique para cada comportamiento.

Al respecto es oportuno citar reciente decisión de la Sala en la que destacó la incorrecta orden de un juez, al aplicar una pena diferente a la indicada para el delito cometido por el joven infractor, veamos: «(…) el juzgador no puede abrogarse la facultad de imponer una sanción diversa a la definida legalmente para cada caso, dado que ello no solo contraería una clara suplantación del legislador lesiva de la cláusula de reserva legal, imposible en un Estado democrático de derecho, sino la flagrante trasgresión de la garantía mínima de legalidad, consagrada a favor de todo sujeto pasivo de la acción penal.

Al respecto, como bien lo destacó la delegada de la Fiscalía, la Corte, en pretérita oportunidad sostuvo (CSJ SP, 22 may. 2013, rad. 35.431): 2. De conformidad con lo establecido en el artículo 152 de la Ley 1098 de 2006, en el cual se reitera el principio de legalidad consagrado en general para toda clase de actuaciones judiciales y administrativas en el artículo 29 de la Constitución Política, “ningún adolescente podrá ser investigado acusado, ni juzgado por acto u omisión, al momento de la comisión del delito que no esté previamente definido en la ley penal vigente, de manera expresa e inequívoca.

El adolescente declarado responsable por la autoridad judicial de la comisión de un delito sólo podrá ser sancionado con la imposición de las medidas definidas en la presente ley”. Si en virtud de dicho mandato sólo pueden imponerse al menor las sanciones definidas en la ley, es evidente que la privación de la libertad en centro de atención especializado procede exclusivamente en los eventos señalados en el artículo 187 de la Ley 1098 de 2006, es decir, cuando el delito por el cual se ha declarado su responsabilidad penal tenga prevista pena mínima de 6 o más años de prisión y el adolescente sea mayor de 16 años y menor de 18 años de edad; o cuando, siendo mayor de 14 años y menor de 18, se le haya declarado responsable de homicidio doloso, secuestro, extorsión en todas sus formas y delitos agravados contra la libertad, integridad y formación sexual.

En tales casos, en consecuencia, no es discrecional del juzgador imponer una cualquiera de las sanciones relacionadas en el artículo 177 de la Ley citada, como pareció sugerirlo el Tribunal Superior de (…) al calificar de “excesiva e innecesaria” la sanción de privación de la libertad impuesta por el a quo a (….), respecto de un cargo de hurto calificado y agravado penalizado legalmente en su extremo mínimo con 6 años de prisión. No había lugar en el presente caso, por consiguiente, a aplicar una sanción distinta a la impuesta por el a quo.

Esta era la que correspondía de acuerdo con la ley y elegir una distinta habría comportado la transgresión del principio de legalidad. En efecto, no porque el juez de conocimiento tenga la firme convicción que la pena sirve de instrumento para alcanzar la justicia material y la protección de los derechos de la víctima de un delito o, porque, conservando la filosofía que inspira el sistema de responsabilidad penal juvenil, opine que es indispensable que el menor infractor sea beneficiario del proceso de resocialización pedagógico que el cumplimiento de la sanción –privativa o no de la libertad- le pudiera irrogar, puede crear nuevas condiciones punitivas inexistentes para la fecha del injusto, por más que ellas se afiancen en un motivo, incluso, plausible, como el mencionado».

(CSJ SP, 9 mar.2016 rad. 46614) En síntesis, la demanda de casación presentada por la defensa adolece de los presupuestos argumentativos para su admisión, adicional a que de la inconformidad que plantea, no se evidencia la trasgresión a los principios y normas que enuncia, motivo por el que será inadmitida. 3. Por lo demás, no observa la Corte que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se hubieran trasgredido derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo en orden a decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. 4.

En caso de que se acuda al mecanismo de insistencia, deberán seguirse los parámetros fijados por esta corporación (CSJ, A.P 12 Dic. 2005, Rad. 24.322). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado DSMC. Contra esta decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase, GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISO ACUÑA VIZCAYA JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2