HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente AP4760-2024 Número Interno 64903 Acta Nº 193 Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). I. ASUNTO La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por el acusado Luis Amín Mosquera Moreno contra la providencia proferida el 11 de septiembre de 2023 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla que reconoció como víctima al Banco Davivienda.

II.

HECHOS Conforme a la acusación, se pueden extraer los siguientes hechos jurídicamente relevantes: Al doctor Luis Amín Mosquera Moreno, en su condición de Fiscal Quinto Especializado de Barranquilla, se le censura la emisión de la Resolución del 22 de mayo de 2019 mediante C.U.I. 08001600125720190387802 Número Interno 64903 Segunda instancia Luis Amín Mosquera Moreno. 2 la cual dispuso, en una actuación penal seguida al amparo de la Ley 600 de 2000, la prohibición de enajenar el inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 040- 236499.

Para la materialización de lo decidido, el acusado libró el oficio de 23 de mayo de 2019 con destino al Registrador de Instrumentos Públicos de la ciudad de Barranquilla, lo que dio lugar a la inscripción de la prohibición de enajenar en la anotación número 15 del folio de matrícula inmobiliaria No 040-236499. En la acusación se señala que la Resolución del 22 de mayo de 2019 se profirió “… sin haber desplegado labor investigativa alguna que confirmaran la materialidad de las presuntas conductas punibles denunciadas, y sin identificar e individualizar a los presuntos responsables”.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. El 13 de mayo de 2022, ante el Juzgado 16 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla, la Fiscalía le formuló imputación a Luis Amín Mosquera Moreno por el delito de prevaricato por acción (artículos 404 y 414 del Código Penal). 2. Presentado el escrito de acusación, el asunto correspondió a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla.

La audiencia de acusación se inició el 16 de febrero de 2023. C.U.I. 08001600125720190387802 Número Interno 64903 Segunda instancia Luis Amín Mosquera Moreno. 3 3. En la sesión del 11 de septiembre del 2023 se dispuso reconocer como víctima al Banco Davivienda. 4. En contra de esa determinación, el procesado interpuso y sustentó el recurso de apelación. Una vez sustentado ese medio de impugnación y surtido el traslado a los no recurrentes, fue concedido en el efecto suspensivo ante esta Corporación. IV.

LA DECISIÓN IMPUGNADA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla tomó en cuenta el artículo 132 de la Ley 906 de 2004, citó las sentencias C-516 de 2007 y C-651 de 2011 y precisó que en el reconocimiento de víctimas “el daño debe acreditarse en forma sumaria teniendo como características esenciales que sea real, concreto y especifico”.

A partir de esos criterios, el Tribunal concluyó que, en el caso concreto, “a) existe la decisión y oficio mediante el cual el acusado en calidad de fiscal, saca del comercio jurídico el inmueble cuya matrícula es 040-236499, b) Banco Davivienda S.A, tenía un interés en adquirir el mentado bien mediante la figura de dación en pago y c) denuncia los hechos de interés del proceso y anexa evidencias lo que hace inferir el interés en el inmueble de marras y la frustración para su obtención y mitigar probablemente la deuda que tenía el cliente que guarda relación con este bien”.

C.U.I. 08001600125720190387802 Número Interno 64903 Segunda instancia Luis Amín Mosquera Moreno. 4 En consecuencia, accedió a la postulación y reconoció a Davivienda como víctima y a la apoderada como su representante judicial. V. IMPUGNACIÓN El procesado, en ejercicio del derecho de defensa material, considera que el Banco Davivienda no sufrió ningún daño y que la providencia impugnada se incurrió en “un error inducido”.

Alega que el folio de matrícula inmobiliaria citado en la acusación “proviene de una falsa tradición”, en razón a que el bien era inicialmente un predio baldío. Precisa que el folio de matrícula inmobiliaria 040- 236499 fue cerrado como consecuencia de un englobe concretado el 28 de julio de 2010 y que, por tanto, el oficio del año 2018 que se envió a la Oficina de Registro no podía generar ningún efecto frente a los intereses patrimoniales de Davivienda.

Expone que los grupos empresariales propietarios de los bienes “englobaron el lote y nunca hicieron dación en pago a favor del Banco Davivienda”. Al respecto, indaga acerca de cómo era posible una dación en pago sobre un folio de matrícula inmobiliaria que se encontraba cerrado. C.U.I. 08001600125720190387802 Número Interno 64903 Segunda instancia Luis Amín Mosquera Moreno. 5 Además, señala que la hipoteca que pesaba sobre el bien fue levantada por el propio Banco Davivienda y que no existe prueba alguna de la supuesta dación en pago de la que se iba a beneficiar la institución financiera.

Argumenta que, a través de una actuación administrativa adelantada por la Oficina de Registro de Instrumento Públicos, se revocaron las matrículas inmobiliarias. Que en el año 2009 se trasladó la garantía real a favor de Davivienda, por lo que quedó registrada en el bien que surgió del englobe y que “en las otras matrículas se levantaron las hipotecas”.

Recalca que frente al banco no hay perjuicios y que su actuación terminó protegiendo los intereses de la institución financiera. Insiste que existió una inducción en error y que eso conlleva una falencia en la decisión judicial. Allega diversos documentos para soportar sus afirmaciones y establecer la situación jurídica del inmueble, solicita que se revoque la providencia impugnada y que se inadmita al Banco Davivienda como víctima.

El defensor del acusado coadyuva lo propuesto por su defendido en el recurso de apelación y señala que lo alegado por éste es suficiente para desvirtuar los planteamientos de la representación de víctimas. Destaca que para clarificar lo discutido se requiere un estudio de títulos y un análisis de las escrituras públicas. C.U.I. 08001600125720190387802 Número Interno 64903 Segunda instancia Luis Amín Mosquera Moreno. 6 Precisa que la denuncia no es prueba y que lo único que contiene son unos hechos que se ponen en conocimiento de las autoridades para su investigación. Subraya que, al valorar la documentación allegada por el acusado y el apoderado de Davivienda, se concluirá que no existe perjuicio en contra de la entidad financiera y que se debe revocar la providencia impugnada al no estar acreditado el daño. VI.

INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES 1. El delegado de la Fiscalía General de la Nación postula que se debe confirmar la providencia impugnada en razón a que se demostró i) el daño generado con la prohibición de enajenación del bien y ii) que para el momento de la conducta el folio de matrícula no estaba cerrado. 2. La Procuradora Judicial considera que se encuentra acreditado que Davivienda puede concurrir como víctima, por lo que solicita confirmar la providencia impugnada. 3.

El apoderado de Davivienda solicita que no se acceda a la revocatoria de la providencia impugnada, precisa que no es cierto que el banco haya tratado de inducir en error y señala que lo propuesto por el apelante es una hábil C.U.I. 08001600125720190387802 Número Interno 64903 Segunda instancia Luis Amín Mosquera Moreno. 7 argumentación en la que se omiten fechas que resultan determinantes para resolver el asunto.

Expone que la denuncia se presentó el 1 de agosto de 2019 y que a la misma se allegó la copia del certificado de matrícula inmobiliaria de 19 de septiembre del mismo año, con lo que demuestra que el folio de identificación del bien, en ese momento, estaba abierto. Detalla que en la anotación número 13 se constituyó la garantía a favor de Davivienda y que, a partir del 23 de septiembre de 2008, el banco quedó como titular de derecho real de hipoteca.

Reconoce que en la anotación número 14, inscrita el 29 de julio de 2010, se registró el englobe del bien, pero que esa circunstancia i) no afecta la hipoteca y ii) no conduce al cierre del folio de matrícula inmobiliaria. Destaca que en la anotación 15 de 4 de junio de 2019, se registró la prohibición de enajenar, la que, en su concepto, afectó el derecho real de hipoteca del que era titular la entidad financiera.

C.U.I. 08001600125720190387802 Número Interno 64903 Segunda instancia Luis Amín Mosquera Moreno. 8 Alega que en la anotación 16 de 6 de agosto de 2019, a raíz de la denuncia interpuesta por el banco y de las decisiones de la Fiscalía, fue que se generó el cierre del folio de matrícula inmobiliaria. Indica que i) la prohibición de enajenar el inmueble se emitió en un proceso penal en el que nada tenía que ver el banco, ii) el ofrecimiento del bien en dación en pago se frustró por esa limitación a la propiedad y, por tanto, la entidad financiera acreditó, sumariamente, la afectación a sus derechos.

En consecuencia, allega documentación relacionada con la situación jurídica del inmueble y pide confirmar la providencia impugnada. VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 235 de la Constitución Política, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la providencia proferida en primera instancia por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla.

En consecuencia, atendiendo al principio de limitación, se procederá a resolver el recurso de apelación conforme a C.U.I. 08001600125720190387802 Número Interno 64903 Segunda instancia Luis Amín Mosquera Moreno. 9 los planteamientos expresados por el recurrente, así como las temáticas inescindiblemente vinculadas a ellos. En las anotadas condiciones, la Sala centrará su análisis en i) el reconocimiento de víctimas en el proceso penal y ii) estudiar el asunto concreto. 2.

El reconocimiento de víctimas en el procedimiento penal acusatorio. 2.1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 132 de la Ley 906 de 2004, la víctima es toda persona natural o jurídica que, individual o colectivamente, haya sufrido algún daño como consecuencia del injusto. Al respecto, esta Sala ha establecido que dicha calidad reposa en “(i) una persona natural o jurídica (ii) que ha sufrido un daño, (iii) individual o colectivo, (iv) como consecuencia del delito.

A su turno, el daño debe ser (a) real y concreto y (b) no necesariamente de contenido patrimonial”1. 2.2. Conforme a esas exigencias, quien pretende ser reconocido como víctima en el proceso penal, debe acreditar, al menos sumariamente, que ha sufrido un daño (CSJ, AP, oct. 2 de 2013, rad. 42243, AP1875-2016, rad. 47146 y AP1050-2021, rad. 57791).

La acreditación del perjuicio real, concreto y específico, cualquiera sea su naturaleza, puede lograrse “… con la 1 CSJ Auto del 2 de octubre de 2013, rad. 42243. C.U.I. 08001600125720190387802 Número Interno 64903 Segunda instancia Luis Amín Mosquera Moreno. 10 simple argumentación que concatene la situación del peticionario frente a los sucesos base de la imputación fáctica y jurídica contenida en la acusación, acompañada de la prueba sumaria de la legitimidad para intervenir”2.

La acreditación siquiera sumaria del daño obedece a una carga procesal y probatoria mínima en cabeza de quien pretende ser reconocido como víctima, sin que esa responsabilidad llegue al nivel de exigencia del incidente de reparación integral. (Cfr. AP, oct. 2 de 2013, rad. 42243 y AP3812-2022, rad. 60269). 2.3. En consecuencia, quien pretenda adquirir la condición de víctima dentro del proceso penal debe precisar en qué consistió el daño real y concreto causado por la comisión del delito investigado o juzgado, así se persigan los objetivos de justicia y verdad y no la reparación pecuniaria, y, en dado caso, tiene la obligación de aportar los medios de convicción que sumariamente demuestren la afectación3.

(AP400-2023, Radicado No. 60471). 3. Caso concreto. 3.1. Como cuestión preliminar, se debe señalar que la documentación allegada por el acusado y el apoderado de Davivienda, durante la sustentación del recurso de apelación y en el traslado a los no recurrentes, respectivamente, no 2 CSJ Auto del 2 de octubre de 2013. Radicado 42243. 3 CSJ AP2233-2016 del 13 de abril de 2016, rad. 47454.

C.U.I. 08001600125720190387802 Número Interno 64903 Segunda instancia Luis Amín Mosquera Moreno. 11 puede ser considerada para resolver la impugnación en razón a que i) su incorporación se surtió de manera extemporánea y ii) no fue objeto de consideración por parte del Tribunal al momento de pronunciarse frente a la postulación de reconocimiento de víctimas. 3.2.

Conforme a ello, se tiene que en la audiencia de acusación la apoderada suplente del Banco Davivienda se limitó a postular su calidad de víctima, pero no realizó ningún esfuerzo para acreditar, sumariamente, tal condición. En la sesión de audiencia, la abogada suplente se limitó a sostener: “Lo primero que debo manifestarle, que ya lo manifestó la Fiscalía, pero ya en punto al reconocimiento de calidad de víctima del Banco Davivienda, es que el 31 de julio de 2019, el apoderado judicial del Banco Davivienda, el apoderado principal, el doctor Morales Tamara, formuló la denuncia en contra del doctor Luis Amín Mosquera, quien en su momento fue fiscal especializado de Barranquilla, y esa denuncia se interpuso pues por el delito de prevaricato por acción. ¿Por qué? Porque el grupo Andino Marín Valencia Construcciones S.A., Grama Construcciones S.A., se vinculó al Banco Davivienda como cliente por la escritura pública 1978 del 19 de septiembre de 2008.

Esa escritura fue protocolizada, se protocolizó en la Notaría Tercera de Barranquilla, el lote de terreno por el cual se constituyó esa hipoteca estaba identificado con el folio de C.U.I. 08001600125720190387802 Número Interno 64903 Segunda instancia Luis Amín Mosquera Moreno. 12 matrícula inmobiliaria 040-236499, y además de eso la escritura pública pues se llevó a Registro, a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.

De esa manera se constituyó el gravamen y se inscribió, como ya se lo manifesté, el 23 de septiembre de 2008, según la anotación que aparece en el folio de matrícula, la anotación 013. El 4 de julio de 2019, según una anotación 015, en ese mismo folio de matrícula inmobiliaria se registró una prohibición judicial por parte de la Fiscalía Quinta Especializada, que, en ese momento, estaba bajo la titularidad del doctor Luis Amín Mosquera, que es la persona denunciada, y esa prohibición judicial, su señoría, fue la que afectó los intereses del Banco de Vivienda.

¿Y por qué los afectó? Los afectó por cuanto pues Davivienda, de acuerdo a la fecha 4 de junio de 2019, en esa anotación 015 que registra ese folio de matrícula inmobiliaria 040- 236499, esa prohibición afectó el Banco Davivienda, pues se encontraba en negociaciones con ese grupo Marín Valencia Construcciones y Grama Construcciones, ya que como deudor estaba en mora en relación con los créditos que le había otorgado el Banco y por ello ofreció dar en dación de pago un inmueble identificado con esa matrícula inmobiliaria que ya le he mencionado.

Pues todo esto, su señoría, llevó a que el Banco Davivienda tuviera esa afectación en el sentido de que no podía hacer valer sus intereses porque la Fiscalía Quinta Especializada de Barranquilla, bajo la titularidad del doctor Luis Amín Mosquera, impuso esta prohibición judicial, lo cual impidió que C.U.I. 08001600125720190387802 Número Interno 64903 Segunda instancia Luis Amín Mosquera Moreno. 13 el Banco Davivienda pudiera ejercer ese derecho sobre los bienes y sobre la negociación que estaba realizando con este grupo Grama Construcciones.

Esta es la fundamentación fáctica por la que el Banco Davivienda se constituye como víctima en el presente proceso4”. La abogada del Banco Davivienda anunció que la postulación se soportaba en los “elementos materiales probatorios que en la denuncia se trasladaron a la Fiscalía y los cuales la Fiscalía enunció en su momento, al momento de verbalizar el escrito de acusación”, pero en la audiencia no allegó ningún medio de convicción que soportara sus aseveraciones.

Esta falencia, intentó corregirse, tardíamente, por parte del apoderado principal de la entidad financiera, al allegar en la siguiente sesión de audiencia, en el traslado a los no recurrentes, la documentación relacionada con el historial jurídico del inmueble. Destáquese que la apoderada del Banco Davivienda se limitó a reseñar que había formulado la denuncia en contra del doctor Luis Amín Mosquera Moreno y que la prohibición de enajenar el inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 040-236499 afectó a la entidad financiera i) al ser titular de una garantía real -hipoteca- que pesaba sobre el bien y ii) al encontrarse en negociaciones con las sociedades deudoras quienes pretendían realizar una dación en pago. 4 Sesión de audiencia de 29 de agosto de 2023, récord 1h 13´37” a 1h 16´38”.

C.U.I. 08001600125720190387802 Número Interno 64903 Segunda instancia Luis Amín Mosquera Moreno. 14 De esta manera, se tiene que la alegación de la apoderada del Banco Davivienda resulta precaria, no cuenta con soporte probatorio alguno y, por tanto, es insuficiente para reconocer su condición de víctima y habilitar su intervención dentro de esta actuación. En efecto, al no estar sumariamente establecida la vigencia de la hipoteca y su real vinculación con el inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 040- 236499, no es viable avizorar los eventuales daños que se le hayan podido ocasionar al Banco Davivienda.

Tampoco se cuenta con elementos para determinar la seriedad y real existencia de las negociaciones para concretar la dación en pago entre las sociedades deudoras y el banco. Incluso, resulta totalmente incierto el bien que se estaba ofreciendo para la extinción de las obligaciones que se adeudaban a la institución financiera. Adicionalmente, a partir del escrito de acusación tampoco resulta viable deducir que el Banco Davivienda tenga la condición de víctima en razón a que los hechos jurídicamente relevantes plantean, con probabilidad de verdad, la existencia de una decisión judicial que la Fiscalía considera abiertamente contraria a la Ley y que dispuso la prohibición de enajenar el inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 040-236499, sin aportar precisiones serias acerca de la situación jurídica del bien para el momento en que inscribió la medida cautelar.

C.U.I. 08001600125720190387802 Número Interno 64903 Segunda instancia Luis Amín Mosquera Moreno. 15 A partir de lo planteado en el escrito de acusación, lo propuesto por el apoderado del Banco Davivienda y lo reconocido por el acusado, se puede aceptar que frente a ese bien se constituyó, el 23 de septiembre de 2008, una hipoteca a favor de la mencionada entidad financiera.

No obstante, no existe ningún elemento que permita advertir que para el año 2019, cuando se profirió la resolución que la Fiscalía considera abiertamente contraria a la ley, esa garantía real siguiera pesando sobre el inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 040- 236499. Esa falencia probatoria no se puede enmendar con los elementos de prueba allegados con la denuncia, en razón a que éstos se entregaron a la Fiscalía y eran desconocidos para el Tribunal.

Se insiste que, en la audiencia en la que se presentó la postulación, no se allegó ningún medio de convicción que soportara las aseveraciones del Banco Davivienda. Incluso, el acusado, con los elementos para oponerse al reconocimiento del Banco Davivienda como víctima, alegó que sobre ese inmueble se realizaron otras negociaciones -se menciona un englobe- y que precisamente ese negocio jurídico correspondía a la anotación número 14.

C.U.I. 08001600125720190387802 Número Interno 64903 Segunda instancia Luis Amín Mosquera Moreno. 16 Esta circunstancia fue omitida por la abogada suplente en la postulación que realizó en la sesión de audiencia de 29 de agosto de 2023, en la que se refirió únicamente a las anotaciones 13 y 15. Finalmente, esa situación fue reconocida por el apoderado principal del Banco Davivienda que, en su intervención como no recurrente, reconoció que el bien fue objeto de engloble y que ese acto jurídico se registró en la anotación 14 del folio de matrícula inmobiliaria No. 040-236499.

Esa circunstancia, alegada por el acusado, al oponerse al reconocimiento del Banco Davivienda como víctima, tenía incidencia en la situación jurídica del bien en razón a que, por mandato legal, obligaba a i) abrir un nuevo folio de la matrícula inmobiliaria y ii) a trasladar el gravamen que sobre el inmueble pesaba -en este caso la hipoteca a favor del Banco Davivienda- al bien de mayor extensión y su correspondiente folio de matrícula.

En efecto, el artículo 51 de la Ley 1579 de 20125 señala que “… Siempre que el título implique fraccionamiento de un inmueble en varias secciones o englobamiento de varias de estas en una sola unidad, se procederá a la apertura de nuevos folios de matrícula, en los que se tomará nota de donde se derivan, y a su vez se procederá al traslado de los gravámenes, limitaciones 5 Similar regulación se establecía en el Decreto 1250 de 1970 que en su artículo 50 señala que “Siempre que el título implique fraccionamiento de un inmueble en varias secciones o englobamiento de varias de éstas en una sola unidad, se procederá a la apertura de nuevos folios de matrícula, en los que se tomará nota de los folios de donde derivan”.

C.U.I. 08001600125720190387802 Número Interno 64903 Segunda instancia Luis Amín Mosquera Moreno. 17 y afectaciones vigentes de los folios de matrícula de mayor extensión”. En las anotadas condiciones, ante la alta probabilidad de que la hipoteca a favor del Banco Davivienda haya sido trasladada al folio de matrícula que registra el historial jurídico del bien de mayor extensión que surgió del englobe, resultaba indispensable que la apoderada del banco realizara un mínimo esfuerzo para acreditar siquiera sumariamente el daño alegado, carga procesal y probatoria que, como quedó visto, no cumplió, en razón a que no allegó ni un solo medio de conocimiento que respaldara sus afirmaciones.

En conclusión, dentro del presente asunto no concurrían las exigencias para reconocer al Banco Davivienda su condición de víctima, por lo que la providencia impugnada se revocará y, en su lugar, se negará la postulación que en ese sentido se realizó por los apoderados de la institución financiera. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E PRIMERO: Revocar la providencia proferida el 11 de septiembre de 2023 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla y, en su lugar, negar al Banco Davivienda la postulación de reconocimiento como víctima.

C.U.I. 08001600125720190387802 Número Interno 64903 Segunda instancia Luis Amín Mosquera Moreno. 18 SEGUNDO: Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Presidente de la Sala Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 791C0F693E55B60A18C1AD694134CABE7E7A5FA8D2B100B5CC69D93B0C9651B1 Documento generado en 2024-09-13 C.U.I. 08001600125720190387802 Número Interno 64903 Segunda instancia Luis Amín Mosquera Moreno. 19