Casación 46870 Luis Eduardo Rivera Villegas PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP4760-2017 Radicación n° 46870 (Aprobado Acta n° 235) Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecisiete (2017) Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, bajo la ritualidad de la Ley 906 de 2004, la Sala examina la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS EDUARDO RIVERA VILLEGAS en contra del fallo proferido el 20 de julio de 2015, leído en audiencia el 24 siguiente por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó la sentencia anticipada emitida el 19 de mayo del mismo año por el Juzgado 26 Penal Municipal de esta ciudad.

HECHOS En el fallo impugnado se declaró probado que En la mañana del 9 de agosto de 2014, cuando Natalia Lucía Ropero Cetina se transportaba en un bus de servicio público que cubría una ruta en el perímetro urbano de esta ciudad, fue intimidada con arma corto punzante por un hombre que la despojó de un celular marca Alcatel avaluado en la suma de 200 mil pesos.

Posteriormente, el asaltante descendió del vehículo junto con la mujer que lo acompañaba seguidos de la víctima, quien en compañía de otras personas y con voces de auxilio lograron la captura de aquél identificado en ese momento como LUIS EDUARDO RIVERA VILLEGAS. ACTUACIÓN RELEVANTE El 10 de agosto de 2014 se legalizó ante el Juez 78 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la captura en flagrancia de LUIS EDUARDO RIVERA VILLEGAS.

A continuación la fiscalía le formuló imputación como coautor del delito de hurto calificado y agravado, previsto en los artículos 239, 240 inciso 2º, y 241 numeral 10º de la Ley 599 de 2000, modificado por los artículos 37 y 51 de la Ley 1142 de 2007, conducta punible atenuada, como lo dispone el artículo 268 ibídem, debido a que la cuantía de lo hurtado no supera un salario mínimo legal mensual.

En la misma audiencia el imputado aceptó los cargos formulados. Por su parte, el delegado de la fiscalía retiró la solicitud de imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. La fiscalía presentó el escrito de acusación con allanamiento, respetando las situaciones fácticas y jurídicas comunicadas en la audiencia de imputación, y respetando los términos de la aceptación de cargos.

El conocimiento le correspondió al Juzgado Veintiséis Penal Municipal de Bogotá, que en audiencia realizada el 28 de abril de 2015 verificó el allanamiento. Seguidamente corrió los traslados dispuestos en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 dentro de la cual la fiscal puso de presente que la víctima fue indemnizada integralmente, mientras que el defensor solicitó se le concediera al procesado el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena, por no requerirse el tratamiento penitenciario.

El 19 de mayo de 2015 el mismo juzgado condenó a RIVERA VILLEGAS a las siguientes penas: (i) 43 meses y 22 días de prisión, e (ii) inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Lo anterior tras hallarlo penalmente responsable del delito de hurto calificado y agravado, atenuado por la cuantía, en los términos de la aceptación. El fallador de primer grado consideró improcedentes la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por tratarse de un delito enlistado en el artículo 68A de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1709 de 2014.

Para e cumplimiento de la pena libró orden de captura en su contra. El defensor interpuso el recurso de apelación en cuya sustentación solicitó al tribunal revocar el fallo de primer grado en lo concerniente a la suspensión condicional de la ejecución de la pena. El 24 de julio de 2015, la Sala de Decisión Penal del Tribunal de Bogotá confirmó la sentencia apelada.

Inconforme con lo decidido, el defensor del procesado interpuso el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN Bajo la égida de la causal de casación consagrada en el artículo 181, numeral 1º, de la Ley 906 de 2004, el recurrente presentó un cargo único: «Afectación de los derechos y garantías fundamentales del condenado al in-aplicar varios precedentes judiciales, y darse una interpretación indebida al artículo 63 del Código Penal, el que al aplicarse de manera restrictiva desconoció el precedente jurisprudencial, favorable al procesado, que es integrante del Bloque de Constitucionalidad que rige la actuación penal conforme al artículo 92 de la Constitución Nacional.» El memorialista asegura que el fallo impugnado desconoce los precedentes jurisprudenciales en los que el «tribunal superior» consideró que «en casos como este» no se prohíbe la suspensión de la ejecución de la pena, citando, como apoyo de su tesis, una sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, proferida dentro de un proceso por el delito de falsedad material en documento público[footnoteRef:1]. [1: De fecha 2 de mayo de 2014, dentro del CUI 110013104037201000440.] Agrega que el fallo igualmente desconoce la sentencia de esta Corporación (29 may. 2003, rad. 20309) en la que se argumentó sobre el deber del fallador de analizar la personalidad del procesado, su conducta individual, familiar y social, aspectos necesarios para concluir si se cumplen los principios de necesidad y proporcionalidad de la pena.

De la misma manera, prosigue el demandante, la Corte Constitucional ha sido partidaria de orientar la ejecución de la pena hacia la resocialización, para lo cual el legislador colombiano previó los subrogados penales. En cuanto a la trascendencia del yerro, resaltó que los falladores derivaron consecuencias de la interpretación errada del artículo 68A de la Ley 906 de 2004, lo cual incidió para negar la suspensión de la ejecución de la pena.

Basado en esos argumentos, solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia impugnada, para que se reconozca a LUIS EDUARDO RIVERA VILLEGAS el sustitutivo de la pena privativa de la libertad previsto en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La Corte encuentra oportuno reiterar que el recurso extraordinario de casación, conforme a los lineamientos del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede como un control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos y garantías fundamentales, por los motivos señalados en las causales previstas por el legislador.

De la misma manera, recalca cómo el inciso segundo del artículo 184, ibídem, establece que no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 2.

Bajo las anteriores pautas, la demanda presentada por el defensor de LUIS EDUARDO RIVERA VILLEGAS no reúne los requisitos para su admisión, pues aunque enuncia la interpretación errónea de los artículos 63 y 68 A de la Ley 599 de 2000, lo que objetivamente configuraría violación directa de la ley, en el subsecuente desarrollo del cargo se limita a señalar que tal decisión afectó los derechos y garantías fundamentales del procesado, alegando el supuesto «desconocimiento del precedente jurisprudencial», para lo cual cita una sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, en la que, al parecer, se admite el mecanismo sustitutivo de la pena previsto en el artículo 63 a condenados por el delito de falsedad en documento público.

Olvida el demandante que solo las decisiones judiciales emanadas de una alta corte constituyen precedente jurisprudencial, es decir, tienen fuerza vinculante, por ser los órganos jurisdiccionales con facultad para fijar reglas con criterio de autoridad (CC C-634-2011): «Esta interpretación, cuando es realizada por autoridades investidas de facultades constitucionales de unificación de jurisprudencia, como sucede con las altas cortes de justicia, adquiere carácter vinculante» Incluso tratándose de una decisión judicial proferida por esta Corporación, el desconocimiento del precedente jurisprudencial no es una circunstancia que estructure alguna de las causales de casación, conforme lo ha explicado la Sala en numerosas oportunidades y ahora lo reitera (CSJ SP13261-2015, 30 sept. 2015, rad 39838)[footnoteRef:2]: [2: CSJ AP, 27 jul. 2009, Rad. 31808;

CSJ AP, 30 jul. 2014, Rad. 41539; CSJ AP, 22 Oct. 2014, Rad. 43650] [E] n casación no se prueba el error del fallo invocando la aplicación del precedente sino, como resulta obvio, demostrando en debida forma la incorrección del criterio jurídico respecto del cual se plantea la inconformidad [footnoteRef:3]. [3: CSJ AP, 1 dic. 2010, Rad. 35383 ] Con todo, la Sala advierte la incorrección de la afirmación dirigida a convencer a esta Corporación de la existencia de una providencia del Tribunal Superior de Bogotá en la que se resolvió que a pesar de la prohibición para conceder beneficios y subrogados penales cuando la condena hubiere sido por alguno de los delitos enlistados en el artículo 68 A, es viable la suspensión de la ejecución de la pena.

En efecto, la demanda trascribe apartes de una decisión en la que se sugiere ambigüedad en la redacción de los artículo 63 y 68 A que eventualmente conllevaría a interpretaciones contrarias; sin embargo, convenientemente deja de lado el recurrente mencionar que en aquella oportunidad se procedió por un delito de falsedad en documento público frente al cual no existe la aludida prohibición del artículo 68 A, luego, no hay similitud en los hechos del caso.

Bajo los anteriores parámetros, observa la Sala que el demandante permanece en el intento por convencer a la Corte de que el procesado, a diferencia de lo concluido por el fallador, no requiere tratamiento penitenciario, por tratarse de un joven ‘delincuente primario’ que tiene trabajo y familia a la que sostiene económicamente, pero sin dar a conocer en concreto cuál es el error susceptible de ser atacado por la vía casacional.

De manera que ni el recurrente presenta el error del juzgador, ni la Corte lo advierte, puesto que es la simple y pura literalidad del artículo 68 A del Código Penal, la que excluye la concesión de subrogados penales para quienes hayan sido condenados por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores y cuando la condena proceda por uno de los punibles enlistados en el inciso 2º de la citada norma, entre ellos, el hurto calificado, delito por el cual fue condenado RIVERA VILLEGAS.

Proscripción que igualmente establece el numeral 2º del artículo 63 ibídem, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, que dispone: SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.

Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo  68A  de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo. 3.

Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso… La anterior transcripción evidencia que no obstante haber sido condenado RIVERA VILLEGAS a una pena de prisión que no excede los cuatro años, este presupuesto objetivo es solo uno de los que corresponde verificar al juez cuando se trata de suspender la ejecución de la pena privativa de la libertad.

Así lo consideró el Ad quem en el fallo recurrido: …[E]stas circunstancias consideradas en forma individual o en contexto, de ninguna manera determinan la concesión del beneficio en cuya concesión insiste la defensa con soporte en una intelección de las disposiciones contenidas en la Ley 1709 de 2014, que afirmado sea, carece de la vocación de prosperidad, puesto que en ella no se advierten las ambigüedades en la regulación del mismo.

En efecto, la simple lectura del artículo 63 de la ley 599 de 2000, con la modificación introducida por el artículo 29 de la ley 1709 de 2014, conduce a sostener que la aplicación de la proscripción aludida no es discrecional, sino imperativa. Lo anterior, porque en el numeral 2º de la norma inicialmente referida, en cuanto interesa considerar para los actuales fines, se contemplan dos requisitos concurrentes, no excluyentes, que supeditan el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

En concreto, que la persona condenada carezca de antecedentes y no se trate de “uno de los delitos contenidos en el inciso 2º del artículo 68A de la ley 599 de 2000”. Como viene de verse, el recurrente no da a conocer la existencia de un error, sino que hace evidente su inconformidad porque los falladores no le concedieron al procesado la ejecución de la pena, apartándose de su petición e interesada comprensión, según la cual, siempre que la pena privativa de la libertad impuesta no exceda de cuatro años, debe sustituirse, sin consideración de los delitos previstos en el inciso 2º del artículo 68 A de la Ley 906 de 2004, sobre los cuales recae expresa prohibición legal.

En todo caso, omite el demandante mencionar, que a pesar de concurrir la prohibición de carácter objetivo para la concesión del sustituto de la pena privativa de la libertad, por cuanto la condena impuesta a RIVERA VILLEGAS fue por el delito de hurto calificado, el juzgador también consideró los aspectos sociales, personales y familiares del sentenciado, concluyendo que existe la necesidad de la ejecución de la pena.

En síntesis, la demanda estudiada no cumple las exigencias mínimas de forma y contenido requeridas para su estudio de fondo, por lo que será inadmitida, no sin antes advertir que revisada la actuación en lo pertinente, no se advierte la vulneración de alguna garantía fundamental que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Corte y la lleve a pronunciarse en camino a su protección. De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, dentro de los términos y parámetros desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación (CSJ AP, 5 Sep. 2012, Rad. 36578; 27 Feb 2013, Rad. 37948, entre otros).

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1.- Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS EDUARDO RIVERA VILLEGAS. 2.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia, según lo indicado en la parte motiva de este auto.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 2