AP4756-2021(58023) — Corte Suprema

AP4756-2021(58023)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2021

Magistrado ponente: José Francisco Acuña Vizcaya

Ley 890 de 2004Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior / RECURSO DE APELACIÓN - Competencia limitada del superior: asuntos inescindiblemente vinculados Tesis: «De acuerdo con el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación contra autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores de distrito. Cabe precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos oportunamente por el apelante y de aquellos que estén ligados de manera inescindible». RECURSO DE APELACIÓN - Trámite / RECURSO DE APELACIÓN - Objeto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Recurso de apelación: Sustentación, debe ser adecuada para que éste se conceda Tesis: «De acuerdo con el artículo 179 de la Ley 906 de 2004, el recurso de apelación contra autos se interpondrá, sustentará y correrá traslado a los no recurrentes en la respectiva audiencia. Tal medio de impugnación, conforme al artículo 320 del Código General del Proceso, tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que revoque o reforme la decisión. En términos de esta Corporación, el recurso de apelación es un “instituto establecido para controvertir la decisión y los argumentos expuestos en ella” (CSJ SP, 26 ago. 2015, rad. 45927). La interposición del recurso en comento exige, de quien acude al control de segunda instancia, la carga argumentativa de demostrar el yerro en que incurrió el juzgador en la decisión recurrida, labor en la cual le es exigible que haga manifiestos los argumentos de hecho y de derecho por los cuales estima errada la postura del funcionario de primera instancia. En razón de ello, la Sala ha señalado que con el propósito de sustentar en debida forma el recurso no basta con manifestar de manera abstracta la inconformidad con el fallo o insistir en los argumentos expuestos en etapas previas de la actuación. Contrario a ello, se requiere atacar los fundamentos de la providencia recurrida, pues solo de esta manera es posible para la segunda instancia abordar el ejercicio dialéctico respecto de su acierto y legalidad». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: concepto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: contenido y alcance / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fiscalía: titular de la acción penal, obligación de obrar con objetividad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: facultad privativa de la Fiscalía / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Indagación preliminar: finalidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Indagación preliminar: formas de calificación Tesis: «La preclusión es un mecanismo previsto para terminar el proceso de forma anticipada, puede alegarse en cualquier etapa del proceso e implica la adopción de una decisión cuyo efecto es el de cesar la persecución penal en contra del indiciado respecto de los hechos objeto de investigación, es decir que, el auto que decide la preclusión, tiene efecto de cosa juzgada (Cfr. CC C-118/08 y C-591/05). Ahora bien, por mandato del artículo 250 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación cuenta con la obligación de adelantar la acción penal y efectuar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, siempre y cuando existan motivos y hechos que indiquen su posible existencia. Asimismo, la facultad de solicitar la preclusión ante el juez de conocimiento cuando no existiere mérito para continuar con la investigación. El presente asunto cursa en la etapa de indagación, estadio preliminar del proceso que inicia con la noticia criminal, basada en una denuncia, querella, petición oficial o de manera oficiosa (art. 200, L. 906/04). Dicha fase persigue unos fines específicos, que la Corte de Suprema de Justicia ha reconocido en su jurisprudencia, así: “…hay que rememorar que la fase de la indagación tiene como propósitos establecer la ocurrencia de los hechos llegados al conocimiento de la fiscalía, determinar si constituyen o no infracción a la ley penal, identificar o cuando menos individualizar a los presuntos autores o partícipes de la conducta punible y asegurar los medios de convicción que permitan ejercer debidamente la acción punitiva del Estado…” Producto de estas labores, el Fiscal debe sopesar los resultados y tomar una de tres posibles decisiones: i) el archivo, cuando constate que no existen elementos que permitan su caracterización como delito o indiquen su inexistencia; ii) la preclusión, si encuentra que se configura una de las causales consagradas en el artículo 332 del código de procedimiento penal, o una de las causales del artículo 82 del código penal; o, iii) la solicitud de audiencia de formulación de imputación, si de los resultados obtenidos se puede inferir razonablemente que el investigado es autor o participe del delito que se investiga. Como se puede observar, en esta etapa la Fiscalía tiene un rol protagónico, pues la Ley 906 de 2004, en sus artículos 331 a 335, establece que es el único sujeto procesal legitimado para solicitar la preclusión durante la indagación. De ahí que, en esta fase del proceso tenga una alta carga argumentativa y demostrativa para evidenciar que ha efectuado el análisis respecto de todos los posibles hechos punibles puestos a su conocimiento. […] En síntesis, para este momento del proceso, la Fiscalía es el único sujeto legitimado para solicitar la preclusión y tiene la obligación de examinar todos los hechos que le fueron allegados, con el respectivo análisis de los elementos materiales de prueba, a fin de que el juez decida en derecho sobre la configuración de la causal». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: atipicidad de la conducta, sustentación Tesis: «[…] entre las causales de preclusión se contempla la “atipicidad de del hecho investigado”, esto es, cuando tras ejecutarse las pesquisas pertinentes, no se encuentra que los hechos objeto de denuncia se adecúen fáctica y jurídicamente a los comportamientos que el legislador consagró como penalmente reprochables. No obstante, cabe aclarar que la fuerza de cosa juzgada que caracteriza a la preclusión, como medida que concluye anticipadamente el ejercicio de la acción penal, exige que frente a la causal fundada, no exista duda o posibilidad de verificación contraria resultante de un mejor esfuerzo investigativo». PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos / PREVARICATO POR ACCIÓN - Configuración: aspectos que se deben verificar / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: conciencia de que la decisión es contraria a derecho Tesis: «En su aspecto objetivo, se ha considerado un ilícito de resultado, en el que la descripción típica tiene la siguiente estructura básica: (i) un sujeto activo calificado, es decir, servidor público; (ii) una resolución, dictamen o concepto413 proferido por éste en función de su cargo; y (iii) la manifiesta contrariedad con la ley predicable de aquel pronunciamiento. (CSJ AP, 31 oct. 2018, Rad. 49.202). En efecto, si para la activación de la persecución penal la Carta Política requiere la existencia de una conducta típica, o lo que es lo mismo, objetivamente ajustada a alguno de los comportamientos sancionables descritos en la legislación sustantiva, para el contexto del prevaricato por acción derivado de una equivocada aplicación del ordenamiento jurídico, esta Corporación ha indicado que resulta necesario: (i) delimitar las normas aplicables al caso; (ii) precisar la manera como las mismas fueron aplicadas por el sujeto activo; y (iii) realizar un juicio valorativo, que no está orientado a establecer la corrección de la decisión, sino su manifiesta contradicción con el ordenamiento jurídico. En cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito de prevaricato por acción sólo es atribuible a título de dolo, conforme al artículo 21 del Código Penal, según el cual todos los delitos de la parte especial corresponden a conductas dolosas salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales. Así, la Corte ha puntualizado que para condenar por esta modalidad delictiva “resulta imprescindible comprobar que el autor sabía que actuaba en contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decidió vulnerarlo” (CSJ SP, 27 jul. 2011, Rad. 35.656). De esa forma, al no existir una previsión concreta de tal naturaleza en la redacción del artículo 413 precitado, su configuración se circunscribe a la idónea demostración de que el agente obró con el conocimiento y la voluntad de contrariar palmariamente el orden jurídico a través de la determinación adoptada». RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Concepto / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Garantía intemporal e independiente de la responsabilidad penal / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Procedencia Tesis: «El artículo 22 de la Ley 906 de 2004, establece que, cuando sea procedente, la Fiscalía General de la Nación y los jueces deberán adoptar las medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el delito y las cosas vuelvan al estado anterior, si ello fuere posible, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados, con independencia, de la responsabilidad penal. Esta Sala ha sido consistente en sostener que el restablecimiento del derecho es “intemporal y en esa medida se puede realizar en cualquier momento de la actuación procesal porque (…) es independiente a la declaración de responsabilidad penal; por consiguiente, para que opere plenamente, basta con que esté demostrada la materialidad de la conducta o el tipo objetivo”. Resulta necesario precisar que la cautela es provisional durante el trámite de la actuación y definitiva en la sentencia o su equivalente. En el primer caso la ordena el juez de control de garantías por petición de la fiscalía o de las víctimas, y en el segundo el de conocimiento. Ahora, los fundamentos probatorios exigibles para su imposición son distintos. Cuando la cautela es provisional, se requiere que el juez de control de garantías cuente con motivos fundados para inferir, cuando menos, la tipicidad objetiva del punible; en tanto que, cuando tenga un carácter definitivo, se requiere un convencimiento más allá de toda duda razonable. En suma, la adopción de medidas con el fin de restablecer los derechos de las víctimas (i) es un principio rector; (ii) es intemporal dentro del proceso penal; (iii) no está supeditado a la declaratoria de responsabilidad penal; (iv) no necesariamente se debe reconocer en la sentencia, pues procede en cualquier momento de la actuación en que surjan motivos fundados en cuanto a la materialidad de la conducta o el tipo objetivo, y (v) pueden dar lugar tanto al restablecimiento pleno, como al de carácter provisional, éste último en el evento en que se demande la adopción de medidas inmediatas que no se pueden posponer hasta el momento en que se profiera alguna determinación con carácter definitivo en el proceso. Ahora, en razón a que la decisión que decreta medidas provisionales debe ser motivada, resulta necesario que el juez competente indique las razones por las cuales considera que existen motivos fundados para inferir el tipo objetivo del delito, además de referir los motivos por los cuales es necesaria la adopción de medidas inmediatas que no pueden ser pospuestas hasta el momento en que se profiera alguna determinación definitiva en el proceso. Adicionalmente, comoquiera que la adopción de una medida provisional puede suponer la tensión entre los derechos de las presuntas víctimas y los de otras personas cuyos intereses resulten afectados con aquella determinación, resulta indispensable que el juez con función de control de garantías establezca si su acogimiento resulta razonable y proporcionada a la luz de los intereses que se pretenden salvaguardar». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: solicitud, argumentación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: facultades del juez, no puede suplir a la Fiscalía en su papel de acusador / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: la causal debe estar demostrada más allá de toda duda razonable / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: atipicidad de la conducta, no se configura Tesis: «[…] a juicio de la Sala, la argumentación propuesta por Fiscalía al solicitar la preclusión de la indagación y sustentar el recurso de apelación en lo que atañe a la conducta de NSPR, no guarda fidelidad con lo acontecido y resuelto dentro de la audiencia preliminar de restablecimiento del derecho, pues no se observa que dicho funcionario hubiese ofrecido motivación alguna a efecto de sustentar cuáles eran los motivos fundados para inferir, cuando menos, la tipicidad objetiva de los delitos de falsedad en documento privado y fraude procesal. Bajo ese panorama, se advierte que el delegado de la Fiscalía incurrió en falencias al sustentar la solicitud de preclusión por atipicidad del hecho investigado, las cuales no pueden ser suplidas por la judicatura. Lo anterior en razón a que dicha actividad constituye una obligación exclusiva de la parte que solicita la preclusión. Lo anterior en virtud de que el artículo 333 de la Ley 906 de 2004 instituye un trámite que reclama del solicitante demostrar la causal alegada a partir de la presentación de elementos materiales probatorios y evidencias físicas, así como argumentación, que soporten su pretensión. […] […] la solicitud de preclusión de investigación obliga a quien acude a ella, recolectar los elementos materiales probatorios y la evidencia física respectiva para probar la causal aducida, es decir, que se trate de una proposición jurídica completa a disposición de la judicatura para verificar la solidez de su estructuración. En ese sentido, se “exige que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de la misma no exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo (CSJ AP, 24 jun. 2008, Rad. 29344; CSJ AP, 27 sept. 2010, Rad. 34177; y CSJ AP, 24 jul. 2013, Rad. 41604)”. Bajo ese contexto, la Sala considera que los argumentos propuestos por el delegado del ente acusador no permiten a la Corte tener por acreditada la causal de preclusión invocada, esto es, atipicidad del hecho investigado en lo que atañe a NSPR, razón por la cual se confirmará de determinación adoptada por el a quo en el sentido de negar la pretensión de preclusión de la indagación respecto del referido funcionario». RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Garantía intemporal e independiente de la responsabilidad penal / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Requisitos: se debe demostrar la tipicidad objetiva / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Requisitos: valoración integral de los elementos probatorios / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), juez de garantías, restablecimiento del derecho Tesis: «[…] no se discute que PR fundamentó su decisión en el principio contenido en el artículo 22 de la Ley 906 de 2004, según el cual, cuando sea procedente, la Fiscalía General de la Nación y los jueces deberán adoptar las medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el delito y las cosas vuelvan al estado anterior, si ello fuere posible, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados, independientemente de la responsabilidad penal. No obstante, de acuerdo con lo descrito por esta Sala, para que se decreten las medidas tendientes a asegurar el restablecimiento del derecho de manera provisional, le corresponde al juez con función de control de garantías contar con motivos fundados que le permitan inferir, cuando menos, el tipo objetivo del punible. En ese contexto, la Sala advierte que NSPR ignoró por completo los elementos de convicción aportados por las partes, al punto que no realizó valoración alguna sobre los mismo a efecto de tener por acreditada la inferencia acerca del tipo objetivo de los punibles de falsedad en documento privado y fraude procesal. Contrario a ello, en la decisión cuestionada señaló de manera clara que dicha valoración solamente podía hacerla el juez de conocimiento, y que procedían las medidas provisionales exclusivamente con la comprobación de la existencia de una denuncia y el hecho que la Fiscalía coadyuvó la solicitud de restablecimiento del derecho. En contraste a lo expuesto por dicho funcionario, la Sala considera que resultaba necesario realizar una valoración integral de los elementos probatorios exhibidos por las partes, pues solo de esa manera le era posible concluir que en el caso puesto a su conocimiento existían los motivos fundados para inferir las conductas punibles ya descritas. A efecto de garantizar el derecho de defensa y el principio de igualdad de armas que debe regir el proceso penal, PR tenía el deber de pronunciarse respecto de la intervención ofrecida por el entonces defensor de Abel Manuel Padilla Manga, a través de la cual, entre otras cosas, expuso que i) en la jurisdicción ordinaria civil se había zanjado la discusión relacionada con la tacha de falsedad de cheque, y ii) contaba con dictamen pericial que descartaba la existencia de alteraciones en el título valor. La Sala observa que el asunto puesto en conocimiento de PR merecía de un especial análisis de su parte. Ello en virtud de lo siguiente: Al interior del proceso ejecutivo singular ventilado en la jurisdicción civil ordinaria, se debatió lo concerniente a la posible falsedad del cheque y se definió que no había sido probada la tacha de falsedad propuesta por la parte demandada. […] […] en virtud de la presunción de legalidad y acierto de la que están revestidas las sentencias judiciales una vez ejecutoriadas, como es el caso de la decisión adoptada por la Sala Octava de Decisión Civil y de Familia del Tribunal Superior de Barranquilla, resultaba necesario que el funcionario aquí indagado realizara un análisis detallado a efecto de desvirtuar dicha presunción, pues como se observa, en la jurisdicción ordinario civil se concluyó que el cheque no había sufrido alteraciones. […] La decisión cuestionada no cuenta con sustentación alguna relacionada con la razonabilidad y proporcionalidad de la medida provisional adoptada a la luz de lo que se pretendía salvaguardar. Lo anterior muy a pesar de que estaban de por medio los derechos de AMPM, quien había sido favorecido en la jurisdicción civil con sentencia de segunda instancia que ordenaba continuar con la ejecución de un título valor respecto del cual se había declarado no probada la tacha de falsedad propuesta por la parte demandada. Bajo ese contexto, la Sala considera acertada la decisión adoptada por el a quo, pues no se acreditó la causal de preclusión de atipicidad del hecho investigado, por lo que se impone la confirmación de la misma».

Segunda Instancia Rad. No. 58023 CUI. 080016001257201804176 Néstor Segundo Primera Ramírez y otro JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP4756-2021 Radicación Nº 58023 Aprobado Acta No.262 Bogotá D.C., seis (6) de octubre de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el delegado de la Fiscalía contra la decisión dictada en audiencia del 1° de julio de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante la cual negó la solicitud de preclusión de la indagación que se sigue contra GUSTAVO ADOLFO OROZCO PERTÚZ y NÉSTOR SEGUNDO PRIMERA RAMÍREZ, por la presunta comisión del delito de prevaricato por acción.

HECHOS De conformidad a lo descrito en la denuncia instaurada por Abel Manuel Padilla Manga y los elementos probatorios aportados por las partes, los hechos objeto de indagación son los siguientes: En el año 1998, Alfonso Gabriel Eckardt Martínez Aparicio y Celina Trillos adquirieron un crédito a favor de Abel Manuel Padilla Manga por valor de $52.500.000.

A efecto de garantizar dicha obligación, Alfonso Gabriel Eckardt Martínez Aparicio giró el cheque No. A9919849 de su cuenta corriente del Banco de Colombia por la suma atrás indicada a favor de Celina Trillos de Álvarez, quien a su vez lo endosó a favor de Abel Manuel Padilla Manga. Ante el incumplimiento de la obligación contraída, Padilla Manga interpuso demanda ejecutiva singular en contra de Martínez Aparicio y Celina Trillos de Álvarez, la cual conocieron los Juzgados 9° y 2° Civil del Circuito de Barranquilla.

El último, mediante sentencia del 19 de diciembre de 2006, declaró probada la tacha de falsedad propuesta por la demandada Celina Trillos de Álvarez respecto del cheque anteriormente descrito, tras considerar que la fecha contenida en ese título valor había sido alterada. Por consiguiente, se abstuvo de seguir adelante con la ejecución. Inconforme con tal determinación, Padilla Manga interpuso recurso de apelación que conoció la Sala Octava de Decisión Civil y de Familia del Tribunal Superior de Barranquilla, autoridad que resolvió, mediante sentencia del 3 de marzo de 2008, revocar la providencia impugnada.

En su lugar, declaró no probada la tacha de falsedad y en consecuencia dispuso seguir adelante con la ejecución, la cual le correspondió conocer al Juzgado 1° de Ejecución Civil de Barranquilla, autoridad que decretó medidas cautelares sobre un inmueble de propiedad del demandado Martínez Aparicio mediante proveído del 22 de abril de 2016.

El 28 de septiembre de 2016, Martínez Aparicio interpuso denuncia en contra de Abel Manuel Padilla Manga por los delitos de falsedad en documento privado y fraude procesal, noticia criminal que, bajo el radicado 080016001257201704176, conoció GUSTAVO ADOLFO OROZCO PERTÚZ en su condición de Fiscal 56 Seccional adscrito a la Unidad de Delitos Contra el Patrimonio Económico.

Por solicitud de la apoderada de Alfonso Gabriel Eckardt Martínez Aparicio, ante el Juzgado 9° Penal Municipal con Función de Control de Garantías, entre el 25 de abril y el 7 de mayo de 2018 se llevó a cabo audiencia preliminar de restablecimiento del derecho en la que dicha autoridad resolvió no acceder a tal petición tras considerar que no existía norma jurídica que autorizara al juez de garantías para resolver sobre el asunto puesto a su conocimiento.

Posteriormente, nuevamente por solicitud de la apoderada de Martínez Aparicio, entre el 5 y 9 de julio de 2018 se llevó a cabo audiencia preliminar de restablecimiento del derecho ante el Juzgado 2° Penal Municipal con Función de Control de Garantías, presidido por NÉSTOR SEGUNDO PRIMERA RAMÍREZ. En dicha diligencia, la parte requirente solicitó i) la suspensión provisional del mandamiento de pago proferido el 22 de junio de 2000 por el Juzgado 9° Civil del Circuito del Circuito de Barranquilla; ii) la suspensión provisional del auto proferido el 22 de abril de 2016 por el Juzgado 1° de Ejecución Civil de Barranquilla a través del cual se ordenó las medidas cautelares consistentes en embargo y secuestro de un inmueble; iii) la suspensión provisional del oficio No. 1601 suscrito el 7 de junio de 2016 por el Juzgado 1° de Ejecución Civil del Circuito de Barranquilla, a través del cual se comunicó la orden de embargo sobre el mismo inmueble; iv) oficiar a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla a efecto que cancele, provisionalmente, el oficio atrás descrito; v) oficiar al Juzgado 1° de Ejecución Civil del Circuito de Barranquilla a efecto de que suspenda provisionalmente los efectos del mandamiento de pago descrito y del auto a través del cual decretó las medidas cautelares.

Por su parte, el funcionario GUSTAVO ADOLFO OROZCO PERTÚZ profirió concepto a través del cual coadyuvó dicha pretensión, en tanto que NÉSTOR SEGUNDO PRIMERA RAMÍREZ, mediante providencia proferida el 9 de julio de 2018, accedió a la misma y resolvió suspender provisionalmente lo siguiente: i) las medidas cautelares de embargo y secuestro que fueren proferidas por el Juzgado 1° de Ejecución Civil del Circuito de Barranquilla; y ii) el mandamiento de pago proferido el 22 de junio de 2000 pro el Juzgado 9° Civil del Circuito de la misma ciudad.

El concepto y la decisión anteriormente descritas, proferidas por GUSTAVO ADOLFO OROZCO PERTÚZ y NÉSTOR SEGUNDO PRIMERA RAMÍREZ, respectivamente, son manifiestamente contrarias a la Ley a juicio del denunciante Abel Manuel Padilla Manga.

ANTECEDENTES 1. En audiencia del 6 de marzo de 2020, el fiscal 7° delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla solicitó la preclusión de la indagación por atipicidad del hecho investigado, conforme al numeral 4° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:1]. [1: Folios 56 y 57, cuaderno Tribunal. Récord 00:10:39 y siguientes, audiencia del 6 de marzo de 2020.] 2.

El Tribunal Superior de Barranquilla, mediante auto dictado en audiencia del 1° de julio de 2020, negó la solicitud de preclusión de la indagación seguida contra GUSTAVO ADOLFO OROZCO PERTÚZ y NÉSTOR SEGUNDO PRIMERA RAMÍREZ [footnoteRef:2]. [2: Folios 83 a 118, cuaderno Tribunal. Récord 00:11:10 y siguientes, audiencia del 1° de julio de 2020.] 3.

Contra dicha determinación, el delegado del ente acusador interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación. El Tribunal, al resolver el recurso horizontal, confirmó su determinación y concedió el de alzada que es objeto de estudio en el presente pronunciamiento[footnoteRef:3]. [3: Récord 00:07:42 y siguientes, audiencia del 2 de julio de 2020.] SOLICITUD DE PRECLUSIÓN 1.

Como ya se indicó, en audiencia del 6 de marzo de 2020 la Fiscalía solicitó la preclusión de la indagación por atipicidad (objetiva y subjetiva) del hecho investigado conforme al numeral 4° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004. A efecto de sustentar su pretensión manifestó lo siguiente: 1.1. Existe disposición normativa que permite al juez de control de garantías ( NÉSTOR SEGUNDO PRIMERA RAMÍREZ ) ordenar un restablecimiento de derecho.

1.2. GUSTAVO ADOLFO OROZCO PERTÚZ actuó de acuerdo con sus facultades legales y llevó a cabo con normalidad sus funciones. Ello en razón a que, en ejercicio de sus deberes, realizó múltiples actividades investigativas al interior de la indagación que surgió a partir de la noticia criminal interpuesta por Alfonso Gabriel Eckardt Martínez Aparicio contra Abel Manuel Padilla Manga.

Entre esas actividades está la orden al CTI para realizar nuevo dictamen pericial al cheque presuntamente espurio, a través del cual se concluyó que dicho documento sufrió alteraciones por supresión, específicamente en la fecha de creación del mismo. Adicionalmente, practicó entrevista al grafólogo forense (César Augusto Gómez Giraldo) que realizó el dictamen al interior proceso ejecutivo, quien manifestó, contrario a lo expuesto al interior del procedimiento civil, que existía una supresión sobre documento.

Por lo tanto, tales actividades investigativas constituían fundamento suficiente para que el indiciado OROZCO PERTÚZ coadyuvara la solicitud de restablecimiento del derecho que presentó la víctima ante el juez de control de garantías ( NÉSTOR SEGUNDO PRIMERA RAMÍREZ ), comoquiera que infirió la tipicidad objetiva de una conducta contra la fe pública y el punible de fraude procesal. 1.3.

Tampoco merece reproche la conducta desplegada por NÉSTOR SEGUNDO PRIMERA RAMÍREZ, quien tuvo en cuenta los documentos exhibidos en audiencia, así como las intervenciones del apoderado de víctimas y el Fiscal aquí indagado, lo que le permitió inferir la ocurrencia de los punibles investigados y, de contera, consideró procedente la suspensión provisional del mandamiento de pago de fecha 22 de junio de 2000, y de las medidas cautelares de embargo y secuestro dictadas al interior del proceso ejecutivo, lo cual se encuentra acorde con lo descrito en el artículo 22 de la Ley 906 de 2004 relacionado con el principio de restablecimiento del derecho. 1.4.

En conclusión, la decisión del juez y la intervención del fiscal resultan ajustadas a derecho, además de razonables, por lo que no se puede predicar de ellas una manifiesta contrariedad con la Ley. 2. Al finalizar su intervención, el delegado de la Fiscalía manifestó que en el evento que se consideren manifiestamente contrarias a la Ley la decisión y el concepto cuestionados, no puede afirmarse que los indagados conocían que estaban cometiendo el punible de prevaricato por acción y que voluntariamente se apartaron del ordenamiento jurídico.

No ofreció mayor argumentación sobre el particular. DECISIÓN DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior de Barranquilla, mediante auto dictado en audiencia llevada a cabo el 1° de julio de 2020, negó la solicitud de preclusión de la indagación que se sigue contra GUSTAVO ADOLFO OROZCO PERTÚZ y NÉSTOR SEGUNDO PRIMERA RAMÍREZ por la presunta comisión del delito de prevaricato por acción, al advertir que la Fiscalía no acreditó la causal invocada.

A efecto se soportar dicha determinación expuso lo siguiente: 1. En el proceso ejecutivo singular que conoció en primera instancia el Juzgado 2° Civil del Circuito de Barranquilla, y en segunda la Sala Octava de Decisión Civil y de Familia del Tribunal Superior de Barranquilla, se discutió y definió lo relacionado con la presunta falsedad en el mandamiento de pago.

Ello revelaba, sin mayores esfuerzos intelectivos, que dicha discusión tuvo su origen en la jurisdicción ordinaria civil, la cual culminó con sentencia proferida en segunda instancia por la referida Sala de Decisión Civil y de Familia, la que quedó debidamente ejecutoriada y, en consecuencia, goza de doble presunción de acierto y legalidad.

Esa presunción constituía un aspecto importante a evaluar por parte de GUSTAVO ADOLFO OROZCO PERTÚZ y NÉSTOR SEGUNDO PRIMERA RAMÍREZ al conceptuar y decidir lo concerniente a la solicitud de restablecimiento del derecho, pues resultaba necesario analizar los efectos que se derivaban de la orden contenida en la providencia indicada. Esta última, emanada en un proceso en el que se discutió y zanjó la existencia de la presunta falsedad que en definitiva fue desestimada por la Sala de Decisión Civil y de Familia del Tribunal, que como juez natural en segunda instancia concluyó que el título valor cumplía con todos los requisitos generales para la efectivización del derecho incorporado en éste y que, por su esencia, contiene una orden incondicional de pago de determinadas sumas de dinero.

Por ello, mal podía predicarse, a efecto de coadyuvar la solicitud de restablecimiento del derecho y decidir al respecto, la existencia de una inferencia razonable del punible de falsedad en documento privado y, de contera, del punible de fraude procesal, comoquiera que en la jurisdicción civil se había declarado no probada la tacha de falsedad presentada por la parte demandada. 1.2.

Se equivoca el delegado de la Fiscalía al considerar que GUSTAVO ADOLFO OROZCO PERTÚZ y NÉSTOR SEGUNDO PRIMERA RAMÍREZ no tenían otro camino que avalar la petición de restablecimiento del derecho, porque, como fuere indicado por el apoderado de Abel Manuel Padilla Manga, se exhibió en la audiencia de control de garantías otro dictamen pericial que arrojó como resultado la autenticidad del cheque o, en otras palabras, la inexistencia de alteraciones.

Esto, aunque no lograba desvirtuar la existencia de las conductas punibles, ameritaba un juicioso estudio por parte del juez y una consideración necesaria del delegado fiscal, para entender que la inferencia razonable de la conducta punible estaba menguada. 1.3. La decisión adoptada por NÉSTOR SEGUNDO PRIMERA RAMÍREZ no cuenta con la suficiente fundamentación fáctica, probatoria y jurídica, al punto que las consideraciones del juez indiciado no abordan de manera integral todas las tesis expuestas por las partes que intervinieron en la audiencia preliminar de restablecimiento del derecho. 1.4.

Los elementos materiales probatorios y evidencia física aportados por Fiscalía permiten formar diferentes hipótesis en cuanto a lo que realmente ocurrió en desarrollo de la audiencia de restablecimiento del derecho, aspecto que merece por parte del ente acusador una profunda y completa averiguación, quien tiene la obligación constitucional de averiguar todas las aristas y circunstancias que conllevaron a GUSTAVO ADOLFO OROZCO PERTÚZ y NÉSTOR SEGUNDO PRIMERA RAMÍREZ a conceptuar y decidir (respectivamente) lo concerniente al restablecimiento del derecho.

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE El delegado de la Fiscalía solicita revocar la determinación adoptada por el a quo. A efecto de sustentar dicha pretensión indica lo siguiente: 1. La decisión adoptada por NÉSTOR SEGUNDO PRIMERA RAMÍREZ no puede catalogarse como manifiestamente contraria a la Ley. Ello por lo que a continuación se expone: 1.1. Se fundamentó en el principio contenido en el artículo 22 de la Ley 906 de 2004, según el cual, cuando sea procedente, la Fiscalía General de la Nación y los jueces deberán adoptar las medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el delito y las cosas vuelvan al estado anterior, si ello fuere posible, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados, independientemente de la responsabilidad penal. 1.2.

En la audiencia preliminar de restablecimiento del derecho, la apoderada de Alfonso Gabriel Eckardt Martínez Aparicio exhibió el estudio documentológico realizado por el perito en documentología y grafología adscrito al CTI (Luis Acevedo Mendieta), en el que se concluyó que el cheque No. A9919849 del Banco de Colombia presenta alteraciones de orden supresivo en su contenido.

Adicionalmente, se puso de presente la declaración del técnico en grafología y documentología forense que realizó dictamen pericial al título valor en el proceso ejecutivo singular (Cesar Augusto Gómez Girando), quien manifestó que la alteración supresiva consta en una pericia adicional por él rendida el 25 de mayo de 2001. Adicionalmente dicho perito aclaró que la alteración no pudo obedecer al paso del tiempo, comoquiera que el borrado mecánico se produjo en forma manual y que en su oportunidad respondió solo lo que le fue preguntado por el juez civil en la diligencia. Tales elementos probatorios eran suficientes para acreditar, desde el punto de vista objetivo, las conductas punibles de falsedad en documento privado y fraude procesal, circunstancia que habilitaba a NÉSTOR SEGUNDO PRIMERA RAMÍREZ a adoptar la decisión cuestionada. 1.3.

No puede afirmarse que una decisión equivocada, como pudo ser la adoptada por NÉSTOR SEGUNDO, por ese solo hecho pueda ser catalogada como manifiestamente contraria a la Ley. 2. El Tribunal, a pesar de afirmar que la decisión proferida por PRIMERA RAMÍREZ era manifiestamente contraria a la Ley, no indicó cuáles son los preceptos normativos transgredidos. 3.

No es posible afirmar, como lo hizo el Tribunal, que la decisión es manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico por el hecho de no haber valorado el dictamen pericial que exhibió el apoderado de Abel Manuel Padilla Manga en la audiencia preliminar, pues la Fiscalía, a través de los actos de investigación, recopiló suficientes elementos materiales probatorios que permitían inferir razonablemente los delitos de falsedad en documento privado y fraude procesal. 4.

La providencia proferida por el Tribunal es ambigua, dado que en algunos apartes señala que la decisión adoptada por NÉSTOR SEGUNDO PRIMERA RAMÍREZ es manifiestamente contraria a la Ley, y en otros, que dicho funcionario realizó una desafortunada interpretación de la Ley. NO RECURRENTES 1. El apoderado de Abel Manuel Padilla Manga solicita confirmar el auto recurrido y para el efecto expone lo siguiente:

1.1. GUSTAVO ADOLFO OROZCO PERTÚZ (al coadyuvar la solicitud de restablecimiento del derecho) y NÉSTOR SEGUNDO PRIMERA RAMÍREZ (al proferir la decisión cuestionada) profirieron concepto y decisión, respectivamente, manifiestamente contrario a la Ley. Trasgredieron el contenido del artículo 101 de la Ley 906 de 2004, comoquiera que no era viable la suspensión del poder dispositivo del cheque tildado como espurio, comoquiera que ello solo procede respecto de bienes sujetos a registro, condición que, en cuanto títulos valores se trata, solamente tienen las acciones.

Por otra parte, desconocieron lo descrito en los artículos 170 y 171 del Código de Procedimiento Civil, y 161 y 162 del Código General del Proceso, dado que la facultad para suspender el proceso ejecutivo solo está en cabeza del juez civil que conocía del asunto. 1.2. A pesar de haberle sido exhibido a NÉSTOR SEGUNDO PRIMERA RAMÍREZ el dictamen pericial que arrojó como resultado la autenticidad del cheque, no fue tenido en cuenta al momento de adoptar la decisión cuestionada. 2.

La defensa de GUSTAVO ADOLFO OROZCO PERTÚZ y NÉSTOR SEGUNDO PRIMERA RAMÍREZ coadyuvan el recurso de apelación interpuesto por Fiscalía. No ofrecen argumentación alguna, comoquiera que, erróneamente, se guardaron su intervención para el momento que sustentaran el recurso de alzada, al cual consideraban estar legitimados para interponer. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

Competencia. De acuerdo con el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación contra autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores de distrito. Cabe precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos oportunamente por el apelante y de aquellos que estén ligados de manera inescindible. 2.

Delimitación de la discusión. 2.1. De acuerdo con el artículo 179 de la Ley 906 de 2004, el recurso de apelación contra autos se interpondrá, sustentará y correrá traslado a los no recurrentes en la respectiva audiencia. Tal medio de impugnación, conforme al artículo 320 del Código General del Proceso, tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que revoque o reforme la decisión. En términos de esta Corporación, el recurso de apelación es un «instituto establecido para controvertir la decisión y los argumentos expuestos en ella» (CSJ SP, 26 ago. 2015, rad. 45927)[footnoteRef:4]. [4: CSJ SP, 25 ene. 2017, rad. 46690.] La interposición del recurso en comento exige, de quien acude al control de segunda instancia, la carga argumentativa de demostrar el yerro en que incurrió el juzgador en la decisión recurrida, labor en la cual le es exigible que haga manifiestos los argumentos de hecho y de derecho por los cuales estima errada la postura del funcionario de primera instancia[footnoteRef:5]. [5: CSP AP, 2 ago. 2017, rad. 50560.] En razón de ello, la Sala ha señalado que con el propósito de sustentar en debida forma el recurso no basta con manifestar de manera abstracta la inconformidad con el fallo o insistir en los argumentos expuestos en etapas previas de la actuación. Contrario a ello, se requiere atacar los fundamentos de la providencia recurrida, pues solo de esta manera es posible para la segunda instancia abordar el ejercicio dialéctico respecto de su acierto y legalidad.

En ese contexto, la Corte ha sostenido: «…la exposición de los aspectos que son motivo de discrepancia establece, por regla general, el marco teórico en el que se dará el pronunciamiento del ad-quem… siendo esencial al trámite de segunda instancia que la controversia jurídico procesal que desata la competencia del superior funcional se plantee en forma tal que sea viable cotejar los argumentos que darían lugar a la revocatoria, modificación o aclaración de la determinación del a quo, ya que sin esto su proveído, inexorablemente, en términos conceptuales, se mantiene incólume»[footnoteRef:6]. [6: CSJ SP, 17 jun. 2015, rad. 44.956.

Posición reiterada en CSJ AP, 7 oct. 2015, rad. 46837. ] 2.2. Desde esa óptica la Sala advierte que, al sustentar el recurso de alzada, el delegado de la Fiscalía no manifestó discrepancia alguna en lo que atañe a la decisión del Tribunal de negar la preclusión solicitada a favor de GUSTAVO ADOLFO OROZCO PERTÚZ. El recurso se centró exclusivamente en controvertir la providencia del Tribunal respecto de la conducta desplegada por NÉSTOR SEGUNDO PRIMERA RAMÍREZ, relacionada con proferir un auto manifiestamente contrario a la Ley.

En contraste, omitió pronunciarse en cuanto al concepto emitido por OROZCO PERTÚZ, a través del cual coadyuvó la solicitud de restablecimiento del derecho. Por lo tanto, corresponde exclusivamente a esta Corporación definir si el Tribunal erró al concluir que la Fiscalía no acreditó la causal de preclusión esgrimida por Fiscalía a favor de NÉSTOR SEGUNDO PRIMERA RAMÍREZ, relacionada con la atipicidad del hecho investigado. 2.3.

Por otra parte, la Sala advierte que el delegado del ente acusador, al solicitar la preclusión de la indagación y sustentar el recurso de apelación, no ofreció argumentación alguna a efecto de acreditar la atipicidad subjetiva, por lo que la Sala tampoco se pronunciará al respecto. 3. Naturaleza de la preclusión y obligaciones de la Fiscalía. La preclusión es un mecanismo previsto para terminar el proceso de forma anticipada, puede alegarse en cualquier etapa del proceso e implica la adopción de una decisión cuyo efecto es el de cesar la persecución penal en contra del indiciado respecto de los hechos objeto de investigación, es decir que, el auto que decide la preclusión, tiene efecto de cosa juzgada (Cfr. CC C-118/08 y C-591/05).

Ahora bien, por mandato del artículo 250 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación cuenta con la obligación de adelantar la acción penal y efectuar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, siempre y cuando existan motivos y hechos que indiquen su posible existencia. Asimismo, la facultad de solicitar la preclusión ante el juez de conocimiento cuando no existiere mérito para continuar con la investigación. El presente asunto cursa en la etapa de indagación, estadio preliminar del proceso que inicia con la noticia criminal, basada en una denuncia, querella, petición oficial o de manera oficiosa (art. 200, L. 906/04).

Dicha fase persigue unos fines específicos, que la Corte de Suprema de Justicia ha reconocido en su jurisprudencia, así: “…hay que rememorar que la fase de la indagación tiene como propósitos establecer la ocurrencia de los hechos llegados al conocimiento de la fiscalía, determinar si constituyen o no infracción a la ley penal, identificar o cuando menos individualizar a los presuntos autores o partícipes de la conducta punible y asegurar los medios de convicción que permitan ejercer debidamente la acción punitiva del Estado…” [footnoteRef:7] [7: CSJ SP, 1 jul. 2009, rad. 31763.] Producto de estas labores, el Fiscal debe sopesar los resultados y tomar una de tres posibles decisiones: i) el archivo, cuando constate que no existen elementos que permitan su caracterización como delito o indiquen su inexistencia[footnoteRef:8]; ii) la preclusión, si encuentra que se configura una de las causales consagradas en el artículo 332 del código de procedimiento penal, o una de las causales del artículo 82 del código penal; o, iii) la solicitud de audiencia de formulación de imputación, si de los resultados obtenidos se puede inferir razonablemente que el investigado es autor o participe del delito que se investiga[footnoteRef:9]. [8: Ley 906 de 2004, artículo 79.] [9: Ibídem, artículo 287.] Como se puede observar, en esta etapa la Fiscalía tiene un rol protagónico, pues la Ley 906 de 2004, en sus artículos 331 a 335, establece que es el único sujeto procesal legitimado para solicitar la preclusión durante la indagación. De ahí que, en esta fase del proceso tenga una alta carga argumentativa y demostrativa para evidenciar que ha efectuado el análisis respecto de todos los posibles hechos punibles puestos a su conocimiento.

En tal sentido, ha manifestado la Corte: “La Sala tiene pacíficamente sentado que la decisión por la cual se decreta la preclusión tiene efectos de cosa juzgada, de modo que un pronunciamiento favorable a la pretensión de poner fin anticipado a la actuación « exige que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de la misma no exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo».

Dicho en otros términos, « la alternativa de poner fin al proceso por esta vía supone la existencia de prueba de tal entidad que determine de manera concluyente la ausencia de interés del Estado en agotar toda la actuación procesal prevista por el legislador para ejercer la acción penal, dando paso a un mecanismo extraordinario por virtud del cual pueda cesar de manera legal la persecución penal».

En ese entendido, la preclusión sólo será viable cuando el peticionario -y en este caso la Fiscalía-, acredite argumentativa y probatoriamente que i) se han agotado plenamente las posibilidades investigativas, y ii) la causal invocada está configurada más allá de cualquier duda ”[footnoteRef:10]. [10: CSJ AP3168-2018, Rad. 53107, citado en CSJ, Sala Especial de Primera Instancia, radicado AEP00014-2018.] Subrayas fuera del texto.

En síntesis, para este momento del proceso, la Fiscalía es el único sujeto legitimado para solicitar la preclusión y tiene la obligación de examinar todos los hechos que le fueron allegados, con el respectivo análisis de los elementos materiales de prueba, a fin de que el juez decida en derecho sobre la configuración de la causal. Ahora bien, entre las causales de preclusión se contempla la “ atipicidad de del hecho investigado ”[footnoteRef:11], esto es, cuando tras ejecutarse las pesquisas pertinentes, no se encuentra que los hechos objeto de denuncia se adecúen fáctica y jurídicamente a los comportamientos que el legislador consagró como penalmente reprochables. [11: Artículo 332, numeral 4° de la Ley 906 de 2004.] No obstante, cabe aclarar que la fuerza de cosa juzgada que caracteriza a la preclusión, como medida que concluye anticipadamente el ejercicio de la acción penal, exige que frente a la causal fundada, no exista duda o posibilidad de verificación contraria resultante de un mejor esfuerzo investigativo[footnoteRef:12]. [12: CSJ AP, 24 jun. 2008, Rad. 29.344;

CSJ AP, 27 sept. 2010, Rad. 34.177; CSJ AP, 24 jul. 2013, Rad. 41.604; CSJ AP, 18 jun. de 2014, Rad. 43.797; y CSJ AP, 31 ene. de 2018, Rad. 51.049; CSJ AP, 31 oct. 2018, Rad. 49.202.] 4. Del delito de prevaricato por acción. El tipo penal de prevaricato por acción se encuentra definido en el artículo 413 del Código Penal, en los siguientes términos: Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses [footnoteRef:13]. [13: Con el aumento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.] En su aspecto objetivo, se ha considerado un ilícito de resultado, en el que la descripción típica tiene la siguiente estructura básica: ( i ) un sujeto activo calificado, es decir, servidor público;

( ii ) una resolución, dictamen o concepto proferido por éste en función de su cargo; y ( iii ) la manifiesta contrariedad con la ley predicable de aquel pronunciamiento. (CSJ AP, 31 oct. 2018, Rad. 49.202). En efecto, si para la activación de la persecución penal la Carta Política requiere la existencia de una conducta típica, o lo que es lo mismo, objetivamente ajustada a alguno de los comportamientos sancionables descritos en la legislación sustantiva, para el contexto del prevaricato por acción derivado de una equivocada aplicación del ordenamiento jurídico, esta Corporación ha indicado que resulta necesario: (i) delimitar las normas aplicables al caso;

(ii) precisar la manera como las mismas fueron aplicadas por el sujeto activo; y (iii) realizar un juicio valorativo, que no está orientado a establecer la corrección de la decisión, sino su manifiesta contradicción con el ordenamiento jurídico.[footnoteRef:14] [14: CSJ SP, 23 ene. 2019, Rad. 50.419. Reiterado en: AP 22 mar. 2019, Rad 52.018.] En cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito de prevaricato por acción sólo es atribuible a título de dolo, conforme al artículo 21 del Código Penal, según el cual todos los delitos de la parte especial corresponden a conductas dolosas salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales.

Así, la Corte ha puntualizado que para condenar por esta modalidad delictiva “resulta imprescindible comprobar que el autor sabía que actuaba en contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decidió vulnerarlo” (CSJ SP, 27 jul. 2011, Rad. 35.656). De esa forma, al no existir una previsión concreta de tal naturaleza en la redacción del artículo 413 precitado, su configuración se circunscribe a la idónea demostración de que el agente obró con el conocimiento y la voluntad de contrariar palmariamente el orden jurídico a través de la determinación adoptada. 5.

Del restablecimiento del derecho. El artículo 22 de la Ley 906 de 2004, establece que, cuando sea procedente, la Fiscalía General de la Nación y los jueces deberán adoptar las medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el delito y las cosas vuelvan al estado anterior, si ello fuere posible, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados, con independencia, de la responsabilidad penal.

Esta Sala ha sido consistente en sostener que el restablecimiento del derecho es « intemporal y en esa medida se puede realizar en cualquier momento de la actuación procesal porque (…) es independiente a la declaración de responsabilidad penal; por consiguiente, para que opere plenamente, basta con que esté demostrada la materialidad de la conducta o el tipo objetivo »[footnoteRef:15]. [15: CSJ AP 28 nov. 2012, rad. 40246.] Resulta necesario precisar que la cautela es provisional durante el trámite de la actuación y definitiva en la sentencia o su equivalente.

En el primer caso la ordena el juez de control de garantías por petición de la fiscalía o de las víctimas, y en el segundo el de conocimiento. Ahora, los fundamentos probatorios exigibles para su imposición son distintos. Cuando la cautela es provisional, se requiere que el juez de control de garantías cuente con motivos fundados para inferir, cuando menos, la tipicidad objetiva del punible; en tanto que, cuando tenga un carácter definitivo, se requiere un convencimiento más allá de toda duda razonable.

En suma, la adopción de medidas con el fin de restablecer los derechos de las víctimas (i) es un principio rector; (ii) es intemporal dentro del proceso penal; (iii) no está supeditado a la declaratoria de responsabilidad penal; (iv) no necesariamente se debe reconocer en la sentencia, pues procede en cualquier momento de la actuación en que surjan motivos fundados en cuanto a la materialidad de la conducta o el tipo objetivo, y (v) pueden dar lugar tanto al restablecimiento pleno, como al de carácter provisional, éste último en el evento en que se demande la adopción de medidas inmediatas que no se pueden posponer hasta el momento en que se profiera alguna determinación con carácter definitivo en el proceso.

Ahora, en razón a que la decisión que decreta medidas provisionales debe ser motivada, resulta necesario que el juez competente indique las razones por las cuales considera que existen motivos fundados para inferir el tipo objetivo del delito, además de referir los motivos por los cuales es necesaria la adopción de medidas inmediatas que no pueden ser pospuestas hasta el momento en que se profiera alguna determinación definitiva en el proceso.

Adicionalmente, comoquiera que la adopción de una medida provisional puede suponer la tensión entre los derechos de las presuntas víctimas y los de otras personas cuyos intereses resulten afectados con aquella determinación, resulta indispensable que el juez con función de control de garantías establezca si su acogimiento resulta razonable y proporcionada a la luz de los intereses que se pretenden salvaguardar. 6.

Caso concreto. 6.1. Corresponde señalar que al solicitar la preclusión por atipicidad del hecho investigado y sustentar el recurso de alzada que aquí se estudia, el delegado de la Fiscalía argumenta que la decisión adoptada por NÉSTOR SEGUNDO PRIMERA RAMÍREZ no puede catalogarse como manifiestamente contraria a la Ley. Ello en razón a que dicho funcionario tuvo en cuenta los documentos exhibidos en audiencia, así como las intervenciones del apoderado de víctimas y el Fiscal aquí indagado, lo que le permitió inferir la ocurrencia de los punibles investigados (falsedad en documento privado y fraude procesal) y, de contera, consideró procedente la suspensión provisional del mandamiento de pago de fecha 22 de junio de 2000, y de las medidas cautelares de embargo y secuestro dictadas al interior del proceso ejecutivo, lo cual se encuentra acorde con lo descrito en el artículo 22 de la Ley 906 de 2004 relacionado con el principio de restablecimiento del derecho. 6.2.

Corresponde señalar, en primer lugar, que la decisión adoptada por el funcionario PRIMERA RAMÍREZ el 9 de junio de 2018, al resolver la solicitud de restablecimiento del derecho, fue la siguiente: De la manera como ha sido solicitada quiero ir punto por punto para aclarar que las funciones del juez de control de garantías no son decisiones de fondo, sentencias ni providencias con tal naturaleza que haga hacer tránsito a cosa juzgada, las decisiones del juez de control de garantías son provisionales y por eso se habla se suspensión. La definitiva las dará un juez de conocimiento cuando se habla de sentencias y providencias se refiere a aquellas que con carácter interlocutorio también ponen fin al proceso.

Una suspensión o una actuación provisional de un juez de control de garantías está supeditada a la decisión de fondo del juez de conocimiento y no es cierto que el hecho de que un juez de control de garantías decida en uno u otro sentido le impida a otro de igual naturaleza hacer el juicio de valoración de la causa petendi y llevar a feliz término su decisión conforme a su criterio y acorde a las disposiciones legales y jurisprudenciales, no viola la ley, la constitución, ni la jurisprudencia que como antecedente obligatorio hace parte también del compendio normativo que un juez de control de garantías vuelva a pronunciarse sobre algo preliminar.

Recordemos que la competencia natural desde el artículo 250 de la Constitución lo viene dada para que quien haya conocido como juez de garantías no lo haga como de conocimiento, pero un juez de control de garantías como controlador de actos constitucionales puede pasar una y mil veces por una misma carpeta y por una misma actuación y revisar si hay o no violación a garantías constitucionales.

En ese sentido es claro que aquí no hay cosa juzgada amén que permití que se diera un discurso profundo porque tanto representante de victima como fiscalía actuaron de esa manera y me gusta ser equitativo y no coartar a la contraparte de lo que ya disfrutó el otro. Pero aquí se han discutido situaciones que son propias del conocimiento, el juez de control de garantías no les va a tomar una decisión para valorar si lo que dijo el perito equis de la defensa, de la fiscalía o de la víctima es el que tiene la última verdad.

No. La actuación del juez de control de garantías lo es procesal solo para mirar actos procesales y si dentro de la legislación nuestra, procede o no procede una intervención transitoria de la naturaleza que es pedida, entonces se abstenga de restablecer el derecho porque el señor Padilla Manga no le han dado la oportunidad y él aclara cómo fue el negocio jurídico y la discusión se centra en que se adecua a la normas del derecho comercial en el entendido que la lógica y la ley enseña que ningún prestamista va a entregar un título valor fechado porque propias razones va a trascurrir la prescripción. Todos estos son temas a discutir dentro del proceso penal que es el que va a determinar si con la prueba conforme al artículo 381 se lleva al convencimiento al juez de conocimiento de que el hecho existió y que el señor para el caso concreto Padilla Manga lo cometió o no lo cometió, todos estos interrogatorios y estas situaciones se valoran allá en ese proceso de investigación penal que sin que toque adelantarse dicho sea de paso advertir que a pesar que la condición de víctima y reconocimiento a la parte según la normatividad de la 906 de 2004, esta atribuida a la formulación de acusación también lo es que eso ha tenido desarrollo jurisprudencial y con base en al artículo 22 que si lo reseñaron tanto representante de victima como fiscal y el 101 puede la victima desde el primer momento para que no se incurra en negación al acceso a la administración de justicia procurar las medidas necesarias tendientes a que se restablezca el derecho, que busca el restablecimiento del derecho que las cosas vuelvan a su estado anterior, cuál sería el estado anterior según la filosofía de quien pretende que la administración de justicia declare a su favor una causa petendi, que declaren la falsedad o la obtención fraudulenta del registro que es la pretensión de una denuncia que si bien es cierto no tiene nada que ver con la responsabilidad, porque mírese como es de importante el artículo 22 cuando sea procedente la Fiscalía General de la Nación y los jueces deberán adoptarla las medidas necesarias para hacer cesar lo efectos producidos por el delito y las cosas vuelvan al estado anterior si ello fuere posible de modo que se restablezcan los derechos quebrantados independientemente de la responsabilidad penal.

¿Qué quiere decir esto? Que como medida preventiva procesal provisional que dictan los jueces no tiene nada que ver el compromiso de responsabilidad son cuestiones que afectan o medidas reales que van de la mano del proceso penal tendiente a garantizar derechos en litigio que ha dicho la victima que le han causado afectación. Observo con mucha sorpresa cómo la lectura de la defensa para enervar y sacar del escenario de estos discursos al juez de garantías trayendo a colación sentencias C-060, T-664 y 49960 para decir que el juez de control de garantías no es competente para suspender el negocio civil pero al tiempo que hace el parangón de lo que será la suspensión y de lo que será el restablecimiento, cuando dice el juez que lleva el proceso también en uno de sus apartes dice el juez de control de garantías porque el juez de control de garantías allí lo está haciendo, y usted mismo dice lo puede hacer el juez de control de garantías, y ¿por qué lo puede hacer el juez de control de garantías?, porque es que el artículo 153 dice: “Las actuaciones, peticiones y decisiones que no deban ordenarse, resolverse o adoptarse en audiencia de formulación de acusación, preparatoria o del juicio oral, se adelantarán, resolverán o decidirán en audiencia preliminar, ante el juez de control de garantías”.

La audiencia del establecimiento del derecho como una audiencia preliminar y desde el 154 le dice que se tramitará por juez de control de garantías, lo que quiere decir que no está violando el principio de legalidad como lo afirma el señor defensor, las que resuelven sobre la petición de medidas cautelares reales, una medida como esta es de esa naturaleza porque va a enfrentar los efectos de una inscripción, de un embargo sobre un bien, le están causando a una víctima, pero no, aquí la discusión ha ido más allá de donde debería quedarse, el artículo 101 dice: “En cualquier momento y antes de presentarse la acusación, a petición de la Fiscalía, el juez de control de garantías dispondrá la suspensión del poder dispositivo de los bienes sujetos a registro cuando existan motivos fundados para inferir que el título de propiedad fue obtenido fraudulentamente”.

Esa es la función del juez de control de garantías, la del conocimiento ordenará la cancelación, porque el juez de conocimiento decide de fondo y toma decisiones definitivas el juez de control de garantías puede ordenar y resulta que aquí hay una denuncia que fue porque se obtuvo un registro fraudulento, que es verdad, que es mentira, está el proceso penal para discutirlo y no lo digo yo, quiero ser respetuoso y mirar por qué actuó de esta manera porque es que no se le puede llamar a un juez que es incompetente solo por así decirlo y además casi que intimidar porque se está metiendo donde no debería y ya alguien lo hizo porque no existen normas.

El artículo 230 de la Constitución es claro y dice que el juez está sometido al imperio de la ley, dice así: “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. El reconocimiento a la víctima en el proceso penal ha tenido un desarrollo progresivo y se fortalece cada día más al punto que se ha dicho que el fiscal es el representante natural de víctimas y debería acompañarlo en todos los escenarios.

Sin embargo, la Corte Constitucional ha ido más allá pensando en que el fiscal tiene tantas cargas y no le ha dejado a la víctima que solo haga presencia cuando se reconozca lo (inaudible) y se le asigne un representante en la formulación de acusación, sabemos que los procesos son dispendiosos y entonces mírese como desde la C-454 de 2006 Magistrado Ponente Jaime Córdoba Triviño dice que se le da participación a la víctima dentro de la audiencia preparatoria para pedir solicitudes probatorias en igualdad de condiciones a la defensa y fiscalía, así mismo óigase bien de lo que nos interesa.

También se estipuló que los derechos de las víctimas no inician desde que se les reconoce como tal en la audiencia de acusación, sino que sus derechos inician desde el momento en que tiene contacto con el aparato de justicia cuando hace la denuncia o la querella. Miren esa claridad meridiana que nos da la C-454 para decir que no se requiere compromiso de responsabilidad y ya lo dijo el 22 en el restablecimiento del derecho independiente a la responsabilidad penal, porque lo que la víctima busca es que las cosas vuelvan al estado anterior y para buscar que vuelvan al estado anterior hay que legitimarlo para que actúe y consiga que ese bien por el que resultó afectado salga del comercio y cuando haya la decisión definitiva vuelvan las cosas al estado anterior, sino vuelven obvio que todo se echa atrás con una absolución, pero si lo está permitiendo desde la C454 y no solo eso, recientemente…” (inaudible desde el minuto 00:24:40 al 00:26:23) Aquí el representante de víctimas, con el aval de la fiscalía, por fuera de la (inaudible) es decir ya la fiscalía estableció un programa metodológico de investigación y dentro del mismo considera que hay inferencia para abogar de alteración supresiva (inaudible) es verdad, dice la defensa, tenemos también un dictamen pericial que dice que no ha habido alteración en su estructura, tampoco en la creación de las fechas y que con las técnicas periciales en caso de haber alguna alteración cambiaría a color azul y trae a colación todas las técnicas utilizadas por un perito.

¿Dónde se va a debatir eso?, en el juicio, para llevar al convencimiento a un juez de conocimiento, quién tiene la razón, cuál de los adversarios, pero eso no tiene que ver nada con que procesa o no proceda una suspensión del registro que fue producto de un embargo que va camino a un remate y el titulo ejecutivo está en discusión en cuanto a la fecha de creación. Es clara la Corte, la mera denuncia activa para pedir la suspensión. ¿Por qué?, porque se procura que a futuro se pueda restablecer el derecho y las cosas vuelvan al estado anterior.

Es claro que aquí no tocaran el artículo 82, el artículo 83, mucho menos el 88. No podemos confundir la suspensión de registro obtenido fraudulentamente, de que aquí se habla, con la suspensión del poder dispositivo de dominio como figura jurídica previa al comiso que en voces del artículo 82 son susceptibles de comiso los bienes del penalmente responsable que hayan sido objeto del ilícito o utilizados para cometer el mismo.

Aquí no se ha tocado ese aspecto sino el registro, porque el título valor, cheque, está siendo investigado como que ha tenido una alteración supresiva tal como lo han manifestado en 2001, luego en 2016, con aclaraciones, peritos que ha llevado la fiscalía dentro de su programa metodológico de investigación. No estamos frente al figura del comiso tiene medidas materiales que es la incautación sobre muebles, la ocupación sobre inmueble y la jurídica de suspensión del poder dispositivo de dominio que no es el objeto de discusión. Entonces es claro que al estar una denuncia, que es entre otras cosas, no se está metiendo en nada el juez de garantías en un proceso civil sin que haya una denuncia que esté atacando que aquel proceso civil fue cometido un fraude, óigase bien, la intervención del juez de control de garantías entra ante la presencia de procesos penales y aquí existe una denuncia penal que es la que lleva a la Fiscalía 56 Seccional cuyo titular ha avalado una petición de suspensión que ha realizado el representante de víctimas porque de esa denuncia ha venido desarrollando un programa metodológico de investigación y es lo que está vigente y activa al juez de control de garantías.

En ningún momento el juez de control de garantías le está prohibido entrar a decretar medidas provisionales de suspensión, no de cancelación, porque allí es clara la norma, eso está atribuido para el juez de conocimiento. Si no hubiera un proceso penal, vaya que juez de garantías prevaricador, pero aquí está la ley y la jurisprudencia, el juez de control de garantías y el 101 está diciendo que el señor fiscal pedirá, pero esa función que aquí el señor fiscal solo avaló, se la está dando la Corte Constitucional a la víctima solo desde el primer momento que tuvo contacto con la administración de justicia, ya denuncia ora querella, independiente de la responsabilidad penal, por eso es que les decía, nos estamos desgastando y llevamos 3, 4 días, bueno, garantizando que el señor defensor viniera a exponer aquí su contradictorio pero es que aquí no vamos a discutir pruebas, podría decir el juez de control de garantías en este instante: le doy valor al perito que me trajo el señor defensor o le doy valor al perito.

No, no soy juez de conocimiento, a quien se lleva al convencimiento más allá de toda duda si el hecho existió o si es responsable fulano acusado es al juez de conocimiento, artículo 381, y se dice que hay que convencer es con la prueba practicada en juicio para quien, para el juez de conocimiento no del juez de control de garantías, entonces yo no entiendo cómo a mí se me exige como juez de control de garantías, conocedor de actos constitucionales, que no me meta ante la cosa juzgada, ¿cosa juzgada de quién?, ¿quién dicto una providencia de fondo aquí?, que si de pronto alguien se atrevió y desconoció el artículo 22 y 101, que el da facultades y también la providencia repetida de la Corte Constitucional, en materia de legitimación en causa a las víctimas para buscar el restablecimiento del derecho a través de la suspensión de registros adquiridos fraudulentamente se atreva a decir que no hay prueba, que no haya ley y mucho más allá de actuar en contra de la legalidad a un juez de control de garantías porque otro desconoció que sí estaba la ley y que sí estaba la jurisprudencia, ¿cuál cosa juzgada?, no hay cosa juzgada cuando un juez de control de garantías por lo que quiera que sea entendida la mercadería como el poco de jueces o entendida la mercadería por los que reciben ofrecimientos de cualquier naturaleza y con base en eso deciden pero aquí no, aquí se decide con base en unas atribuciones legales y jurisprudenciales, es que la figura del juez de control de garantías que la crea el artículo 250 de la Constitución como un sujeto nuevo en el proceso penal, precisamente lo que busca es eso, a través de actuaciones provisionales.

Mírese la medida de aseguramiento que es una medida personal de carácter provisional, puede dictar incluso embargos y secuestros, eso es provisional, suspensión porque la cancelación, uy ¿de dónde?, como cancelo, yo no soy juez de conocimiento, yo no puedo valorar aquí qué es verdad, que esa fecha de creación es falsa, espuria, que tuvo una alteración supresiva y en términos de los peritos están hablando de interpretación de escritura primigenia, escritura posterior, que la fiscalía entiende que sí hubo una escritura primigenia y entonces el término posterior con el anterior, son situaciones propias del debate probatorio procesal en el juicio, pero con una denuncia suficiente para decir, hay el riesgo porque se está hablando de una actuación fraudulenta de la cual se está investigando si hay adecuación a un tipo penal y si además la persona contra quien se inició es responsable, mientras esa decisión se toma de fondo hay que dar cumplimento a las leyes vigentes en nuestra Constitución, nuestra Ley y nuestra jurisprudencia, y ahí está el fundamento jurídico para demostrar que sí hay competencia legal en el juez de control de garantías, que el juez de control de garantías no discute la prueba y que el juez de control de garantías como juez de actos constitucionales procesales no constituye su decisión cosa juzgada, que revisar un acto constitucional independiente de si la falsedad está prescrita o no está prescrita hay una denuncia, hay un proceso en movimiento, allá se decretará si hay prescripción, si existió o no existió, si el cheque es o no un título valor sometido a registro o no registro, eso se discutirá allá, pero aquí se está diciendo, ojo se obtuvo un embargo se registró el mismo en la oficina de registro con un cheque que hoy por hoy se investiga si hubo alteración supresiva o no en la fecha de creación, son razones suficientes porque independiente de la responsabilidad penal va el restablecimiento del derecho, la victima lo solicitó, necesitaba estar reconocida allá o es que necesitaba era ir al incidente de reparación después de una condena, no, desde que tuvo el primer contacto con la administración de justicia a través de la querella o de la denuncia, independiente de la responsabilidad penal, como aquí no se estudia eso, sino que la víctima está legitimada en causa, que hay un bien afectado, es decir que hubo una acción real de embargo sobre un bien y el origen o matriz que dio como resultado ese efecto es un cheque que se discute si hubo alteración o no en su creación, por ello se accede a la petición ordenando la suspensión provisional de la medida cautelar de embargo y secuestro del folio de matrícula inmobiliaria No. 040555603, la suspensión provisional que mediante oficio No. 1601 del 7 de julio de 2016 ordenara el embargo del inmueble con matrícula inmobiliaria 040555603 con anotación No.4 y proferido por el Juzgado 1° de Ejecución Civil del Circuito de Barranquilla.

Igualmente, la suspensión provisional del mandamiento de pago de junio 22 de 2000 del Juzgado 9° Civil del Circuito de Barranquilla, decisión que se notifica en estrados y donde proceden los recursos de ley. 6.3. De acuerdo con lo transcrito, la Sala observa que, contrario a lo referido por el delegado de la Fiscalía, NÉSTOR SEGUNDO PRIMERA RAMÍREZ no realizó valoración alguna respecto de los elementos probatorios que le fueron exhibidos en la audiencia preliminar a efecto de concluir que contaba con motivos fundados para inferir la materialidad de los punibles de falsedad en documento privado y fraude procesal.

Nótese que en la decisión cuestionada el referido funcionario fue claro al señalar que la valoración propuesta por las partes debía llevarse a cabo ante el juez de conocimiento, y que era suficiente, a efecto de acceder a la solicitud de restablecimiento del derecho de carácter provisional, la denuncia interpuesta por Alfonso Gabriel Eckardt Martínez Aparicio y el hecho que GUSTAVO ADOLFO OROZCO PERTÚZ había coadyuvado la solicitud propuesta por la apoderada del referido denunciante.

Por ello, a juicio de la Sala, la argumentación propuesta por Fiscalía al solicitar la preclusión de la indagación y sustentar el recurso de apelación en lo que atañe a la conducta de NÉSTOR SEGUNDO PRIMERA RAMÍREZ, no guarda fidelidad con lo acontecido y resuelto dentro de la audiencia preliminar de restablecimiento del derecho, pues no se observa que dicho funcionario hubiese ofrecido motivación alguna a efecto de sustentar cuáles eran los motivos fundados para inferir, cuando menos, la tipicidad objetiva de los delitos de falsedad en documento privado y fraude procesal.

Bajo ese panorama, se advierte que el delegado de la Fiscalía incurrió en falencias al sustentar la solicitud de preclusión por atipicidad del hecho investigado, las cuales no pueden ser suplidas por la judicatura. Lo anterior en razón a que dicha actividad constituye una obligación exclusiva de la parte que solicita la preclusión. Lo anterior en virtud de que el artículo 333 de la Ley 906 de 2004 instituye un trámite que reclama del solicitante demostrar la causal alegada a partir de la presentación de elementos materiales probatorios y evidencias físicas, así como argumentación, que soporten su pretensión. Sobre el particular, la Corte ha indicado: “[E]l análisis y fundamentación presentados por el fiscal para lograr su cometido deben ser específicos y detallados, atendiendo no sólo los elementos fácticos y jurídicos que configuran la causal de preclusión invocada, sino los que integran el tipo penal respecto del cual se pretende la terminación anticipada del proceso…”[footnoteRef:16]. [16: CSJ SCP.

Auto de 25 de enero de 2017. Rad. 49196.] Por ello, la solicitud de preclusión de investigación obliga a quien acude a ella, recolectar los elementos materiales probatorios y la evidencia física respectiva para probar la causal aducida, es decir, que se trate de una proposición jurídica completa a disposición de la judicatura para verificar la solidez de su estructuración. En ese sentido, se “ exige que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de la misma no exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo (CSJ AP, 24 jun. 2008, Rad. 29344;

CSJ AP, 27 sept. 2010, Rad. 34177; y CSJ AP, 24 jul. 2013, Rad. 41604) ”[footnoteRef:17]. [17: CSJ SCP, 31 de enero de 2018, Rad. 51049. ] Bajo ese contexto, la Sala considera que los argumentos propuestos por el delegado del ente acusador no permiten a la Corte tener por acreditada la causal de preclusión invocada, esto es, atipicidad del hecho investigado en lo que atañe a NÉSTOR SEGUNDO PRIMERA RAMÍREZ, razón por la cual se confirmará de determinación adoptada por el a quo en el sentido de negar la pretensión de preclusión de la indagación respecto del referido funcionario. 6.4.

Al margen de lo anterior, la Sala advierte acertada la decisión del Tribunal de acuerdo con los elementos probatorios aportados, comoquiera que no es posible afirmar que la decisión adoptada por NÉSTOR SEGUNDO PRIMERA RAMÍREZ es razonable. Lo anterior en virtud de lo siguiente: 6.4.1. En primer lugar, no se discute que PRIMERA RAMÍREZ fundamentó su decisión en el principio contenido en el artículo 22 de la Ley 906 de 2004, según el cual, cuando sea procedente, la Fiscalía General de la Nación y los jueces deberán adoptar las medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el delito y las cosas vuelvan al estado anterior, si ello fuere posible, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados, independientemente de la responsabilidad penal. 6.4.2.

No obstante, de acuerdo con lo descrito por esta Sala, para que se decreten las medidas tendientes a asegurar el restablecimiento del derecho de manera provisional, le corresponde al juez con función de control de garantías contar con motivos fundados que le permitan inferir, cuando menos, el tipo objetivo del punible. En ese contexto, la Sala advierte que NÉSTOR SEGUNDO PRIMERA RAMÍREZ ignoró por completo los elementos de convicción aportados por las partes, al punto que no realizó valoración alguna sobre los mismo a efecto de tener por acreditada la inferencia acerca del tipo objetivo de los punibles de falsedad en documento privado y fraude procesal.

Contrario a ello, en la decisión cuestionada señaló de manera clara que dicha valoración solamente podía hacerla el juez de conocimiento, y que procedían las medidas provisionales exclusivamente con la comprobación de la existencia de una denuncia y el hecho que la Fiscalía coadyuvó la solicitud de restablecimiento del derecho. En contraste a lo expuesto por dicho funcionario, la Sala considera que resultaba necesario realizar una valoración integral de los elementos probatorios exhibidos por las partes, pues solo de esa manera le era posible concluir que en el caso puesto a su conocimiento existían los motivos fundados para inferir las conductas punibles ya descritas. 6.4.3.

A efecto de garantizar el derecho de defensa y el principio de igualdad de armas que debe regir el proceso penal, PRIMERA RAMÍREZ tenía el deber de pronunciarse respecto de la intervención ofrecida por el entonces defensor de Abel Manuel Padilla Manga, a través de la cual, entre otras cosas, expuso que i) en la jurisdicción ordinaria civil se había zanjado la discusión relacionada con la tacha de falsedad de cheque, y ii) contaba con dictamen pericial que descartaba la existencia de alteraciones en el título valor. 6.4.4.

La Sala observa que el asunto puesto en conocimiento de PRIMERA RAMÍREZ merecía de un especial análisis de su parte. Ello en virtud de lo siguiente: 6.4.4.1. Al interior del proceso ejecutivo singular ventilado en la jurisdicción civil ordinaria, se debatió lo concerniente a la posible falsedad del cheque y se definió que no había sido probada la tacha de falsedad propuesta por la parte demandada.

Sobre el particular, Sala Octava de Decisión Civil y de Familia del Tribunal Superior de Barranquilla señaló: A efecto de establecer si realmente se configuraba la tacha de falsedad propuesta, se ordenó informe técnico al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Norte, quien concluyó que la fecha del documento era.

“Día, hay un dos inicial, el número siguiente es confuso. Mes: corresponde a ENE, y Año, corresponde al 2000” En la aclaración del mencionado dictamen, el Grafólogo Forense manifestó que: “…Cuando se utiliza el verbo “era”, lo hacemos en la acepción correspondientes al pasado del verbo ser. En nuestro caso nos hemos referido a la escritura primigenia o que figuraba en el documento de estudio, previo el borrado, tal como aparece en el dictamen L: G: 082, folio (2) y tal como fue analizado en el numeral uno del folio uno (1) y que dice “Día: Es visible con claridad el número dos (2), hay otro posterior cuya silueta se confunde con el sello cruzado y no da claridad suficiente.

En el mes se lee “ENE” en el año se lee “2000”…” Del informe Técnico rendido por el Instituto de Medicina Legal, que se distingue por su clara fundamentación y la competencia del perito, sólo concluye que la fecha primigenia del cheque es la de Enero 2 de 2000, que era la que tenía el día en que fue presentado para su pago en el Banco librado, lo que pone de relieve que dicho título valor no ha sufrido alteración alguna, ante lo cual cabe afirmar que en el expediente no se encuentra estructurada o configurada la excepción de Tacha de falsedad propuesta por la parte demandada.

En forma tal que no existe certeza sobre la alteración presentada como defensa. (Resaltado y subrayado por la Sala). Así las cosas, en virtud de la presunción de legalidad y acierto de la que están revestidas las sentencias judiciales una vez ejecutoriadas, como es el caso de la decisión adoptada por la Sala Octava de Decisión Civil y de Familia del Tribunal Superior de Barranquilla, resultaba necesario que el funcionario aquí indagado realizara un análisis detallado a efecto de desvirtuar dicha presunción, pues como se observa, en la jurisdicción ordinario civil se concluyó que el cheque no había sufrido alteraciones. 6.4.4.2.

En la audiencia preliminar de restablecimiento del derecho se exhibió el estudio documentológico realizado por el perito en documentología y grafología adscrito al CTI (Luis Acevedo Mendieta) en el que se concluyó que el cheque No. A9919849 del Banco de Colombia presenta alteraciones de orden supresivo en su contenido. Así mismo, la declaración del técnico en grafología y documentología forense que realizó dictamen pericial al título valor en el proceso ejecutivo singular (Cesar Augusto Gómez Girando), quien manifestó que la alteración supresiva consta en una pericia adicional por él rendida el 25 de mayo de 2001.

Sin embargo, el apoderado de Abel Manuel Padilla Manga igualmente puso de presente un estudio grafológico practicado por el auxiliar de la justicia José Valle Galindo sobre el cheque tachado como espurio, en el cual indicó: Es la conclusión de este servidor que confrontadas todas las muestras que el documento esta manipulado más su génesis no fue adulterada por lo tanto no presenta alteraciones significativas que cambien su estructura morfológica.

Bajo ese panorama, era evidente la contradicción entre los dictámenes exhibidos por las partes dentro de la audiencia preliminar presidida por PRIMERA RAMÍREZ, lo que impedía, a efecto de arribar a inferencias respetuosas de los criterios de la sana crítica, desconocerlos si lo requerido era corroborar la existencia de motivos fundados para inferir la tipicidad objetiva de los delitos que le eran endilgados a Abel Manuel Padilla Manga. 6.4.5.

La decisión cuestionada no cuenta con sustentación alguna relacionada con la razonabilidad y proporcionalidad de la medida provisional adoptada a la luz de lo que se pretendía salvaguardar. Lo anterior muy a pesar de que estaban de por medio los derechos de Abel Manuel Padilla Manga, quien había sido favorecido en la jurisdicción civil con sentencia de segunda instancia que ordenaba continuar con la ejecución de un título valor respecto del cual se había declarado no probada la tacha de falsedad propuesta por la parte demandada.

Bajo ese contexto, la Sala considera acertada la decisión adoptada por el a quo, pues no se acreditó la causal de preclusión de atipicidad del hecho investigado, por lo que se impone la confirmación de la misma. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Primero: CONFIRMAR la providencia materia de alzada, dictada el 1° de julio de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla. Esta decisión no es susceptible de recursos. GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11