CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO Magistrado Ponente AP4755-2024 Casación No. 59444 Acta No. 193 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). I. VISTOS Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por el Procurador 62 Judicial II Penal de Cali contra el fallo proferido el 11 de diciembre de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, que confirmó la sentencia del 13 de diciembre de 2019, emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, que condenó a ELKING EDUARDO SALDAÑA GARCÍA como autor de los delitos de concierto para delinquir CUI: 76001600019920180386701 Número Interno: 59444 Elkin Eduardo Saldaña García Casación – Ley 906 de 2004 2 en concurso con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (art. 340 y 376-21, Ley 599 de 2000).

II.

HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

1. ELKING EDUARDO SALDAÑA GARCÍA, alias “El Ojón”, se asoció con otras 24 personas para conformar la banda delincuencial denominada “Los Isleños”, la cual estaba dedicada a la venta de estupefacientes en las vías públicas de los barrios Camilo Torres, Olaya Herrera y La Isla, de Cali. 2. El 7 de diciembre de 2018, el 26 y el 29 de enero y el 4 de febrero de 2019, en inmediaciones del barrio Camilo Torres de Cali, ELKING EDUARDO SALDAÑA GARCÍA vendió un total de 1,1 gramos de cocaína2.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. Por los anteriores hechos, el 23 de abril de 2019, previa solicitud de la Fiscalía, el Juzgado 28 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cali emitió orden de captura contra ELKING EDUARDO SALDAÑA GARCÍA. Su detención se efectuó el 30 de abril siguiente y, el mismo día, el Juzgado 9 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cali le impartió legalidad a la captura. 1 Porque la cantidad de cocaína no excedía 100 gramos. 2 Las cantidades exactas por fecha fueron: i) 0,3 gramos; ii) 0,2 gramos; iii) 0,3 gramos; y iv) 0,3 gramos, respectivamente.

CUI: 76001600019920180386701 Número Interno: 59444 Elkin Eduardo Saldaña García Casación – Ley 906 de 2004 3 Seguido a ello, la Fiscalía le formuló imputación a ELKING EDUARDO SALDAÑA GARCÍA por los delitos de concierto para delinquir agravado (art. 340-23, Ley 599 de 2000), en concurso con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (art. 376-24, Ley 599 de 2000).

El imputado no aceptó los cargos y, por petición del ente acusador, le fue impuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión. 2. El 24 de julio de 2019 la Fiscalía radicó el escrito de acusación, el cual le correspondió, por reparto, al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cali. 3. El 16 de octubre de 2019, fecha para la cual se tenía programada la audiencia de acusación, las partes presentaron un preacuerdo en el que se pactó lo siguiente: “ELKING EDUARDO SALDAÑA GARCÍA aceptó su culpabilidad en los delitos materia de acusación de manera libre, consciente y voluntaria, contando con el debido asesoramiento ofrecido por su defensor, a cambio de que la Fiscalía como titular de la acción penal, acorde con las facultades otorgadas por el numeral 1° del artículo 350 del Código de Procedimiento Penal, elimine de la acusación la causal especifica [sic] de agravación del delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR y que al tasar la pena, lo haga desde el hito mínimo previsto en la norma infringida, de tal manera que la sanción no supere los CUARENTA Y OCHO (48) MESES DE PRISIÓN, que corresponde a la sanción más baja para el punible de CONCIERTO PARA DELINQUIR SIMPLE y, adicionalmente, en cumplimiento de las reglas establecidas en artículo 31 del Código Penal para la tasación de la pena en materia de concursos, a esa cifra provisional le incremente un (1) mes y dos (2) S.M.L.M.V. para sancionar el punible de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE 3 Por tener fines de narcotráfico. 4 Porque la cantidad de cocaína no excedía 100 gramos.

CUI: 76001600019920180386701 Número Interno: 59444 Elkin Eduardo Saldaña García Casación – Ley 906 de 2004 4 ESTUPEFACIENTES EN CONCURSO HOMOGENEO [sic] (Art. 376- 2 C.P), lo que a la postre determina una pena definitiva a descontar de CUARENTA Y NUEVE (49) MESES DE PRISIÓN Y MULTA EQUIVALENTE A DOS (2) S.M.L.M.V.”5. El Juzgado le impartió legalidad al preacuerdo, sin que hubiera oposición al respecto6.

Seguido a ello, anunció que el sentido del fallo anticipado sería de carácter condenatorio y, en consecuencia, corrió el traslado correspondiente al artículo 447 de la Ley 906 de 2004. 4. El 13 de diciembre de 2019, el despacho de conocimiento leyó la sentencia, en la cual dispuso condenar a ELKING EDUARDO SALDAÑA GARCÍA como autor de los delitos de concierto para delinquir en concurso con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (art. 340 y 376-2, Ley 599 de 2000).

En este sentido, le impuso las penas de 49 meses de prisión y multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, que fueron pactadas en el preacuerdo. Adicionalmente, lo inhabilitó para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena privativa de la libertad y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 5 Folio 64 del expediente de primera instancia. 6 El Ministerio Público, pese a haber sido debidamente citado a comparecer a la audiencia, dejó de hacerlo.

Folio 36 del expediente de primera instancia. CUI: 76001600019920180386701 Número Interno: 59444 Elkin Eduardo Saldaña García Casación – Ley 906 de 2004 5 El Procurador 62 Judicial II Penal de Cali apeló dicha decisión, alegando, en lo sustancial, que se vulneró el principio de legalidad, pues se impuso una pena privativa de la libertad menor a la que correspondía. 5.

El 11 de diciembre de 2020, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, en resolución de la alzada, confirmó integralmente la providencia apelada7. Dentro del término legal, el Procurador 62 Judicial II Penal de Cali interpuso el recurso extraordinario de casación y allegó la respectiva demanda, por lo que, el 6 de abril de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali lo concedió ante esta Corporación. 6.

El expediente fue remitido a la Corte el 9 de abril de 2021. Seguido a ello, el 13 de julio de 2021, esta Corporación admitió la demanda de casación por reunir las exigencias previstas en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. En consecuencia, como quiera que, en el presente asunto, se reunían las condiciones previstas en el Acuerdo No. 020 del 29 de abril de 2020 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se aplicó el trámite 7 El Magistrado Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear salvó su voto, argumentando, en lo sustancial, que la sentencia de primer grado sí debe ser confirmada, pero no por las razones expuestas referentes a que la negociación se atempera a la legalidad, sino en atención a que la decisión que aprobó el preacuerdo no fue recurrida y está debidamente ejecutoriada, generándose, para el procesado, derechos que no pueden ser desconocidos, ya que se desmejoraría su situación. CUI: 76001600019920180386701 Número Interno: 59444 Elkin Eduardo Saldaña García Casación – Ley 906 de 2004 6 excepcional y transitorio para la sustentación del recurso extraordinario de casación. Con esto, se ordenó correr traslado a las partes e intervinientes a fin de que, en un término común de 15 días y a través de medios electrónicos, presentaran sus alegatos de sustentación y de refutación, respectivamente, conforme a las reglas previstas en el citado Acuerdo.

Dicho término corrió entre el 13 de agosto y el 3 de septiembre de 2021, en cuyo plazo intervinieron el Fiscal Tercero Delegado para la Casación Penal (recibido el 9 de agosto) y la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal (10 de agosto). El apoderado del procesado no recurrente no presentó memorial alguno. Lo anterior motiva el conocimiento del proceso por la Corte.

IV. SÍNTESIS DE LA DEMANDA El Procurador 62 Judicial II Penal de Cali plantea un único cargo, en el que acude a la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 y acusa al Tribunal de haber dictado la sentencia de segunda instancia en un proceso viciado por nulidad. Para fundamentarlo, parte de la premisa de que se impuso la pena privativa de la libertad teniendo en cuenta lo CUI: 76001600019920180386701 Número Interno: 59444 Elkin Eduardo Saldaña García Casación – Ley 906 de 2004 7 pactado por las partes en el preacuerdo y, en este sentido, desatendiendo las reglas que rigen la dosificación punitiva.

Lo anterior, ya que señala que los juzgadores de instancia tuvieron en cuenta como delito base el concierto para delinquir, cuya pena de prisión oscila entre 48 y 108 meses, siendo que el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes prevé una sanción de 64 a 108 meses, lo que, en su extremo mínimo, lo hacía más grave. Con esto, afirma que la pena mínima imponible debería haber sido la del segundo delito y: “[E]n tal sentido, ese es el guarismo a partir del cual se debe ir adicionando pena por los delitos concúrsales [sic] (los restantes tráficos de estupefacientes en concurso homogéneo y el concierto para delinquir en modalidad simple como fuera negociado)”8.

En esa línea, reclama que, si bien el ad quem indicó que la decisión de primera instancia era correcta, llegó a esa conclusión “a partir de una errónea aplicación de precedentes, de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal”, pues: “[E]l preacuerdo en este caso (aunque sin base fáctica) se lo hizo consistir en que él [sic] condenado se declarara culpable por el delito preacordado, es decir que la negociación implicó ser condenado por una tipicidad novedosa de CONCIERTO PARA DELINQUIR SIMPLE”9. 8 Folio 15 del expediente de segunda instancia. 9 Folio 16 del expediente de segunda instancia. CUI: 76001600019920180386701 Número Interno: 59444 Elkin Eduardo Saldaña García Casación – Ley 906 de 2004 8 Bajo este panorama, solicita que se anule el proceso a partir del auto del 16 de octubre de 2019, “que dispuso APROBAR EL PREACUERDO”10.

V. SUSTENTACIÓN Y RÉPLICA 1. El Fiscal Tercero Delegado para la Casación Penal se opuso a los argumentos plasmados en la demanda de casación, debido a que, aunque en el preacuerdo se tuvo como delito base para la dosificación de la pena el concierto para delinquir en su modalidad simple, desconociendo que el otro punible tenía una pena mínima que la superaba en 16 meses, ello: “[N]o es abiertamente ilegal como lo cataloga la demanda, ni se puede tener como un beneficio adicional, pues […] se puede tener en cuenta otra serie de circunstancias como el mayor daño, que en este caso fue pertenecer a una organización y no la cantidad de las ventas”11.

Igualmente, señala que el incremento de un mes en virtud del concurso de conductas punibles tampoco resulta desbordado “o que no consulte criterios de aprestigiamiento en la administración de justicia”12. Por otro lado, afirma que la crítica del Procurador 62 Judicial II Penal de Cali está dirigida, realmente, a la decisión de impartirle legalidad al preacuerdo, pero éste no controvirtió ello en la oportunidad pertinente, con lo que: 10 Folio 18 del expediente de segunda instancia. 11 Página 6 de la réplica de la Fiscalía. 12 Página 6 de la réplica de la Fiscalía. CUI: 76001600019920180386701 Número Interno: 59444 Elkin Eduardo Saldaña García Casación – Ley 906 de 2004 9 “[L]a decisión que contenía la fijación de la pena ya había cobrado ejecutoria y tanto la apelación como la demanda de casación se han utilizado para revivir un momento que por la preclusividad de los actos estaba vencido”13.

Finalmente, sostiene que, si se admite que hubo un error en la dosificación punitiva, éste “debe resolverse en favor de la protección de los derechos del procesado”14, pues él renunció a un juicio oral y público “confiando en la administración de justicia […] y las condiciones en las que la [pena] sería purgada”15. Por lo anterior, solicita que “no se case y en consecuencia, se mantenga la sentencia condenatoria emitida por el Tribunal Superior de Cali”16. 2.

La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal indica que no comparte los fundamentos de la demanda, ya que, en su criterio, el Procurador 62 Judicial II Penal de Cali: “[P]areciera no comprender que, cabalmente, el preacuerdo consistió en descartar la causal de agravación para el delito de concierto para delinquir en el concurso de conductas punibles, pues el Tribunal verificó de manera diáfana que el juez de primer grado partió del delito base de concierto para delinquir, eliminando el agravante en razón del preacuerdo”17.

Con esto, afirma que, aunque en el cargo propuesto en casación se reprocha que se hubiera tomado como delito base 13 Página 8 de la réplica de la Fiscalía. 14 Página 9 de la réplica de la Fiscalía. 15 Página 8 de la réplica de la Fiscalía. 16 Página 9 de la réplica de la Fiscalía. 17 Página 4 de la sustentación del Ministerio Público.

CUI: 76001600019920180386701 Número Interno: 59444 Elkin Eduardo Saldaña García Casación – Ley 906 de 2004 10 para la dosificación de la pena el concierto para delinquir en su modalidad simple, el Tribunal acertó al exponer que el preacuerdo: “[E]n modo alguno altera fenomenológicamente la conducta que traducida al ordenamiento jurídico penal estructura el ilícito, un fenómeno que entonces no altera los extremos punitivos para individualizar la pena”18.

Por ende, manifiesta que: “[E]l Tribunal no incurrió en el yerro alegado por la censura, pues la dosificación impuesta por el a quo, acató los principios de legalidad y proporcionalidad en el proceso”19. Bajo este panorama, solicita “NO CASAR LA SENTENCIA del Tribunal de Cali, del 11 de diciembre de 2020, el [sic] cual deberá permanecer incólume”20.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Según se colige de los artículos 275 y 277 de la Constitución Política, así como del Decreto 262 de 2000, la Procuraduría General de la Nación desarrolla sus funciones bajo el principio de unidad de gestión, vale decir, con carácter institucional, premisa de la cual se ha valido la Sala para precisar que: 18 Página 5 de la sustentación del Ministerio Público. 19 Página 6 de la sustentación del Ministerio Público. 20 Página 10 de la sustentación del Ministerio Público.

CUI: 76001600019920180386701 Número Interno: 59444 Elkin Eduardo Saldaña García Casación – Ley 906 de 2004 11 “[E]l Ministerio Público no está exento del deber de recurrir el fallo de primer grado, así como de guardar la identidad temática entre los fundamentos de la apelación y del recurso extraordinario, si aspira a adquirir legitimidad para acceder a la casación, pues sus funciones definidas en el artículo 111 de la Ley 906 de 2004, le exigen actuar en igualdad de condiciones respecto de los demás intervinientes en el proceso penal.

Ahora, si bien tales cometidos del Ministerio Público son desempeñados por diferentes delegados ante cada uno de los funcionarios judiciales en el marco del conocimiento de las instancias, lo cierto es que todos ellos conforman un solo cuerpo institucional”21. Por lo anterior, haciendo un paralelo con la Fiscalía General de la Nación, a la luz del mismo criterio de unidad de gestión, esta Corporación ha establecido que: “[S]i la censura fue elevada por la Fiscalía General de la Nación, y ahora esta misma entidad considera que la demanda es infundada, porque el Tribunal no incurrió en los yerros allí referidos, de rigor es concluir que se ha presentado el desistimiento del recurso de casación, simple y llanamente porque la parte que lo interpuso ahora acepta que ello obedeció a un error, y lo hizo antes de que la Sala [lo] hubiera resuelto, lo que colma las exigencias previstas en el artículo 179F atrás relacionado. […] Según se acaba de indicar, lo que sucedió en este caso es que la parte recurrente concurrió a ese escenario procesal con el propósito de manifestar expresamente que el fallo impugnado es ajustado a derecho y que la demanda que en su momento presentó […] orientada a cuestionar la legalidad y acierto del mismo, era tan infundada como 21 CSJ AP2491-2020, Rad. 53090, reiterado en el auto CSJ AP5339-2021, Rad. 58260.

CUI: 76001600019920180386701 Número Interno: 59444 Elkin Eduardo Saldaña García Casación – Ley 906 de 2004 12 improcedente, lo que, sin duda, desde lo sustancial, entraña la decisión unívoca de desistir del recurso”22. Dicha tesis fue reiterada frente a las actuaciones del Ministerio Público, al considerarse que, ante la falta de unidad de criterio entre el demandante y quien interviene en sede de casación, perteneciendo, desde luego, uno y otro a la misma entidad, debe privilegiarse el del segundo, lo que conduce a tener y declarar por desistido el recurso extraordinario.

Puntualmente, se dijo que: “Frente a estas posturas abiertamente disonantes de dos representantes de la misma institución, que actúan en fases distintas del proceso, es claro que las dos no pueden coexistir, por provenir del mismo sujeto procesal y ser manifiestamente opuestas. Esto impone optar por solo una de ellas, que no puede ser otra que la del […] superior jerárquico de quien defiende la posición contraria, en aplicación de los principios de unidad de gestión y jerarquía, de obligatorio acatamiento cuando se está frente a una de actuación de parte.

Si el funcionario de mayor nivel, por tanto, como en este caso, presenta desacuerdo con el recurso interpuesto en las instancias inferiores por otro representante del mismo organismo, lo único que cabe entender, en términos estrictamente procesales, es que abjura del recurso, que renuncia a su ejercicio o desiste del mismo, por carencia de interés jurídico, pues en últimas lo que se plantea es que la decisión cuestionada no es fuente de agravio”23. 22 CSJ AP8088-2017, Rad. 44728;

AP8444–2017, Rad. 49326; AP3509–2019, Rad. 52245; SP4816–2021, Rad. 58143. 23 CSJ AP3413–2022, Rad. 54969 y CSJ AP5435-2022, Rad.: 56780: reiterado recientemente en el auto CSJ AP622, 14 feb. 2024, Rad.: 63742. CUI: 76001600019920180386701 Número Interno: 59444 Elkin Eduardo Saldaña García Casación – Ley 906 de 2004 13 Recientemente, en un caso en el que se debatía la prescripción de la acción penal, la cual le resultaba claramente favorable al procesado, pues el Estado habría perdido la oportunidad de juzgarlo, esta Corporación reiteró que, cuando hay contradicción entre las peticiones del Ministerio Público o su Delegado, ello equivale al desistimiento de la demanda de casación presentada, pero agregó que dicho criterio puede ser moderado en: “[L]os casos en los que la violación de las garantías procesales y derechos fundamentales de las partes o intervinientes siendo ostensible, hace ceder el postulado de unidad de gestión y los efectos derivados de él, para permitir la intervención en orden a su enmienda y resarcimiento”24. 2.

En este asunto se observa lo siguiente: 2.1 El Procurador 62 Judicial II Penal de Cali, quien actuó durante la fase de juzgamiento, interpuso el recurso de casación que sustentó con la respectiva demanda. No obstante, como se vio, la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, al momento de formular sus alegaciones en torno al libelo en mención, no lo coadyuvó y solicitó “NO CASAR LA SENTENCIA del Tribunal de Cali, del 11 de diciembre de 2020, el [sic] cual deberá permanecer incólume”25.

Dada, por tanto, la doctrina de la Sala antes expuesta al respecto, ha de concluirse que las alegaciones del Ministerio Público destacado en esta sede corresponden en esencia a un 24 CSJ SP964, 24 abr. 2024, Rad.: 62562. 25 Página 10 de la sustentación del Ministerio Público. CUI: 76001600019920180386701 Número Interno: 59444 Elkin Eduardo Saldaña García Casación – Ley 906 de 2004 14 desistimiento del recurso que interpusiera su inferior jerárquico y, por ende, así se declarará, teniendo en cuenta, por demás, que se ha producido con antelación al proferimiento del fallo. 2.2 Igualmente, aunque el Procurador 62 Judicial II Penal de Cali invocó la nulidad de la actuación desde el auto que le impartió legalidad al preacuerdo celebrado entre las partes, el problema jurídico planteado recae, de manera exclusiva, como lo señalaron los intervinientes en casación, en un asunto relativo a la dosificación de la pena privativa de la libertad, pues el recurrente se duele de que debería ser mayor.

Con esto, aunque se critique la legalidad de la sanción, no se está planteando, a ciencia cierta, una violación de las garantías procesales y derechos fundamentales de las partes o intervinientes que sea ostensible. En este sentido, no se hace aplicable la excepción a la regla establecida en la sentencia CSJ SP964, 24 abr. 2024, Rad.: 62562.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, VII.

RESUELVE

CUI: 76001600019920180386701 Número Interno: 59444 Elkin Eduardo Saldaña García Casación – Ley 906 de 2004 15 1. DECLARAR desistido el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público contra el fallo proferido el 11 de diciembre de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. 2.

Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Notifíquese, cúmplase Presidente de la Sala Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 66677DB9257CC65F4B45254D12955CCC42A65608423C71005810B0BDA592B1ED Documento generado en 2024-08-28 CUI: 76001600019920180386701 Número Interno: 59444 Elkin Eduardo Saldaña García Casación – Ley 906 de 2004 16