CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación No. 47320 Edwin Andrés Rivas Rentería CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente AP4751-2016 Radicación n° 47320 (Aprobado Acta No. 224) Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil dieciséis (2016).

V I S T O S Decide la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la apoderada del procesado EDWIN ANDRÉS RIVAS RENTERÍA, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá el 15 de octubre de 2015, mediante la cual confirmó la proferida el 19 de agosto de ese mismo año por el Juzgado 36 Penal Municipal con Función de Conocimiento de la misma ciudad, que lo condenó como coautor del delito de hurto calificado agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Los primeros fueron sintetizados por el a quo, y a su vez, transliterados por el ad quem de la siguiente manera: «El día 27 de noviembre de 2014, aproximadamente a las 19:45 horas, momento en que la víctima tenía parqueado su carro al frente de su casa, cuando le timbra el vigilante y le informa que le habían robado el espejo del carro, la señora Johana Andrea Laguna Hernández de inmediato llama al CAI Contador, y solicita una patrulla a la que le indica hacía donde se habían desplazado los sujetos y las características de los mismos, descritas por el vigilante.

Los policiales llegan al lugar de los hechos y el vigilante les dice que uno de los sujetos que cometieron el hurto era afrodescendiente y el otro vestía chaqueta gris, sudadera verde y gorra blanca y verde, inician la persecución y en (sic) la altura de la avenida 19 con calle 134, se observan dos sujetos con dichas características y uno de ellos tenía un espejo retrovisor en las manos, en ese momento son capturados quienes responde [n] a los nombre [s] de EDWIN ANDRÉS RIVAS RENTERÍA y ALEXANDER NEIRA GARCÍA.» Cabe anotar que este último es menor de edad y que la víctima fijó la cuantía de delito en trescientos mil pesos ($300.000.oo). 2.

Por los anteriores hechos, el 28 de noviembre de 2014, ante el Juez 25 Penal Municipal de Bogotá, la Fiscalía legalizó la captura de EDWIN ANDRÉS RIVAS RENTERÍA y le formuló imputación por el delito de « hurto calificado y agravado contemplando en la Ley 599 de 2000 en sus artículos 239, 240 inciso 1º por cuanto ejerció violencia sobre las cosas y 241 numeral 10º por la participación de un numero plural de infractores», con la circunstancia de atenuación punitiva prevista en el artículo 268 ibídem, referida a que el objeto material del delito no supera el valor de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

En dicha oportunidad procesal, el imputado aceptó el cargo que le fue formulado. A causa del retiro de la solicitud de imposición de medida de aseguramiento, el mencionado fue dejado en libertad. 3. El 20 de febrero de 2015 se radicó el escrito de acusación, de conformidad con los cargos aceptados, esto es, hurto calificado agravado y atenuado -art. 239, inciso 2º, 240, inciso 1º, 241, numeral 10, y 268 del código penal-, correspondiéndole el conocimiento del asunto al Juzgado 36 Penal Municipal de Bogotá, quien verificada la legalidad del allanamiento, procedió a escuchar a las partes sobre las condiciones que incidían en la individualización de la sanción -artículo 447 de la Ley 906 de 2004- y el 19 de agosto de esa anualidad profirió la sentencia respectiva, por cuyo medio lo condenó como autor de tal ilícito a la pena principal de veintitrés (23) meses y dieciocho (18) días de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la restrictiva de la libertad.

Así mismo, le negó los subrogados penales, por lo que dispuso librar orden de captura en contra del sentenciado para el cumplimiento de la sanción. 4. Apelado el fallo por la abogada del procesado RIVAS RENTERÍA, en sentencia del 15 de octubre de 2015, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó en su integridad. 5. Contra la anterior decisión, la defensa técnica interpuso recurso de casación. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Con apoyo en la causal tercera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, señala la demandante que el Tribunal incurrió en error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, al no haber tenido en cuenta el « documento impreso contentivo de un correo electrónico o e-mail, que la señora JOHANA LAGUNA, la víctima, dirigi [ó] al Juzgado 36 Penal Municipal… el día miércoles 19 de agosto de 2015», en el que manifiesta haber «sido indemnizada por el perjuicio causado con la conducta delictiva».

Con el propósito de demostrar el yerro denunciado, afirma que el mencionado escrito « fue aportado y debidamente incorporado al proceso en el traslado del artículo 447» de la Ley 906 de 2004, esto es, en la audiencia de individualización de pena y sentencia, sin que la Fiscalía cuestionara su contenido o su ingreso a la actuación, razón por la que, en su criterio, al ser valorado por el a quo en orden a « reconocer el descuento punitivo del artículo 269» de la Ley 599 de 2000, se debió reducir las tres cuartas (¾) partes de la pena, y no solo la mitad (½) de la misma.

Manifiesta la libelista que apeló el fallo de primera instancia con el objeto de que el ad quem reconociera esa falencia, empero, contrario a lo demostrado y alegado, el Tribunal decidió desconocer el referido medio de convicción, remitiéndose a apartes de la denuncia en los que la víctima estimó el daño ocasionado en trescientos mil pesos ($300.000), y con base en esa primera manifestación del sujeto pasivo de la conducta punible, como si ésta fuese la única expresión de su voluntad, concluyó que no se podía afirmar que el procesado hubiese reparado integralmente los perjuicios, ni que la perjudicada renunciara a ser indemnizada.

Resalta que el juez colegiado no tuvo en cuenta la prueba reseñada, valga decir, el correo electrónico remitido por la víctima, además que soslayó « los ingentes esfuerzos del señor RIVAS RENTERÍA por reparar» el daño ocasionado con su conducta punible, pues afirma, que a pesar de ser su defendido un « habitante de la calle o reciclador» y, por ende, de « exiguos o inexistentes [sus] recursos económicos, presentó una propuesta de indemnización a la víctima, como lavarle el vehículo o podarle el pasto de su conjunto residencial », lo cual debió ser analizado, junto con el hecho que «[d] esde la audiencia de imputación, el procesado aceptó los cargos, renunciando al valioso derecho de tener un juicio público y controvertir la prueba que le permitiría rebatir la materialidad de la conducta o su responsabilidad ».

Concluye la casacionista afirmando que si el Tribunal « no hubiese violado indirectamente la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia por omisión del medio probatorio aducido, que evidencia la indemnización a la víctima JOHANNA LAGUNA, no hubiese descartado la aplicación de la rebaja punitiva el artículo 269 del C.P.», en el entendido de que esa norma « establece un baremo que oscila entre la mitad y las tres cuartas partes [de descuento punitivo que] no puede corresponder al arbitrio del funcionario judicial.» En esa medida, pide a la Corte casar la sentencia recurrida para que, en su lugar, se descuenten las tres cuartas (¾) partes de la pena a EDWIN ANDRÉS RIVAS RENTERIA y, en consecuencia, « se le condene a once (11) meses y veinticuatro (24) días de prisión y a la accesoria de rigor».

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Conforme a la normativa regulada en el Código de Procedimiento Penal de 2004, la casación se establece con una doble connotación, tanto de control constitucional como legal de las sentencias proferidas en segunda instancia, en orden a realizar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia. Ahora bien, sin perjuicio de la facultad que la ley le otorga a la Sala de Casación Penal de la Corte de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo en aquellos eventos en que los fines de la casación, su fundamentación, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, así lo ameriten, el recurso extraordinario no es un mecanismo carente de rigor.

En efecto, la casación penal no puede entenderse como una instancia adicional para debatir aspectos que ya fueron materia de controversia, o como facultad ilimitada para revisar el proceso, ni la demanda puede elaborarse utilizando un discurso de libre composición, por el contrario, dado el carácter extraordinario y rogado del recurso, en el cual se examina la legalidad de la sentencia, está ligado a causales taxativas que tienen contenidos propios, referidas a vicios sustanciales o procesales, además, en el desarrollo de cada uno de los reparos formulados se deben cumplir unos requisitos mínimos de lógica y adecuada fundamentación, cuyo desconocimiento conlleva a su inadmisión, como lo establece el inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal.

Es así que según el citado precepto, mediante decisión motivada la Corte está facultada para no seleccionar aquellas demandas que se encuentren en cualquiera de los siguientes supuestos: « Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. » Significa lo anterior, que dada la preponderancia de los fines del recurso extraordinario en la sistemática de la Ley 906 de 2004, aun cuando la demanda de casación no reúna las exigencias formales y sustanciales, la Corte puede superar sus defectos y decidir de fondo el asunto si lo advierte necesario en orden a garantizarlos; y de igual forma, no obstante cumplir el libelo con los requisitos de lógica y debida fundamentación, procede su inadmisión si de acuerdo a dichos fines no se precisa de un fallo de mérito. 2.

En el caso concreto, la libelista afirma que el Tribunal incurrió en un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, al no haber tenido en cuenta, al momento de desatar la alzada, el documento impreso contentivo de un correo electrónico remitido por la víctima, en el que manifiesta haber sido indemnizada por el perjuicio causado con la conducta delictiva.

Previo a abordar el asunto de la especie, cabe recordar que frente al yerro alegado la Corte ha dicho que se presenta cuando el juez omite valorar una prueba que materialmente se halla dentro de la actuación, no hace referencia a ella o guarda silencio sobre su existencia. La estructura misma de tal error torna imperioso que quien lo alega demuestre: (i) que el juez efectivamente dejó de observar una determinada prueba, la cual debe identificar;

(ii) qué objetivamente se establece de esa prueba y cuál es el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica, y (iii) cómo, de no haberse incurrido en ese desacierto, esto es, su estimación conjunta con el arsenal probatorio aducido, el fallo hubiera sido distinto. 3. De conformidad con las anteriores reglas, la Sala encuentra que tal como lo advirtió la casacionista, en el asunto examinado el Tribunal omitió valorar el referido correo electrónico remitido por la víctima, en el que manifestó haber sido reparada o indemnizada por el daño ocasionado con la conducta delictiva perpetrada por EDWIN ANDRÉS RIVAS RENTERIA y otro sujeto, pese a que ese elemento material probatorio fue legalmente incorporado por la defensa durante la audiencia de individualización de pena y sentencia de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. 3.1 Empero, aun cuando está acreditado el desacierto en que incurrió el juzgador de segundo grado, valga decir, el falso juicio de existencia por omisión, la impugnante no cumple con la carga de demostrar su trascendencia, esto es, de qué manera el error que denuncia determinó que no se reconociera al procesado EDWIN ANDRÉS RIVAS RENTERÍA el máximo del descuento punitivo previsto en el artículo 269 de la Ley 599 de 2000 –3/4 partes–, sino solo el 50%.

En efecto, en orden a evidenciar cómo incidió en el referido aspecto que el Tribunal ignorara el correo electrónico donde la víctima informó haber sido indemnizada integralmente, documento que, valga destacar, fue apreciado por el juez a quo, quien le reconoció capacidad demostrativa y, en consecuencia, aplicó al procesado el benefició allí previsto, aun cuando en su extremo mínimo, era menester que la casacionista mostrara que de tal medio de convicción surgía claro que el procesado reparó integralmente a la víctima en la primera oportunidad procesal, con independencia del momento de enteramiento a la justicia, esto es, de aquel en que se aportó la prueba de la indemnización (CSJ SP, 11 de nov. 2009, rad. 28283). 3.3 En esa medida, la tesis del libelista, relativa a que su prohijado debió ser favorecido con el máximo descuento punitivo en razón de la reparación de perjuicios, es abiertamente infundada, pues aun cuando el ad quem hubiese apreciado el documento remitido por la víctima, lo que éste revela es que la indemnización en el presente caso tuvo lugar de manera tardía, valga decir, el día en que se llevó a cabo la audiencia de individualización de pena y se emitió el fallo condenatorio, circunstancia que posibilitaba al fallador aplicar el mínimo del descuento contemplado en la norma citada ut supra, se itera, la mitad de la pena a imponer.

Tal es el criterio de la Sala, de conformidad con el cual en orden a fijar el monto del descuento por reparación integral el juez debe tener en cuenta, entre otros aspectos, « el momento en que se hizo la indemnización», para que la determinación del quantum de la rebaja de la pena aplicar « tenga fundamento material y no se torne en graciosa dádiva judicial».

(CJS SP, 19 jun. 2013, rad. 39719). Al respecto, en sentencia del 26 de julio de 2013 consideró: « Lo que resulta facultativo del juez es determinar la cuantía de la rebaja, pero no otorgar o negar la rebaja en sí misma, como que concederla es un imperativo legal. Y la decisión del legislador, resaltada por la jurisprudencia, de dejar a discreción del juzgador el valorar y conceder el monto descuento del artículo 269 (entre la mitad y las tres cuartas partes), en modo alguno comporta, como parece entenderlo el recurrente, arbitrariedad, en tanto su determinación debe estar precedida de una sólida argumentación probatoria y jurídica, la cual, en todo caso, es pasible de ser recurrida.

Asiste razón al demandante respecto de que utilizar los criterios del artículo 61 del Código Penal (gravedad de la conducta, daño causado, naturaleza de las causales de agravación, intensidad el dolo, etc.) para señalar el quantum del artículo 269 infringe el principio que prohíbe sancionar dos veces la misma circunstancia fáctica y ello acaecería, como que tales aspectos deben ser considerados para fijar la pena correspondiente al tipo penal infringido y, por consecuencia, no pueden emplearse una segunda vez con el mismo objetivo de sancionar, pues ese alcance tiene el disminuir o no el castigo.

Pero lo que sí le está dado al juzgador es que, en aplicación del principio de igualdad y del valor justicia (que, en esencia, comporta dar a cada cual lo que le corresponde, según las especiales circunstancias de tiempo, modo y lugar de su actuación), se mueva entre el 50% y el 75% del descuento, según el momento en que se hizo la indemnización y de quién surgió la voluntad de hacerlo, pues no es lo mismo que se restablezcan los derechos de la víctima a último momento, permitiendo que padezca la consecuencias del delito y las vicisitudes de un proceso penal por un extenso periodo, como tampoco que el esfuerzo para resarcir no hubiese sido realizado por el acusado, sino por un tercero (así sea un partícipe en el delito).» (CSJ, radicado 40234.

Y en el mismo sentido SP 10 de diciembre de 2014, rad. 43959) En el presente caso, la víctima remitió el plurimencionado correo electrónico el 19 de agosto de 2015, fecha en la que se adelantó la audiencia de individualización de la sanción –artículo 447 de la Ley 906 de 2004– y se profirió la sentencia respectiva, mediando así un lapso de nueve meses entre la formulación de imputación y la manifestación de reparación en mención, luego la indemnización no se dio desde un comienzo de la actuación, sino en el momento previo a dictarse el fallo, lo cual evidencia que los derechos de la afectada se restablecieron a último momento y, por ende, tuvo que padecer durante un mayor tiempo las consecuencias del delito y las vicisitudes de un proceso penal.

Por tanto, habiéndose alejado de la época de la comisión del delito la reparación de la víctima, se muestra razonable y coincidente con el valor justicia, que la rebaja concedida en el asunto sub examine haya sido del cincuenta por ciento de la pena a imponer a EDWIN ANDRÉS RIVAS RENTERIA. En conclusión, según se anunció, las protuberantes falencias de lógica y adecuada fundamentación en la presentación de los cargos, conducen a la inadmisión de la demanda. 4.

Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaran derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo en orden a decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, en los términos establecidos por la Sala (CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322).

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora del procesado EDWIN ANDRÉS RIVAS RENTERÍA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados por la Sala.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Gustavo Enrique Malo Fernández José Francisco Acuña Vizcaya José Luis Barceló Camacho Fernando Alberto Castro Caballero Eugenio Fernández Carlier Luis Antonio Hernández Barbosa Eyder Patiño Cabrera Patricia Salazar Cuéllar Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � La Fiscalía reseñó así los supuestos fácticos en el escrito de acusación obrante a folio 13 de la carpeta. � «A travéz (sic) de este medio certifico que he sido indemnizada por el perjuicio causado por el robo del espejo de mi carro por los Señores Rentería y Alexander Neira García».

Folio 36 de la carpeta. � CSJ, SP del 11 de noviembre de 2009, radicado 28283 � Obrante a folio 36 de la carpeta. � Subrayas fuera del texto principal. � Obrante a folio 36 de la carpeta PAGE 14