Casación No. 52713 (Ley 906/04) Carlos Wilson Penagos Pulido JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente AP4744-2018 Radicación N° 52713. Acta 371. Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018). 1. V I S T O S Se decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensora de CARLOS WILSON PENAGOS PULIDO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 21 de febrero de 2018, mediante la cual confirmó la decisión de condenar al acusado como autor de los delitos de actos sexuales con menor de catorce años –en concurso homogéneo y sucesivo- y acceso carnal abusivo con menor de catorce años, ambos agravados. 2.

A N T E C E D E N T E S 2.1 Fácticos Como quiera que la Corte inadmitirá la demanda de casación, pero examinará oficiosamente la legalidad de la sentencia, según más adelante se indica; para efectos de la presente decisión, se trascriben los hechos jurídicamente relevantes consignados en el fallo de segunda instancia: LIBY ROJAS denunció que su hija MPPR, de 12 años de edad, fue abusada sexualmente por su progenitor CARLOS WILSON PENAGOS PULIDO, en el mes de julio de 2016, cuando lo visitaba en compañía de su hermanito en una panadería ubicada en la carrera 9C Este Nro. 28B-18 Sur Barrio San Pedro de Bogotá, aprovechando la noche para tocarla y besarle sus partes íntimas.

La menor destacó que en una oportunidad le introdujo los dedos en la vagina. 2.2 Procesales El 14 de octubre de 2016, ante el Juzgado 69 Penal Municipal de Bogotá, con función de control de garantías, se formuló imputación a CARLOS WILSON PENAGOS PULIDO como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo (arts. 209 y 211, num. 2 y 5, C.P.).

En audiencia celebrada el 18 de enero de 2017 por el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá, se formuló acusación contra el imputado por las conductas de actos sexuales con menor de catorce años (arts. 209) -en concurso homogéneo y sucesivo- y acceso carnal abusivo con menor de catorce años (art. 208), ambos con la circunstancia de agravación consagrada en el artículo 211, numeral 2, del Código Penal.

El 24 de febrero del mismo año, se realizó la audiencia preparatoria. El juicio oral se desarrolló en varias sesiones los días 5 de abril, 25 de mayo, 2 y 31 de agosto de 2017. En esta última, el Juzgado anunció que el sentido del fallo era condenatorio. Luego, el 20 de septiembre de ese mismo año, profirió la respectiva sentencia por los delitos sexuales objeto de acusación, agravados por la circunstancia prevista en el numeral 5 del artículo 211.

Como consecuencia de ello, impuso al procesado la pena de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un término de 228 meses. Ante el recurso de apelación promovido por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá dictó sentencia el 21 de febrero de 2018 –leída el día 28 posterior-, que confirmó la condena y sus consecuencias.

Ante la decisión de segunda instancia, la misma parte inconforme interpuso y sustentó recurso extraordinario de casación. 3. L A D E M A N D A En una parte inicial, la recurrente desarrolla unos acápites que denomina así: «sustento fáctico», «resumen de la actuación procesal», «identificación de la sentencia acusada», «fundamentos de la sentencia censurada» y «trascendencia de las irregularidades señaladas».

Después, con base en la causal de casación descrita en el numeral 3 del artículo 181 del C.P.P., formula los siguientes cargos: 3.1 Como principal, denuncia un falso juicio de existencia, con base en variadas razones: - Que en el informe pericial médico-legal se indicó que la niña M.P.P.R. no presentaba «evidencia de que ocurrió una penetración», pero que tenía himen elástico, por lo que esa prueba no podía confirmar ni descartar el hecho. - Que le «causa duda» el testimonio de M.P.P.R., porque declaró que sentía un dolor incontrolable cuando el acusado le introducía uno o varios dedos en la vagina, lo que debía haberle «generado sangrado, o siquiera algún tipo de lesión». - Que el menor J.Y.P.R., fue discriminado, pues al presentarse en juicio «se empezaron a generar hipótesis sobre la forma en la que llegó a la audiencia, sus posibles condiciones de vida y sí, es cierto, el defensor de familia… lo podía representar ahí, no se tuvo en cuenta que su madre también lo estaba y ella podría haberlo representado,…».

Con esto, asegura, pretende demostrar que Liby Rojas no es una madre preocupada y diligente. 3.2 De manera subsidiaria, la defensora plantea un falso juicio de identidad respecto de «los testimonios de los menores», porque los contenidos que de éstos se trascribieron en la sentencia «se analizan de manera sectorizada y como ya se dijo previamente, discriminatoria».

Luego, alega, se omitió considerar que, durante la entrevista con la psicóloga, el menor C.A.P.P., declaró que el día que vio a su papá encima de M.P.P.R., éste se levantó y lo reprendió; relato ante el cual se pregunta: «¿cómo así, que si su papá estaba abusando de su hermana, este se despertó y lo regañó?». En el mismo sentido, rememora que el mismo declarante señaló que J.Y.P.R. sabía de las conductas libidinosas de su padre y que, inclusive, lo encubría; para formularse otro interrogante: «¿No se supone que, si las cosas eran de esa forma, J.Y.P.R. también sería en parte víctima y la fiscalía debía haber solicitado su protección?». 3.3 Como segundo cargo subsidiario, la recurrente denuncia un «falso juicio de raciocinio», en desarrollo del cual recuerda, en primer lugar, que los jueces deben aplicar los principios de la sana crítica al valorar las pruebas y que a la Fiscalía incumbe aportar los medios de conocimiento «que puedan tanto apoyar como desvirtuar sus tesis, en virtud al principio de lealtad procesal» (cita la sentencia T-554/2003).

Luego, expone lo que, en su sentir, serían falencias de las declaraciones rendidas por el menor J.Y.P.R.: (i) que la Fiscalía le recibió entrevista sin la intervención de un psicólogo, como sí lo hizo con C.A.P.R. y M.P.P.R., lo que impidió contrastar la versión de éstos y así demostrar la alienación parental alegada por la defensa; y (ii) que la ausencia de «seguimiento psicológico» determinó que la versión que entregó en Cámara de Gesell no tuviera la misma fluidez de la rendida por sus hermanos. Además, insiste en que el testigo en cuestión ha sido discriminado por su madre y por la Fiscalía. A continuación, la defensora trascribe apartes de un libro en el que se sostiene la tesis de que «las falsas denuncias en casos como el que se trata, son menos inusuales de lo que se podría pensar,…».

A partir de esa cita, considera que los jueces debieron valorar la posibilidad de una alienación parental, más cuando J.Y.P.R., relató que una vez el papá regañó y le pegó a sus dos hermanos, ante lo cual éstos manifestaron «que eso no se iba a quedar así», expresión que traduce una «posible amenaza y posterior retaliación». Por todo ello, concluye que existe una duda razonable en la sentencia impugnada.

Conforme a los cargos formulados, la defensora solicita se case la sentencia condenatoria y, a modo subsidiario, insiste en la misma petición «frente a la eliminación de la pena imputada por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años (…) y el concurso de conductas punibles (…), puesto que esta conducta típica se está condenando con base en testimonios no congruentes y tampoco se evidenció la corrupción en los órganos genitales de la presunta víctima…». 4.

CONSIDERACIONES 4.1 De conformidad con lo previsto en el artículo 184 del C.P.P., la Corte examina la demanda de casación interpuesta por la defensora de CARLOS WILSON PENAGOS PULIDO, con el objeto de determinar si es admisible o no, lo cual dependerá del cumplimiento de los requisitos consagrados en el citado estatuto para ese acto procesal que se refieren, básicamente, a la existencia de interés jurídico, al señalamiento de la causal de casación, al desarrollo de los cargos de sustentación y a la necesidad del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 4.2 Sea lo primero advertir que, conforme a lo establecido en el artículo 181 ibídem, el recurso de casación interpuesto es procedente porque se dirige contra una sentencia de segunda instancia, como fue la proferida el 21 de febrero de 2018 –leída el día 28 siguiente- por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual se confirmó la decisión de condenar a CARLOS WILSON PENAGOS PULIDO, como autor de los delitos de actos sexuales con menor de catorce años (arts. 209) -en concurso homogéneo y sucesivo- y acceso carnal abusivo con menor de catorce años (art. 208), ambos agravados (art. 211-5). 4.3 De otra parte, la demandante se encuentra legitimada para recurrir en casación conforme lo establece el artículo 182, pues representa a una de las partes del proceso –la defensa-, y la sentencia condenatoria que se impugna produce consecuencias adversas al acusado.

Además, al igual que en el recurso de apelación, en esta sede extraordinaria se debaten los fundamentos probatorios de la condena. 4.4 Sin embargo, en el libelo no se sustenta un solo error que viabilice el proferimiento de un fallo de casación, como se pasa a explicar. La defensora formuló tres censuras a la sentencia condenatoria, con base en la causal de casación consistente en la violación indirecta de la ley sustancial, es decir, en «el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia» (art. 181-3 C.P.P.).

El desarrollo de esa causal exige que el interesado en demostrarla, en primer lugar, identifique uno de los concretos vicios que pueden configurarla, esto es, o (i) un error de hecho, que recae o en la existencia de la prueba, o en su identidad o en el raciocinio aplicado para asignarle mérito, o (ii) un error de derecho, que se configura a través de un falso juicio de legalidad o de convicción. Cada uno de tales tipos de errores tiene un supuesto fáctico distinto y excluyente respecto de los demás, por lo que la sustentación debe ser coherente con la naturaleza específica del respectivo cargo.

Por último, la sustentación debe acreditar que el error es perceptible con relativa facilidad (manifiesto) y desvirtúa el fundamento probatorio de la sentencia (trascendente). 4.4.1 En un cargo principal, se denuncia el falso juicio de existencia, con base en diversas razones: (i) que en el examen médico-legal practicado a la niña M.P.P.R. no se halló rastro de una penetración vaginal;

(ii) que el testimonio de esa menor genera dudas, porque la supuesta introducción de dedos en su vagina le causaba gran dolor, más no presentó sangrado ni ninguna lesión, y (iii) que J.Y.P.R. fue discriminado en el proceso con suposiciones sobre los motivos que tuvo para declarar y sobre sus condiciones de vida, y, además, su madre ha sido negligente con él. Se observa que ninguna de las premisas expuestas por la recurrente sustenta la suposición o la pretermisión de una prueba, que son las modalidades del falso juicio de existencia. Es decir, nunca se alega que en la sentencia se tuvo por existente un medio de conocimiento que jamás fue allegado o que, por el contrario, se omitió uno que hacía parte del acervo probatorio.

Por sustracción de materia, tampoco podía aquélla demostrar que la judicatura incurrió en un error manifiesto y trascendente. Es más, en la misma demanda se reconoce que la pericia médica y los testimonios de los menores M.P.P.R. y J.Y.P.R., fueron apreciados. Frente a esas pruebas, la «sustentación» del cargo se limita a expresar unas opiniones de la defensora que en modo alguno indican un falso juicio de existencia y, en general, ningún otro error de hecho o de derecho.

Véase: - A la valoración sexológica de la menor, ni siquiera se formula una crítica; por el contrario, la demandante se limita a reproducir la ausencia de hallazgos que evidenciaran una penetración de la vagina, lo que se corresponde con el contenido de la prueba, según se reconoció en la sentencia. - Respecto del testimonio de M.P.P.R., la recurrente se plantea una duda muy íntima, pues no entiende cómo la menor sufría mucho cuando el acusado le introducía los dedos en la vagina, según su narración, y no presentara sangrado o lesiones.

Como se observa, esa consideración personal no evidencia error alguno en la apreciación de la prueba. - Por último, en el cargo se denuncia la supuesta discriminación de J.Y.P.R., en el proceso, cuando se aventuraron hipótesis –no se sabe quién- sobre los motivos de su declaración y sus condiciones de vida. Ese argumento, que es infundado porque ni siquiera alcanza a demostrar un trato desigual a dicho menor como se pretende, se refiere a una circunstancia que nada tiene que ver con el contenido de la prueba ni con su apreciación, por lo que escapa al ámbito de la violación indirecta de la ley sustancial.

Igual ocurre con aquella opinión según la cual la madre del declarante ha sido negligente en el cumplimiento de sus deberes parentales. Entonces, por la ausencia de sustentación de un falso juicio de existencia, el cargo principal se inadmitirá. 4.4.2 En la demanda se planteó también un falso juicio de identidad, que se habría presentado porque las partes de los «testimonios de los menores» que se trascribieron en la sentencia, «se analizan de manera sectorizada y…, discriminatoria».

Enseguida, la recurrente enuncia dos hechos declarados por C.A.P.P., que no habrían sido considerados, para plantearse sendos interrogantes: (i) sobre la reacción que habría tenido el acusado al ser descubierto por aquél, se pregunta «¿cómo así, que si su papá estaba abusando de su hermana, este se despertó y lo regañó?»; y, (ii) ante el señalamiento que hizo a J.Y.P.R., dice: «¿No se supone que, si las cosas eran de esa forma, J.Y.P.R. también sería en parte víctima y la fiscalía debía haber solicitado su protección?».

Recuérdese que el falso juicio de identidad se presenta cuando el juez, al valorar una prueba, se equivoca sobre la exacta dimensión de su contenido, por lo que lo cercena, lo adiciona o lo tergiversa. Ese error de hecho, como cualquier otro, además de manifiesto, debe ser trascendente, por cuanto su corrección implicará la variación del sentido de la decisión consignada en la sentencia. Ninguno de tales presupuestos cumple la demanda, como se verá. En un primer momento, respecto de un conjunto de pruebas que la impugnante denomina, genéricamente, «los testimonios de los menores», pareciera indicar que fueron cercenados o que se valoraron unas partes con exclusión de otras.

Sin embargo, esa censura carece de sustento, por dos razones: (i) nunca se identificaron con suficiencia los medios de conocimiento indebidamente valorados, pues se alude a una pluralidad indefinida, y (ii) aun cuando pudiera entenderse que se refiere a las declaraciones rendidas en juicio por M.P.P.R., C.A.P.R. y J.Y.P.R., la defensora nunca precisó cuál fue la porción desconocida de cada una de ellas y tampoco cómo la inclusión de esos contenidos tendría la virtualidad de mutar el sentido del fallo: de condenatorio a absolutorio.

Después, en la sustentación se mencionan unos hechos que, según la demanda, fueron omitidos en la sentencia, a pesar de haber sido relatados por C.A.P.R., en la entrevista que rindió ante una psicóloga. En efecto, en esa providencia judicial no se aludió, en específico, a la reacción que tuvo el acusado cuando se percató que el declarante lo vio una vez abusando de su hermana, ni al conocimiento que J.Y.P.R., supuestamente, tenía de esta conducta delictiva.

Sin embargo, tales relatos se insertan en la incriminación que el referido menor hiciera contra su padre como autor de actos sexuales, incluido el acceso, en contra de M.P.P.R.; por lo que, la intrascendencia de la eventual omisión es absoluta: en vez de tener alguna virtualidad para enervar la condena, fortalece sus fundamentos. Además, los interrogantes que, finalmente, se plantea la defensora, ningún argumento contienen en aras de sustentar un falso juicio de identidad; sólo manifiestan una extrañeza sobre uno de los hechos declarados por C.A.P.R. (el regaño del que fue víctima por mirar a su papá cuando estaba acostado encima de M.P.P.R.), el primero, y una omisión de la Fiscalía en la petición de medidas de protección en favor de J.Y.P.R., debido a su eventual victimización, el segundo. En fin, no se sustentó un falso juicio de identidad, por lo que se inadmite este cargo. 4.4.3 Por último, la demandante formula un segundo cargo subsidiario por «falso juicio de raciocinio».

En desarrollo de la censura, luego de recordar que la actividad judicial de apreciación de las pruebas se rige por los principios de la sana crítica, reprocha la forma en que se recibieron las declaraciones del menor J.Y.P.R. (entrevista forense y en Cámara de Gesell), en lo fundamental, porque no contaron con la intervención y seguimiento de un profesional de la psicología, lo que se hacía más necesario por virtud de la “discriminación” a que fue sometido aquél por parte de su madre y de la Fiscalía. El falso raciocinio, que no «falso juicio de raciocinio», constituye uno de los sentidos posibles del manifiesto desconocimiento de las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba que constituya el fundamento de la sentencia. Así, el juez incurre en un error protuberante en el proceso inferencial debido a la infracción de un específico principio de la lógica, regla de la experiencia o ley de la ciencia, mediante el cual fija el mérito de la prueba que se ha erigido como soporte de la decisión. En últimas, el fundamento probatorio de la sentencia es el producto de un error valorativo manifiesto y trascendente.

Siendo así, el supuesto de hecho que denuncia la recurrente no se subsume en el de un error de raciocinio, pues aquél jamás aludió a defectos en la actividad de valoración de las mismas. En ese contexto, la demandante no alegó –ni podía hacerlo- la infracción a uno de los específicos principios de la sana crítica, esto es, a una máxima de la experiencia, ley científica o regla de la lógica, que rigen el proceso inferencial que permite determinar el valor de los medios de conocimiento allegados por las partes.

Son éstas, razones suficientes para colegir que no se cumplió el presupuesto más básico en la sustentación de un falso raciocinio. En todo caso, el planteamiento del recurso extraordinario desatiende la realidad procesal porque, a más de que el testimonio de J.Y.P.R., fue una prueba presentada en juicio por el antecesor de aquélla y no por la Fiscalía, en la recepción de aquél sí se contó con la colaboración de un psicólogo adscrito al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (Dr. Oscar Javier Peña Castillo), quien acompañó al menor en una Cámara de Gesell y garantizó la idoneidad de las preguntas que le formularon las partes, tal y como puede verificarse en el registro audiovisual de la sesión de audiencia celebrada el 2 de agosto de 2017.

De esa manera, el cargo desatiende el principio de corrección material y, como consecuencia de ello, es infundado. Por último, arguyó la demandante que en la sentencia no se analizó la posibilidad de una alienación parental que excluiría la responsabilidad del acusado, y que la misma podía inferirse de la declaración de J.Y.P.R., quien narró un episodio que pudo generar un móvil de venganza en sus hermanos. Como se puede observar, la última de tales premisas sólo devela el anhelo de la parte defensiva de que su teoría del caso fuera acogida, mientras que la primera es falsa porque la sentencia de segunda instancia abordó el examen del síndrome alegado -y de la supuesta animadversión-; claro está, para desvirtuar su existencia en el caso.

Obsérvese lo que, a ese respecto, manifestó el Tribunal: De lo probado en juicio no existe ningún elemento de juicio que permita indicar siquiera a título de posibilidad que lo descrito por los expertos sucedió en sub examine, en atención a que no fue la decisión del acusado de divorciarse de la progenitora de la menor lo que desencadenó la denuncia, ni obra elemento alguno que permita demostrar que la denunciante pudo haber ejecutado un proceso de manipulación de su hija en contra de su padre, en el entendido de ponerla en su contra, pues nótese que aunque la menor muestra sentimientos por este hecho, también lo es que refirió que la separación se produjo muchos años atrás, cuando su mamá estaba embarazada de su hermanito.

A partir de ese y otros argumentos, en la referida sentencia se concluyó: «no encuentra la Sala prueba alguna que acredite que los hechos denunciados se debieron a una retaliación de parte de los menores hijos del acusado, por lo que su tesis no está llamada a prosperar». Así las cosas, la demandante tampoco sustentó el cargo de falso raciocinio, cuya admisión pretende. 4.5 Conforme a lo anterior, se inadmitirá la demanda de casación presentada por la defensora de CARLOS WILSON PENAGOS PULIDO, dado que no sustentó un solo error de juicio –ni de procedimiento- susceptible de estudio en sede de casación. Contra esa decisión, se advertirá, procede la insistencia, conforme a las directrices que sobre la materia ha indicado esta Corte en múltiples ocasiones. 4.6 A pesar de lo anterior, de manera oficiosa, la Corte estima necesario examinar de fondo el asunto, con el objeto de determinar eventuales vulneraciones al debido proceso, especialmente en lo que hace a la acusación por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado.

Por ello, se ordena que una vez la decisión inadmisoria adquiera ejecutoria, el proceso vuelva al despacho para dictar el fallo oficioso de casación que corresponda. 4.7 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 5. R E S U E L V E Primero: Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensora de CARLOS WILSON PENAGOS PULIDO.

Contra esta decisión procede la insistencia. Segundo: Disponer que, una vez adquiera ejecutoria la anterior decisión, el proceso vuelva al despacho para determinar la procedencia de una casación oficiosa de la sentencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � «Sobre el particular dígase que la médico INGRI CAÑON ROJAS, concluyó en el dictamen médico legal del 2 de agosto de 2016 que la menor MPPR presentó un himen festoneado íntegro elástico, descartando huellas de lesión reciente al momento del examen.

Igualmente, en el juicio oral dejó en claro que este tipo de himen permite que abra y cierre, sin que existan huellas de lesión; circunstancia que en modo alguno descarta la ocurrencia del suceso». (Página 20 de la sentencia de segunda instancia) � «La acusación que hizo CAPR en contra de su padre, no solo fue anunciada a su progenitora sino que se mantuvo incólume durante el juicio oral, cuando en forma categórica reiteró lo que observaba en las noches cuando hizo no solo una descripción de la habitación en la que pernoctaban sino que reiteró lo que le ocurría a su hermana, al punto que observó que su papá se hacía encima de la menor.

En su relato describió que su padre se acostaba en pantaloncillos y que su hermana estaba vestida, narración que coincide plenamente con lo dicho por MPPR: (…)». (Sentencia de segunda instancia, págs. 15 y 16) � Página 22. � Página 24. � AP, 12 dic. 2005, rad. 24322; AP, 7 sep. 2006, rad. 25891; AP, 13 sep. 2006, rad. 25790; AP, 24 ene. 2007;

AP, 15 may. 2008, rad. 29251; AP, 9 jun. 2008, rad. 29529; AP, 4 mar. 2009, rad. 31109; AP, 14 sep. 2009, rad. 32256; AP, 24 mar. 2010, rad. 32730; AP. 7 mar. 2012, rad. 37888; AP. 25 jun. 2014, rad. 42597; AP7224-2014, rad. 39900; SP11156-2015, rad. 45305; entre otros. 1 PAGE 2