CUI 11001220400020190250100 Número Interno 56818 ACCIÓN DE REVISIÓN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente AP4738-2021 Radicación # 56818 Acta 262 Bogotá, D.C., seis (6) de octubre de dos mil veintiuno (2021). VISTOS: Decide la Sala el recurso de reposición interpuesto en contra del auto AP557-2021 proferido el pasado 24 de febrero que inadmitió la demanda de revisión interpuesta por el defensor de JORGE ALBERTO HERNÁNDEZ MOLINA.

HECHOS: La acción de revisión se dirigió contra el fallo del 18 de abril de 2015 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, confirmatorio del emitido por el Juzgado 5º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad, que condenó a JORGE ALBERTO HERNÁNDEZ MOLINA a las penas de 128 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad como autor del delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir agravado.

Le negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria. Por auto del 22 de marzo de 2018 fue declarado desierto el recurso de casación interpuesto por la defensa del sentenciado, en razón a que no presentó la demanda correspondiente.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Con apoyo en la causal 3ª del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, el apoderado judicial de JORGE ALBERTO HERNÁNDEZ MOLINA solicitó a la Sala dejar sin efecto las providencias de la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja y el Juzgado 5º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad para, en su lugar, absolverlo de la acusación formulada en su contra.

Adujo que con posterioridad a las aludidas determinaciones judiciales han aparecido hechos y pruebas nuevas no conocidas al tiempo de los debates con la capacidad de derruir las conclusiones de los funcionarios de instancia. Se refirió, en concreto, a la retractación de la víctima A.K.S.S., principal medio de convicción en que se cimientan las decisiones adversas.

En sustento de su postulación, aportó como prueba nueva la entrevista psicológica practicada el 22 de agosto de 2019 a A.K.S.S., de 20 años de edad, que contiene la retractación y el análisis al que fue sometida por parte de los psicólogos María Isabel Castillo Camargo y Saúl Mosos, quienes le confirieron plena credibilidad a la actual versión ofrecida por la menor A.K.S.S. En esta oportunidad, A.K.S.S. aseguró que los señalamientos efectuados en el 2008, y que motivaron la sanción de HERNÁNDEZ MOLINA, son falsos y se originaron en los malos tratos a los que éste sometía a su prima, tía y madre, así como a la necesidad de ponerle fin a esa situación. Según la joven A.K.S.S., al momento de acusar al procesado no dimensionó las consecuencias de sus mentiras, pero con el paso de los años comprendió las implicaciones de su proceder, lo que la impulsó a rectificar su error.

Por lo demás, aseguró que su madre dio a conocer a la Fiscalía General de la Nación la naturaleza fantasiosa de sus afirmaciones, en respuesta de lo cual la funcionaria la amenazó con quitarle la custodia y someterla a un proceso por haber denunciado falsamente. PROVIDENCIA IMPUGNADA: Mediante auto AP557-2021 del 24 de febrero del presente año, la Corte dispuso la inadmisión de la demanda instaurada, tras advertir que los elementos demostrativos aportados por el apoderado no constituyen pruebas nuevas con la capacidad de modificar la atribución de responsabilidad o inimputabilidad plasmada en la decisión objeto de revisión. Así, destacó la Sala que durante la actuación A.K.S.S. rindió 6 entrevistas, en 5 de las cuales fue consistente en los hechos denunciados y en la última, al igual que ahora, aseguró que nunca ocurrieron.

En ésta aseguró que todo obedeció a un sueño y, ahora, a la necesidad de poner fin a la conducta violenta del procesado. Por tal motivo, se advirtió que los funcionaros judiciales de primera y segunda instancia ya se ocuparon de la retractación efectuada por la víctima y, en consecuencia, la entrevista aducida en la demanda de revisión no tiene el carácter novedoso exigido por la causal 3ª invocada.

Sumado a lo anterior, acorde con la jurisprudencia aplicable, se advirtió que corresponde al demandante aportar la declaración judicial que confirme que la declarante mintió en el proceso penal, pues no basta la retractación para dar trámite a la acción de revisión. Cumplido el traslado a los no recurrentes, la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal manifestó su oposición al recurso formulado y solicitó que se mantenga la decisión adoptada en auto AP557-2021 del pasado 24 de febrero, por considerarla ajustada a las normas pertinentes y a la jurisprudencia aplicable.

El 9 de septiembre de 2021 el asunto quedó a disposición de la Sala para su estudio y resolución. RAZONES DEL RECURSO: Inconforme con el referido proveído, el defensor solicitó su revocatoria. Luego de transcribir la denuncia presentada por la madre de A.K.S.S. el 13 de mayo de 2009, el recurrente señaló lo siguiente: «La anterior relación de hechos fueron el sustento probatorio que llevo a la condena de mi representado, sin embargo y pese a lo anterior SIEMPRE quedó la duda de la comisión de los hechos, lo anterior es claro por tratarse de prueba testimonial con pericial adelantado sin defensa técnica adecuada, vulnerando el derecho de contradicción de mi prohijado, pero más aún la legitima defensa obligada en estos procesos, en donde no existió una sola prueba directa llevada al proceso, ya que del material probatorio recogido que no existió más que manifestaciones de la menor y una indebida interpretación de la madre de la menor (entonces) con mi poderdante tenia serios problemas personales de convivencia, lo que obligo por parte de la Fiscalía a ser más juicioso el trabajo investigativo pero al final no se dio, generando una condena argumentativa y no representativa de pruebas irrefutables, que llevaran a la verdad verdadera, en todo caso es claro que a la falta de pruebas, cobijaron la decisión Ad Quo a condenar sin certeza de lo ocurrido.» Censuró, además, que pese al tiempo que transcurrió desde la presentación de la demanda de revisión hasta su inadmisión, la Sala haya procedido «sin siquiera hacer un cotejo real probatorio que permita establecer la verdad de los hechos».

Del mismo modo, refutó que para la Corte tengan mayor valor suasorio las pruebas encaminadas a obtener una condena que aquellas que persiguen la absolución de los acusados, seguido de lo cual reclamó que se confiera a la retractación de la víctima el carácter de prueba nueva y se reconozca que a partir de ésta «ha nacido una DUDA RAZONABLE que permite a mi defendido quedar libre».

Por último, aclaró que la finalidad del recurso no es otra que «corregir yerros probatorios de la Fiscalía y no decisiones de la Judicatura, ya que hemos y somos respetuosos de las mismas, siendo hoy la misma presunta víctima la que ofrece la prueba que llevaría a comprender el porqué de sus manifestaciones de niña como ha ocurrido en otros casos en donde la alienación parental se da no solo entre padres e hijos, sino entre otros miembros de la familia».

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: La Corte reiteradamente ha señalado que al tener como objetivo el recurso de reposición que se examine nuevamente un asunto por parte del funcionario o Corporación que lo decidió y, bajo una óptica distinta, varíe total o parcialmente el criterio con el cual adoptó el pronunciamiento inicial, o simplemente lo aclare o lo adicione, es necesario demostrar que los argumentos expuestos en la providencia cuestionada son equivocados, confusos o incompletos, con el fin de ajustarla al ordenamiento jurídico (CSJ AP, 15 feb. 2019, rad. 54055, CSJ AP 30 abr. 2019, rad. 51430, CSJ AP, 31 jul. 2019, rad. 49495, entre otros).

Por consiguiente, el accionante debe exponer razones claras y fundadas que permitan evidenciar el desacierto de la decisión y la necesidad de su corrección. No simplemente limitarse a insistir en las mismas en que fundó la demanda, ya evaluadas y descartadas en la decisión impugnada y, mucho menos, a adicionar otras a modo de subsanación. En el presente caso, está claro que el demandante incumplió tal cometido, en razón a que en el recurso de limitó a insistir en los argumentos empleados en la demanda de revisión y no, como le correspondía, a evidenciar los errores de que adolece el auto inadmisorio y que ameritan su modificación, adición o aclaración. Incluso, es manifiesto que no se ocupó de los razonamientos allí contenidos y que justificaron la inadmisión del recurso extraordinario.

Así, por ejemplo, nada dijo sobre la retractación efectuada por A.K.S.S. en el juicio oral, la cual se ofreció insuficiente para los funcionarios de primera y segunda instancia y que, como advirtió la Sala en el auto controvertido, despoja a la declaración presentada en este trámite del carácter novedoso que exige la causal 3ª de revisión del artículo 192 de la Ley 906 de 2004.

Asimismo, guardó silencio respecto a la existencia de decisión judicial que determine la falsedad del testimonio vertido en juicio por A.K.S.S., requisito jurisprudencialmente exigible en asuntos como el examinado. Por otra parte, las alegaciones relacionadas con la violación del derecho de defensa y las falencias de la labor investigativa desplegada por la Fiscalía General de la Nación no fueron incluidas en la demanda inicial y, por ello, escapan de los fines del recurso de reposición interpuesto.

En todo caso, debe insistirse en que la acción de revisión fue concebida extraprocesalmente y su propósito no es otro que derruir la intangibilidad propia de la cosa juzgada, siempre que se verifique la configuración de alguna de las causales previstas por el legislador. Así, no es de recibo, como persigue el apoderado del sentenciado, que se utilice o se pretenda habilitar como una tercera instancia para enmendar los errores de la defensa o intentar una nueva estrategia defensiva.

Por último, la Sala rechaza los cuestionamientos efectuados por el apoderado de JORGE ALBERTO HERNÁNDEZ MOLINA respecto de la valoración diferenciada a la que somete las pruebas según su intención o la parte de la que provengan, dado el irrestricto respeto al principio de imparcialidad que gobierna todas las actuaciones y decisiones emanadas.

Por estas claras y contundentes razones, no se repondrá el auto objeto del recurso. Por lo anterior, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, integrada por Magistrados y Conjueces,

RESUELVE

NO REPONER la providencia impugnada. Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 10