República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 44.927 John Carlos Triviño Morantes CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP4733-2015 Radicación N° 44.927 (Aprobado Acta No. 283) Bogotá D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil quince (2015). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de John Carlos Triviño Morantes contra la sentencia del 11 de agosto de 2014 de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín que confirmó la proferida, el 20 de junio del mismo año, por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de esa ciudad, mediante la cual lo condenó por los delitos de falsedad en documento privado, concierto para delinquir y estafa, los dos últimos agravados.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el a quo en los siguientes términos: La investigación se inició con base en la denuncia penal formulada por la doctora DALILA ASTRID HERNÁNDEZ CORZO, subdirectora de Gestión de Representación Externa de la Dirección de gestión Jurídica de la DIAN Seccional Bogotá, mediante la cual informa que tuvo conocimiento que un grupo de personas naturales y jurídicas, mediante la simulación de actividades económicas de compra y bienes de productos con fines de exportación, realizaron solicitudes de devolución del impuesto sobre la venta por vía del procedimiento abreviado o con garantía, mediante los cuales se apropiaron de cuantiosas sumas de dinero, indicando una serie de operaciones simuladas y mediante un grupo de sociedades o empresas que realizaban las veces de solicitantes de devolución, para lo cual simularon total o parcialmente la compra y adquisición de bienes con fines de exportación a otro grupo de sociedades conocidas como proveedoras o sub-proveedoras de insumos, y de otra parte a través de las empresas que fungían como solicitantes, se simularon las ventas con fines de exportación a otro grupo de sociedades denominadas comercializadoras internacionales, las cuales se encargaban de expedir el respectivo certificado al proveedor (CP), y/o supuesto certificado de exportación para hacer efectiva la devolución del IVA, actividad desarrollada desde el tercer bimestre del año 2008 y hasta el segundo bimestre del año 2010, tiempo en el cual lograron defraudar al Estado en una cuantía que supera los cuatro mil millones de pesos. [footnoteRef:1] [1: Cfr. folios 66 vuelto-67 del cuaderno principal.] 2.

El 5 de febrero de 2014, el Juez Cuarto Penal Municipal con funciones de control de garantías de Medellín, por solicitud de la Fiscalía Catorce Especializada de ese lugar, legalizó la captura y la formulación de imputación en contra de John Carlos Triviño Morantes, por los delitos de concierto para delinquir agravado, falsedad en documento privado, en concurso homogéneo, fraude procesal, estafa agravada y lavado de activos agravado, el primero y el último en calidad de autor y los restantes de coautor (artículos 340, inciso 3º, 289, 453, 246, 267.2, 323 y 324 del Código Penal), cargos que aceptó. Así mismo, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia[footnoteRef:2]. [2: Cfr. folio 4 ibidem.] 3.

El 20 de marzo de ese año se presentó el escrito de acusación correspondiente[footnoteRef:3]. [3: Cfr. folios 20-37 ibidem. ] 4. El 20 de junio siguiente, con la dirección de la Juez Primera Penal del Circuito Especializada con funciones de conocimiento de la capital antioqueña, se llevó a cabo la audiencia de verificación del allanamiento, ocasión en la que se efectuó lo propio respecto de las conductas de concierto para delinquir agravado, estafa agravada y falsedad en documento privado, no así frente a las de lavado de activos y fraude procesal ya que en cuanto a las últimas mediante Resolución No. 1108 del 17 anterior[footnoteRef:4], el Fiscal General de la Nación aplicó el principio de oportunidad, en la modalidad de suspensión, por el término de 1 año, que fue legalizado el 18 de igual mes por el Juez Quinto Penal Municipal con funciones de control de garantías,[footnoteRef:5], razón por la cual se decretó la ruptura de la unidad procesal frente a esos dos punibles. [4: Cfr. folios 55-62 ibidem. ] [5: Cfr. folio 65 ibidem.] 5.

En el mismo acto se surtió la audiencia de individualización de pena y sentencia[footnoteRef:6]. [6: Cfr. folios 53-54 ibidem.] En consecuencia, se condenó a John Carlos Triviño Morantes, por los delitos de falsedad en documento privado, concierto para delinquir y estafa, los últimos agravados, a las penas principales de setenta y siete (67) meses de prisión y multa en cuantía de mil quinientos treinta y tres punto treinta y tres (1533.33) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término de la sanción privativa de la libertad.

Además, se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:7]. [7: Cfr. folios 66-76 ibidem.] 6. Recurrido el fallo por el apoderado del procesado, el 11 de agosto de 2014 fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín[footnoteRef:8]. [8: Cfr. folios 152-163 ibidem.] 7.

La defensa interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:9] y presentó el libelo correspondiente[footnoteRef:10]. [9: Cfr. folio 150 ibidem.] [10: Cfr. folios 167-200 ibidem.] LA DEMANDA Tras aludir al principio de limitación, postula un cargo por la senda de la violación directa de la ley sustancial y enuncia, genéricamente, las finalidades descritas en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, haciendo énfasis en la de unificación de la jurisprudencia. Invoca la falta de aplicación de los artículos 29 inciso 3º, 93, inciso 1º, de la Constitución Política, 6º, inciso 2º, de la Ley 599 de 2000, 6º de la Ley 906 de 2004, del aparte final de la Ley 16 de 1972 y de la Ley 153 de 1887, en punto del principio de favorabilidad y la aplicación de la lex tertia, concretamente, en relación con las normas que regulan la prisión domiciliaria.

Al respecto, luego de recordar que su asistido fue favorecido con el principio de oportunidad por los delitos de fraude procesal y lavado de activos y que la pena impuesta por los punibles de concierto para delinquir agravado, falsedad material y estafa fue de 67 meses de prisión, cita el canon 23 de la Ley 1709 de 2014, que adicionó el precepto 38B al Código Penal, relativo a los requisitos para conceder la prisión domiciliaria.

Precisa que su representado cumple el primero de ellos, relativo a que el mínimo punitivo previsto en la ley sea de 8 años o menos, porque el de concierto tiene pena mínima de 8 años de prisión, la falsedad de 1 año y la estafa de 4 años. Ahora, frente al segundo de los presupuestos, que indica que no se puede tratar de alguno de los injustos incluidos en el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, estima que se debe acudir al postulado de favorabilidad, en cuanto al de concierto para delinquir agravado, pues «la aplicación de la nueva disposición legal debe hacerse en lo favorable y no lo desfavorable ya que traduciría en predicar de una ley posterior una prohibición no vigente al momento de los hechos, máxime si se trata de normas sustanciales cuyo carácter es prevalente, ello por razón de la Lex Tertia.»[footnoteRef:11] [11: Cfr. folio 171 ibidem.] Aunque reconoce la existencia de pronunciamientos jurisprudenciales acerca de este tema, es de la idea que no existe doctrina probable porque solo uno de ellos es sentencia y los demás autos (CSJ AP782-2014, CSJ SP656-2014, CSJ SP2998-2014) y el soporte para no aplicar la lex tertia «riñe con la propia postura de la máxima Corporación judicial y el ordenamiento jurídico»[footnoteRef:12]. [12: Ibidem.] Luego de citar la sentencia CSJ SP, 3 sep. 2001, rad. 16837 que admite la conjunción normativa respecto de penas principales y accesorias, concluye que «se pueden aplicar dos disposiciones legales que regulan una misma materia en lo favorable de la Ley vigente al momento de los hechos y la nueva disposición legal, creando una nueva disposición.»[footnoteRef:13] Por ello, cree que no se dio alcance al postulado de favorabilidad cuando se empleó el nuevo ordenamiento en un solo aspecto benigno y se desconoció el anterior frente a los demás requisitos igualmente favorables, pese a ser estos «perfectamente deslindables en su concepción teórica y práctica, aunque haga[n] parte de un todo orgánico»[footnoteRef:14]. [13: Cfr. folio 178 ibidem.] [14: Ibidem. ] A juicio del jurista, resulta contradictorio, por improcedente e irracional, que la Corte afirme que «no sería posible tomar de la antigua ley la calidad de la pena y de la nueva su cantidad, pues un tal precepto no estaría clara y expresamente consagrado en ninguno de los dos códigos sucesivos»[footnoteRef:15] ya que, por ejemplo, frente a una pena de multa sancionada inicialmente con 10 a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes y luego con 5 a 100 s.m.l.m.v. no se podría imponer la sanción pecuniaria –calidad igual- y modificar la cantidad utilizando la más favorable. [15: Cfr. folio 179 ibidem.] En criterio del libelista, la respuesta la tiene la Sala de Casación Penal porque, en la sentencia CSJ SP, 30 ago. 2004, rad. 22.227, aplicó el principio de favorabilidad respecto de la pena de prisión para el delito de falsedad material en documento público, razón por la cual el censor opina que «sí es procedente la variación de la cantidad de una pena posterior de la misma calidad que la vigente al momento de los hechos»[footnoteRef:16] y que «no es cierto que el juez trascendería su rol de aplicador del derecho e invadiría abusivamente el ámbito de la producción de formas propio del legislador»[footnoteRef:17]. [16: Cfr. folio 181 ibidem.] [17: Ibidem.] A continuación, transcribe, en extenso, la sentencia CSJ SP 31 ene. 2002 rad. 14.183 para destacar que «es falso que la nueva disposición debe aplicarse en su integralidad»[footnoteRef:18], pues en el caso reseñado la Corte aceptó aplicar la pena de prisión de la nueva ley y excluir lo odioso de la misma, es decir, la de multa, razón por la cual estima que no existe posición pacífica al respecto. [18: Cfr. folio 185 ibidem.] En un acápite que intitula «Desarrollo del cargo»[footnoteRef:19], previa enunciación de las normas invocadas al inicio de su memorial, cita los artículos 43, 44, 45, 46, 47 y 48 de la Ley 153 de 1887 y acusa al Tribunal de incurrir en interpretación errónea por no emplear la disposición más benigna –no precisa- y decir que «ya la Corte lo dijo»[footnoteRef:20], cuando si «lo pretendido era obedecer al superior, ni siquiera hizo saber su razón para apartarse de la Ley y acatar una aislada posición de segunda instancia de la Corte que se hace extensiva a los operadores judiciales sin sustento jurídica (sic), pues no es doctrina probable ya que no es posición pacífica»[footnoteRef:21]. [19: Cfr. folio 186 ibidem.] [20: Cfr. folio 187 ibidem.] [21: Ibidem.] Apelando a la función social del juez, solicita valorar que su cliente se entregó voluntariamente a la justicia, aceptó su responsabilidad penal en la formulación de la imputación, viene colaborando eficazmente con la desarticulación de organizaciones al margen de la ley, al punto que se le concedió el principio de oportunidad a cambio de entregar información y declarar en juicio contra otros individuos, comportamientos que denotan aflicción y arrepentimiento frente al delito.

Como la vida de su asistido corre riesgo, considera que «mal se hace en someterlo a la expiación de su culpa en la cárcel cuando los fines o funciones de las sanciones penales se pueden cumplir desde la internación en su residencia donde puede autoprotegerse o las mismas autoridades –Fiscalía- ante quien se solicitó la inclusión al programa de protección a testigos puede asegurarlo»[footnoteRef:22]. [22: Ibidem.] En ese orden, estima, se debe inaplicar el nuevo texto del artículo 68A del Código Penal y aplicar el anterior adicionado por el canon 32 de la Ley 1142 de 2007, modificado por el 28 de la Ley 1453 de 2011 y por el 13 de la Ley 1474 del mismo año, así como la sentencia CSJ SP, 16 mar. 2005, -sin radicado- y la sentencia del Tribunal Superior de Medellín del 7 de febrero de 2014 –la cual transcribe en varios folios-.

Finalmente, agrega que está demostrado el arraigo familiar y social del procesado porque tiene un hogar asentado en la ciudad de Cúcuta, ha cumplido sus obligaciones, comparecido al proceso, colaborado con la justicia, se le aplicó el principio de oportunidad, y fue incluido en el programa de protección de testigos. Además, está dispuesto a prestar caución bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, dado que por estar privado de la libertad no ha vuelto a devengar ningún ingreso y pide que la prisión en su residencia esté sometida a un sistema de vigilancia electrónica.

En consecuencia, solicita casar el fallo impugnado y, en su lugar, dictar otro en el que se aplique el principio de lex tertia y se conceda a su representado la prisión domiciliaria. CONSIDERACIONES 1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia».

Con tal propósito, el inciso 2º del artículo 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el impugnante carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibidem, iii) se omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido artículo 180; lo anterior, salvo que el cumplimiento de alguno de esos propósitos permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.

También tiene decantado la jurisprudencia que, el escrito de disenso debe ser íntegro en su formulación, suficiente, claro y preciso en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que debe estar soportado en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. 2.

La demanda que nos ocupa no satisface los requisitos mínimos que exige el canon 184 para su admisión y, por lo tanto, no puede ser seleccionado. Las razones son las siguientes: 2.1. Para empezar aunque enlista las finalidades descritas en el precepto 180 y enfatiza que le interesa, en esencia, la relativa a la unificación de la jurisprudencia, omite la ineludible labor de justificarlas.

Es así que, ni siquiera en cuanto a la última, precisa cuáles son la decisiones que, ocupándose de idéntico tema, resultan contradictorias, como para que fuera indispensable corregir una u otra postura. 2.2. Ahora, recuérdese que cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el libelista debe hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, por medio de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada.

Mientras que la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la errada elección por el fallador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección de la norma aplicable al asunto debatido, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido. 2.3.

En el caso de la especie, aunque el censor acertó al escoger la ruta de la infracción directa para denunciar un presunto yerro relacionado con los postulados de favorabilidad y lex tertia, vulneró el principio de no contradicción porque al tiempo que reprobó la exclusión evidente de los artículos 29 inciso 3º, 93 inciso 1º de la Constitución Política, 6º inciso 2º de la Ley 599 de 2000, 6º de la Ley 906 de 2004, del aparte final de la Ley 16 de 1972 y de la Ley 153 de 1887, reprobó su interpretación errónea, lo cual resulta ser claramente excluyente.

A la par de esta inconsistencia argumentativa, pese a que lo realmente cuestionado, de cara a su pretensión, debiera haber sido la falta aplicación del canon 68A, con las modificaciones de los cánones 13 de la Ley 1474 de 2011 y 28 de la Ley 1453 del mismo año, sólo en cuanto se refiere a los delitos que no admiten el reconocimiento de la prisión domiciliaria, y la falta de aplicación del precepto 32 de la Ley 1709 de 2014, únicamente, frente al monto de pena autorizado por el legislador para acceder a dicho derecho, el censor, no lo postula así y apenas, de manera tangencial, se ocupa del tema, dedicando su esfuerzo principal a reprobar la exclusión del postulado de lex tertia, crítica ésta que carece de toda idoneidad sustancial y trascendencia. En efecto, advera el libelista que es posible emplear lo benigno de las dos normas sometidas al tránsito legislativo que regulan el instituto sustitutivo de la pena aflictiva de la libertad y desechar lo desfavorable porque la Corte, de vieja data, ha admitido la vigencia del principio de lex tertia.

No obstante, convenientemente, distorsiona el alcance de la jurisprudencia en que se apoya –la cual transcribe en extenso- pues, como lo enfatiza el letrado, en ella se admite la aplicación de dicho axioma, cuando quiera que se trata de una pena –principal o accesoria-, entendida como un todo, esto es, cuantitativa y cualitativamente y, no fragmentariamente, como lo procura el jurista, frente a uno de los requisitos de la figura sustitutiva de la prisión domiciliaria que contempla nada menos que una prohibición estructurada por el legislador colombiano, en términos de política criminal, respecto de algunas conductas delictuales.

Así las cosas, si bien es pacífica la postura sobre la posibilidad de utilizar, con fundamento en el principio de favorabilidad, el axioma de lex tertia, es claro que ello está sometido a la homogeneidad e integralidad del subrogado o de la calidad y cantidad de la consecuencia jurídica prevista en uno y otro ordenamiento sometido a las cláusulas de ultractividad o retroactividad, que no es el caso.

Es así que, la Corte, de manera constante, en punto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria viene denegando la posibilidad de aplicar el postulado de lex tertia, conforme a los siguientes razonamientos (CSJ SP2998-2014): Y no puede acudirse a una combinación inapropiada de requisitos de una y otra normas, porque si bien, la Corte ha aceptado en algunas ocasiones la posibilidad de aplicar la llamada lex tertia, ello opera en circunstancias muy particulares, también desarrolladas ya por la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP, 3 sep. 2001,16837), que refieren la posibilidad de realizar esa mixtura cuando los preceptos confrontados remiten a institutos, subrogados o sanciones diferentes, y no en los casos en que se busca aplicar un beneficio concreto a partir de tomar en consideración elementos disonantes de las diferentes normatividades en juego.

Al respecto, señaló la Corte: Lo importante es que identificada una previsión normativa como precepto, cualquiera sea su conexión con otras, se aplique en su integridad, porque, por ejemplo, no sería posible tomar de la antigua ley la calidad de la pena y de la nueva su cantidad, pues un tal precepto no estaría clara y expresamente consagrado en ninguno de los dos códigos sucesivos, razón por la cual el juez trascendería su rol de aplicador del derecho e invadiría abusivamente el ámbito de la producción de normas propio del legislador.

A esta distinción de preceptos para efectos exclusivos de favorabilidad (ella supone una ficción), de modo que hipotéticamente puedan separarse en su aplicación, contribuye, verbigracia, el espíritu del artículo 63 del estatuto vigente, según el cual el juez podrá suspender la ejecución de la pena privativa de la libertad y exigir el cumplimiento de las otras (multa e inhabilitación), sin que por ello se convierta en legislador o renegado de la respectiva disposición sustantiva que obliga la imposición de las tres penas como principales y concurrentes, pues la decisión judicial no es norma sino derecho aplicado.

Actuar en contrario de lo dicho, vale decir, tomar factores favorables de una y otra normatividades, para así construir el beneficio o subrogado, no solo implica una suplantación ilegal del legislador, sino que finalmente la combinación normativa desnaturaliza por completo la figura del beneficio, desdice de su finalidad y, no por último menos importante, termina por violentar el principio de igualdad.

En efecto, cuando el legislador decidió asumir una nueva forma de regular el sustituto de la prisión domiciliaria, tuvo en mente una finalidad específica y en razón de ello determinó los elementos que deberían necesariamente conjugarse para conducir a concederlo o negarlo. En ese sentido, debe resaltarse, realizó un ejercicio de pesos y contrapesos que permitiera equilibrar los factores en juego al momento de otorgar el sustituto, para que no se entienda una excesiva largueza que dentro de la política criminal inserta en la modificación termine por sacrificar valores importantes, como podrían señalarse los de la protección de la comunidad, efectividad de la sanción y posibilidad de evitar la reiteración del daño. Al amparo de ello, entonces, si bien estimó conveniente incrementar el monto de pena que objetivamente faculta acceder al beneficio y eliminar el requisito subjetivo, a la par consideró que para equilibrar esos otros valores que podrían quedar expuestos, era menester, de un lado, recurrir a otro factor objetivo, que denominó arraigo, y del otro, excluir algunos delitos que si bien, se avienen con esa pena incrementada, representan una tal gravedad que se obliga imponer en todos sus efectos la pena de prisión intramural.

Entonces, si sólo se toma en cuenta la nueva normativa en lo que corresponde al tope de 8 años de pena y el factor de arraigo, pero se deja de lado la naturaleza grave del delito, expresamente imposibilitado del beneficio, se está generando un desbalance ostensible frente a la finalidad del instituto y el querer del legislador, al punto que no solo se le suplanta, sino que se desnaturaliza completamente la nueva figura.

Es necesario tomar en consideración, para efectos de verificar la aplicación objetiva del principio de favorabilidad, que su esencia radica en la posibilidad de hacer valer frente a una persona determinada y en un momento histórico específico, ora la norma vigente para el momento en el cual ejecutó el delito, ya la operante cuando la decisión se toma.

Ello significa, en estricto sentido, que respecto de quien es sujeto al trámite penal se elige el mejor de los momentos normativos en juego, dentro del entendido que alguno de ellos, en efecto, estuvo o está vigente a su favor. Pero, precisamente ello no es lo que puede decirse del asunto examinado, como quiera que no es posible, en rigor jurídico, advertir que en algún momento del decurso iniciado con la conducta punible y finiquitado con el fallo de segundo grado en agraz, o mejor, desde que el delito se ejecutó hasta el día de hoy, existiese alguna norma que por sí misma permitiese, o permita, acceder al sustituto de la prisión domiciliaria en el caso del procesado.

No se discute, al efecto, que el artículo 38 original del C.P., si bien facultaba en su precepto objetivo que por el delito de prevaricato por acción se accediese al sustituto de prisión domiciliaria; también, en ese contrapeso que viene de relacionarse, obligaba conjugar, en imperativo copulativo y no solo disyuntivo, el factor temporal en cita con uno subjetivo remitido a la definición del desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado, indicativo de que no pondrá en peligro a la sociedad ni evadirá el cumplimiento de la pena.

Huelga anotar que en caso de incumplirse alguno de los dos factores en cita, es menester negar el sustituto. Hoy, con la expedición de la Ley 1709 de 2014, también se ha establecido un sistema de contrapesos –que incluso ha de entenderse de mayor rigor en su aplicación visto el amplio espectro que se abre con el incremento del monto de pena que permite acceder al mismo-, a cuyo amparo no basta con que se cumpla ese término ampliado de 8 años, sino que se reclama ineludible verificar la condición de arraigo y, a la par, que el delito no se encuentre inscrito dentro del listado referenciado en el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, también modificado.

Así como no era posible en vigencia del modificado artículo 38 original, conceder el sustituto sin que se cubrieran ambas exigencias –la temporal y la subjetiva-, hoy tampoco puede predicarse que se halle factible hacerlo sin el estricto cumplimiento de la tríada contenida en la norma modificada y el artículo 68 A. Y, ninguna favorabilidad puede predicarse para el caso analizado porque, simplemente, en ambos espacios temporales de vigencia o aplicación, para el acusado está vedado acceder al sustituto, de conformidad con la evaluación que respecto de la normatividad original hizo el A quo, y lo que hoy se refleja del instituto modificado.

Si se dijese que, como ocurre en el caso puntual examinado, de todas formas en ambas normatividades se cumple el factor temporal –menos de cinco años contempla el tipo penal como extremo mínimo de sanción-, debería decirse, entonces, que si lo buscado es pasar por alto el factor subjetivo que obligó del Tribunal negar la atemperante del rigor intramural, necesariamente deben examinarse, para atender al principio de favorabilidad, todos los factores que hoy inciden en la concesión del sustituto, en el entendido que ese elemento subjetivo ha sido reemplazado, no sólo por la determinación de arraigo, sino por el listado que impide acceder al mismo en atención al tipo de delito.

Junto con lo anotado, debe repararse en que esa mixtura afecta gravemente el principio de igualdad, en tanto, crea un tercer grupo de personas, diferentes de quienes cometieron el hecho en vigencia de la normatividad modificada, y de aquellos que lo ejecutan con posterioridad a la nueva ley, a quienes se otorga un beneficio superior, en contra de mínimos presupuestos de legalidad.

La Corte debe señalar que si bien la prohibición de conceder el sustituto en razón a la naturaleza del delito, no se halla inserta en el artículo 38 modificado, ello resulta intrascendente para lo que se discute, pues, en estricto sentido material, el artículo 68 A de la ley 599 de 2000, directa y expresamente incide en el instituto que allí se regula, al punto de establecer un nuevo requisito u exigencia para su concesión o denegación. Lo dicho en precedencia opera de la misma manera respecto del subrogado de la suspensión condicional en la ejecución de la pena, pues si bien, con la modificación establecida por la Ley 1709 de 2014, ya se cumpliría el presupuesto objetivo para acceder al beneficio (pena inferir a 4 años), no sucede lo mismo con la limitación referida al tipo de delito ejecutado, en tanto, la conducta punible de prevaricato, atribuido al acusado, también está expresamente reseñada en el inciso 2º del artículo 31, que modifica el artículo 68 A de la ley 599 de 2000, e impide conceder el instituto.

Esta postura ha sido reiterada en múltiples pronunciamientos –autos y sentencias- (CSJ SP2998-2014, CSJ AP1684-2014, CSJ AP2146-2014, CSJ SP4161-2014, CSJ SP8850-2014, CSJ SP1096-2014, CSJ SP14657-2015, CSJ AP293-2015, CSJ AP907-2015, CSJ AP2165-15, CSJ AP2218-15, CSJ AP2774-2015, CSJ AP2824-2015), entre ellos, el siguiente (CSJ SP-14657-2014) en el que se indicó: Podría plantearse como alternativa la conjunción de normas, esto es, tomar lo favorable de la Ley 1709 de 2004 en cuanto al quantum punitivo para acceder al beneficio y lo favorable del artículo 38 de la Ley 599 de 2000, en su versión original, en tanto allí no prevé ninguna exclusión, pero esa opción ya se ha descartado por esta Corporación. Si bien la Sala ha admitido la denominada lex tertia, igualmente ha dicho: “ello opera en circunstancias muy particulares, también desarrolladas ya por la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP, 3 sep. 2001, rad. 16837), que refieren la posibilidad de realizar esa mixtura cuando los preceptos confrontados remiten a institutos, subrogados o sanciones diferentes, y no en los casos en que se busca aplicar un beneficio concreto a partir de tomar en consideración elementos disonantes de las diferentes normatividades en juego” (CSJ SP, 12 de marzo de 2014, rad. 42623;

CSJ SP, 2 de abr. de 2014, rad. 43209). En tal virtud, como lo concluyó de la misma manera la Corte en las determinaciones precitadas, tomar factores favorables de una y otra normatividades, para así construir el beneficio o subrogado, no solo implica una suplantación ilegal del legislador, sino que finalmente la combinación normativa desnaturaliza por completo la figura del beneficio, desdice de su finalidad y, no por último menos importante, termina por violentar el principio de igualdad.

Por lo tanto, por expresa prohibición legal, el acusado no se hace merecedor al mecanismo sustitutivo en examen. Recuérdese, asimismo, contrario a lo estimado por el censor, que «tres decisiones uniformes» que versen «sobre un mismo punto de derecho», provenientes de la Corte Suprema de Justicia como juez de casación, «constituyen doctrina probable», al tenor de la regla general contenida en el artículo 4 de la Ley 169 de 1896.

En ese orden, tal como lo reconoció el Tribunal, ante la sobreviniente modificación normativa en materia de prisión domiciliaria y suspensión condicional de la ejecución de la pena, existe abundante jurisprudencia de esta Corporación que apunta hacia la inviabilidad de la conjunción normativa de los preceptos vigentes con los del ordenamiento anterior, independientemente, de que sean sentencias o autos pues ambos tipos de providencias son decisiones judiciales sobre idéntico asunto jurídico, emitidas en sede de casación. Entonces, si lo pretendido por el defensor, en últimas, es la aplicación del presupuesto objetivo del artículo 38B, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014 que, evidentemente, resulta ser más benigno en cuanto a éste tópico se refiere, pues prescribe como requisito una pena mínima inferior o igual a ocho (8) años, es la verdad que, en esta hipótesis, el numeral segundo del mentado precepto, en concordancia con el canon 68A actual, proscribe la posibilidad de reconocer el pluricitado beneficio a quienes sean sentenciados por los injustos allí contemplados.

Repárese, en este punto, que no es como dice el censor que la aludida prohibición opera únicamente, en el caso concreto, respecto del punible de concierto para delinquir, agravado, pues también vincula al de estafa agravada en la medida que recayó sobre bienes del Estado, en los términos del canon 267.2 del Código Penal. 2.4. Y si lo debatido, en cambio, es la insuficiencia argumentativa del Tribunal derivada de afirmar que “la Corte ya lo dijo” y dejar de expresar «su razón para apartarse de la Ley y acatar una aislada posición de segunda instancia de la Corte que se hace extensiva a los operadores judiciales sin sustento jurídica (sic), pues no es doctrina probable ya que no es posición pacífica»[footnoteRef:23], el censor estaba obligado a demostrar, por la vía de la causal segunda de nulidad, la violación del principio de motivación, cometido no emprendido por el togado y que, de cualquier modo, habría estado destinado al fracaso si se considera que, la sentencia de segunda instancia estimó que la defensa no ofreció argumentos fuertes para separarse de las razones de la Sala de Casación Penal –citadas en el texto de la providencia- que predican la imposibilidad de aplicar la lex tertia «en relación con los subrogados y sustitutos penales cuyos requisitos fueron modificados por la ley (sic) 1709 de 2014»[footnoteRef:24]. [23: Cfr. folio 187 ibidem.] [24: Cfr. folio 160 ibidem.] 2.5.

Igualmente, es manifiesta la improcedencia de valorar aspectos tales como que el procesado se entregó voluntariamente a la justicia, aceptó su responsabilidad penal en la formulación de la imputación, viene colaborando eficazmente con la desarticulación de organizaciones al margen de la ley, al punto que se le concedió el principio de oportunidad a cambio de entregar información y declarar en juicio contra otros individuos, pues además que ninguna pertinencia tienen respecto a los presupuestos normativos que informan la prisión domiciliaria, es claro que cada uno de tales comportamientos postdelictuales tuvieron su legal y debida compensación, en términos punitivos, en la sentencia de primer nivel, confirmada en su integridad por el Tribunal.

Por último, es claro que la situación de riesgo potencial de la vida del acusado por cuenta de su condición de testigo protegido es un aspecto que no tiene injerencia alguna en ninguno de los presupuestos normativos a evaluar cuando de la sustitución de la prisión intramural se trata, y que, de ser el caso, deberá ser examinado por el juez de ejecución de penas correspondiente, a fin de establecer las medidas necesarias para garantizar su integridad personal, mientras permanezca purgando la pena restrictiva de la libertad en establecimiento carcelario.

Así las cosas, es claro que bajo ningún punto de vista, las pretensiones del censor podrían tener algún asidero, como para que fuera necesario, admitir su libelo. Para cerrar, la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación. 3.

Así mismo, es indispensable recordar que al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas recientemente en auto AP-3481-2014. 4.

Por último, esta Corporación se ve impelida a precisar que si bien el recurso extraordinario de casación no constituye una oportunidad para rebatir el criterio del juzgador como si se tratara de una instancia adicional, sí comporta un control de legalidad y constitucionalidad concreto frente al fallo recurrido, que propende por la eficacia de los fines previstos en el artículo 180 del ordenamiento procesal penal vigente, estos son, la guarda de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios, la unificación de la jurisprudencia y la realización del derecho material.

En ese orden, el artículo 184, inciso 3º de la Ley 906 de 2004, faculta a la Corte a actuar oficiosamente, cuando aun inadmitiendo la demanda de casación advierta la necesidad de hacer efectivo el derecho material, preservar o restaurar las garantías de los intervinientes, reparar los agravios inferidos a éstos o unificar la jurisprudencia por razones distintas a las planteadas en el libelo.

Esta es la ocasión, pues se advierte que, al parecer, los juzgadores vulneraron el principio de consgruencia, en punto del delito de concierto para delinquir agravado, toda vez que pese a que la fiscalía le imputo al procesado el inciso 3º del artículo 340 del Código Penal y aquél se allanó a cargos por esa conducta, fue sentenciado conforme al inciso 2º, con clara repercusión en el monto de la pena tasado, lo que de manera eventual amerita la casación oficiosa y parcial del fallo, a fin de restablecer las garantías probablemente trasgredidas al enjuiciado.

De manera que, cumplido el rito de la insistencia, el expediente regresará al despacho del Magistrado Ponente con el propósito de que la Sala se pronuncie, oficiosamente, acerca de la posible vulneración de derechos fundamentales, conforme se ha indicado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de John Carlos Triviño Morantes contra la sentencia del 11 de agosto de 2014 de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Tercero. En firme la anterior decisión y cumplido con el referido trámite, regresar la actuación al despacho del Magistrado Ponente para que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales.

Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 21