CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 46677 FJPH CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP4732 - 2016 Radicación 46677 (Aprobado Acta No. 224) Bogotá D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil dieciséis (2016). VISTOS: Decide la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor del procesado FJPH.

HECHOS: El Tribunal declaró demostrada la siguiente situación fáctica: Cuando MATG tenía 5 años de edad fue acogida por los esposos FJPH y MRP, quienes residían en el municipio de Túquerres, bajo cuyo hogar estuvo viviendo hasta cuando cumplió 17 y en los últimos años de esa época se desempeñó en oficios domésticos. En el 2005, cuando la joven contaba con 16 años, PH, aprovechando las ocasiones en las cuales se encontraba a solas con ella, la hizo objeto de tocamientos de carácter libidinoso e intentos de sometimiento sexual, conductas que tenían aparejadas amenazas, regaños y golpes por no acceder pacíficamente a esas pretensiones sexuales.

Finalmente, la accedió carnalmente en forma violenta, al menos, en cinco oportunidades. ACTUACIÓN PROCESAL: 1. El 1º de noviembre de 2006 la Fiscalía inició la respectiva investigación, en cuyo desarrollo escuchó en indagatoria a FJPH. El 14 de julio de 2009 le resolvió la situación jurídica y el 1º de septiembre siguiente, al calificar el mérito del sumario, le precluyó la instrucción. 2.

En virtud de la apelación interpuesta por el Ministerio Público y el apoderado de la parte civil, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Pasto el 18 de mayo de 2012 revocó la preclusión y, en su lugar, lo acusó por el delito de acceso carnal violento agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. 3. Tramitado el juicio, mediante sentencia del 11 de noviembre de 2014 el Juzgado Penal del Circuito de Túquerres lo absolvió. 4.

El Ministerio Público apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Pasto, a través del fallo impugnado en casación, proferido el 14 de abril de 2015, lo revocó para condenar al procesado a la pena principal de 188 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

LA DEMANDA: Primer cargo. Violación directa de la ley sustancial. El Tribunal -expuso el impugnante- aplicó indebidamente los artículos 7º y 372 de la Ley 906 de 2004 y dejó de aplicar los artículos 7º y 232 de la Ley 600 de 2000, al señalar que en este caso no existen dudas razonables, pese a que el asunto se rige por los trámites del ordenamiento procesal previsto en la disposición legal última mencionada.

La Ley 600 protege de mejor manera el principio de presunción de inocencia, pues, de acuerdo con los artículos 7º y 232, la presencia de cualquier duda da lugar a la absolución, mientras el artículo 372 del estatuto procesal de 2004 sólo permite proferir decisión de esa naturaleza cuando militen dudas razonables, de manera que si no revisten ese carácter el fallo será condenatorio.

En otras palabras, para el demandante, en la Ley 906 la certeza es relativa, en tanto en la Ley 600 es absoluta, así esa última regulación haya sido objeto de crítica. En este caso se presentan muchas dudas, conforme lo evidenció el juzgador de primer grado. Por ejemplo, las que se derivan en torno a las contradicciones en que incurrió la ofendida en sus distintas intervenciones, así como “sobre el tiempo, modo y lugar y sus intereses económicos y de venganza por la incriminación penal que le hiciera mi defendido y su familia (tema desfalco en el granero en que también laboraba)…”.

En su criterio, todas esas situaciones generan incertidumbres y por eso el a quo decidió absolver al procesado, aplicando el principio in dubio pro reo. En cambio, agregó, el Tribunal consideró que no ofrecen dudas razonables, imponiendo su propio criterio que se aleja totalmente de lo expresado por la prueba objetiva. Por tanto, le solicitó a la Corte casar la sentencia impugnada y, como consecuencia de ello, proferir fallo absolutorio.

Segundo cargo. Violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso juicio de identidad. El Tribunal deformó la prueba cuando calificó a la menor como una víctima no sólo sexual sino social y familiar, lo cual le permitió descartar que se tratara de un ser patrañero, embustero, ladino y capaz de tejer por sí sola un ardid en contra de quienes consideraba sus padres y les debía gratitud.

En su opinión, la Corporación judicial le dio un alcance mayor al que tiene la prueba, correspondiendo a sus propias conclusiones, en las cuales incluyó componentes subjetivos y, es más, se contradijo cuando afirmó que la menor los consideraba como sus padres, pese a otorgarle credibilidad en lo relativo al supuesto trato cruel y discriminatorio.

No obstante concluirse de la inspección judicial “objetivamente que sí era posible que en los entornos se escuchen voces”, el ad quem sostuvo que si nadie oyó gritar a la víctima es porque el procesado se aseguraba de estar a solas con la menor. El tema de la violencia física, rastros de la cual no halló el a quo, es solucionado por el Tribunal aludiendo a la existencia de violencia moral, cuyo aspecto “nunca fue increpado directamente (a) mi defendido”, para después descartar, haciendo decir a la prueba lo que objetivamente no dice, “la llamada violencia grata (propia de un juego erótico encaminado a satisfacer la líbido)”.

El fallo también distorsionó la hoja de control del programa del joven de la EPS JC cuando descartó la contradicción hallada por el juzgador de primer grado, al admitir que antes del 5 de octubre de 2005 la menor pudo no tener experiencia sexual, pero dejando entrever que después de esa fecha sí la tuvo. El Tribunal supuso y agregó contenidos a la prueba, igualmente, cuando descartó la tesis defensiva “en torno a la posible motivación de venganza en la que se utilizó a la menor por parte de NV y YG (sic) ”, tesis no refutada por la Fiscalía. Así mismo, cuando supuso, con base en sus propias conclusiones, la existencia del aborto, pese a que la historia clínica de la EPS y del Hospital San José de Túquerres, así como el concepto del médico del CTI Álvaro Villota Viveros y de Medicina Legal, demuestran lo contrario.

Cuestionando, finalmente, las reflexiones del ad quem en torno (i) al propósito perseguido por el abogado que demandó laboralmente por las prestaciones adeudadas, (ii) al enamoramiento de la menor hacia el procesado y (iii) a la disfunción eréctil padecida por éste, descartada por no existir evidencia de ello para el año 2005, el demandante insistió en denunciar a la corporación de segundo grado por adicionar y distorsionar la prueba para sacar sus propias conclusiones, cuyos yerros de ser eliminados dejan a flote las dudas advertidas por el a quo.

En consecuencia, le pidió a la Sala casar la sentencia impugnada para, en su lugar, absolver al procesado. ALEGATOS DE LOS NO RECURRENTES: En su condición de sujetos procesales no recurrentes se pronunciaron, oportunamente, la Fiscalía y el Ministerio Público: 1. El delegado del ente acusador impetró inadmitir la demanda de casación. Así, en cuanto al primer cargo, fustigó al censor por no fundamentar la trascendencia del reproche.

Además, le pareció desacertada la forma como sustentó la violación directa denunciada, en cuanto se dedicó a controvertir el mérito probatorio arrojado por los medios de convicción. Finalmente, consideró que el yerro aducido no tuvo existencia, pues el Tribunal acudió a la norma específica para predicar la presencia de certeza, descartando de esa manera las dudas planteadas por el a quo.

En relación con el segundo cargo, estimó equivocado, igualmente, el desarrollo del ataque, pues se orientó a criticar la apreciación probatoria efectuada por el Tribunal, sin indicar los aspectos que esa corporación agregó o cercenó. 2. El representante de la sociedad, por su parte, solicitó mantener la decisión impugnada. En respuesta a ambos cargos, conceptuó que el yerro no tuvo ocurrencia, porque si bien el Tribunal utilizó la expresión “más allá de toda duda razonable”, lo hizo en el contexto de la búsqueda de obtener certeza frente a los hechos y a la responsabilidad penal, exigencias requeridas para condenar por la Ley 600 de 2000.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Merced al carácter extraordinario del recurso de casación y, consecuentemente, para diferenciarlo de los alegatos propios de las instancias, el legislador en el numeral 3º del artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, impuso al demandante el cumplimiento de unos presupuestos de precisión y claridad, sin los cuales el libelo está llamado a ser irremediablemente inadmitido, conforme lo establece el artículo 213 ibídem.

Esas exigencias no las satisfizo el censor, como se explica a continuación. En el primer cargo denunció la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 7º y 372 de la Ley 906 de 2004, al afirmar el Tribunal que en este caso no existen dudas razonables, pese a que el mismo no se rige por la ritualidad establecida en esa disposición legal sino por la contenida en la Ley 600 de 2000.

Conforme lo tiene decantado la Corte, cuando se acude a la violación directa de la ley sustancial corresponde al actor aceptar los hechos tal como los declaró probados el fallador, sin que le sea dable controvertir el mérito asignado por éste a los medios de convicción incorporados a la actuación. Su labor debe estar dirigida a plantear una discusión netamente jurídica, en orden a demostrar la falta de aplicación, la aplicación indebida o la interpretación errónea de una norma sustancial.

Tal presupuesto de sustentación no lo cumplió el actor, pues se dedicó a sostener que en este caso surgen muchas dudas, así las mismas no tengan el carácter de razonables, lo que en su sentir imponía la aplicación del principio in dubio pro reo consagrado en los artículos 7º y 232 de la Ley 600 de 2000. El actor, por tanto, pretermitió los términos de la sentencia impugnada que, en momento alguno, reconoció la presencia de dudas, ni razonables ni de otra estirpe, sino que halló plenamente demostrada tanto la ocurrencia de los hechos punibles objeto de acusación, como la responsabilidad del procesado.

Es evidente así que el impugnante equivocó la vía casacional que escogió para formular el ataque, pues lo correcto era demostrar primero, a través de la violación indirecta, que el Tribunal incurrió en indebida apreciación probatoria al no encontrar acreditadas las dudas referidas en la demanda, para luego sí predicar la falta de aplicación de las normas echadas de menos allí, desde luego, evidenciando que esas incertidumbres cuentan con la virtualidad de resquebrajar la certeza exigida para condenar.

Por lo expuesto, se inadmitirá el primer reproche. En el segundo cargo acusó al Tribunal de incurrir en violación indirecta derivada de error de hecho por falso juicio de identidad. A lo largo de la censura el actor no logró evidenciar la distorsión que denunció. Empezó cuestionando al Tribunal por descartar el argumento defensivo según el cual la menor afectada es un ser patrañero, embustero o ladino. No obstante, ni identificó el elemento de prueba sobre el cual supuestamente recayó el yerro ni mucho menos los segmentos objeto de la tergiversación aducida.

Lo que hizo fue controvertir las conclusiones apreciativas del Tribunal, atribuyéndole acudir a componentes subjetivos, sin indicar cuáles, como tampoco el principio o principios de la sana crítica que, en ese orden, se habría vulnerado en el fallo. Igual desacierto se advierte cuando reprochó al ad quem contradecirse por otorgar credibilidad a la denunciante en lo relativo al supuesto trato cruel y discriminatorio de que fue víctima, pese a reconocer que ella misma afirmó considerar como padres al procesado y a su cónyuge.

Incongruencia que, en todo caso, no se vislumbra en la sentencia, pues allí el Tribunal puso de presente, precisamente, la gratitud que la entonces menor les tenía en cuanto se hicieron cargo de ella desde cuando tenía 5 años de edad, sin que ello le impidiera dar por probada la ocurrencia de los vejámenes recibidos durante su convivencia con dicha pareja.

Ahora bien, la Corporación judicial fue consciente que, de acuerdo con la inspección judicial referida por el impugnante, sí era posible que en los entornos del lugar donde ocurrieron los hechos se escucharan voces. Sin embargo, descartó que alguien hubiera podido advertir los gritos de la víctima, “porque precisamente el victimario se aseguraba de estar a solas con la menor para llevar a cabo sus propósitos dañinos”.

Y arribó a esa conclusión con fundamento en la versión de la afectada, así como en la del “propio acusado cuando en su primera indagatoria aceptó que cuando la familia viajaba y se quedaban solos, ella entraba a su habitación a mirar televisión”. Nuevamente, entonces, el censor pretendió erigir en distorsión aquello donde sólo se presenta su distinto parecer frente al alcance de las pruebas.

El actor, de otra parte, se limitó a fustigar al Tribunal por descartar “la llamada violencia grata”, haciéndole de esa manera decir a la prueba lo que objetivamente no dice. Sin embargo, no indicó el elemento de convicción que se habría distorsionado ni menos aún el aparte o apartes objeto de ese error. Antes bien, resultó entremezclando un motivo casacional diverso al invocado, al atribuir al fallador incurrir en incongruencia cuando, para salirle al paso al cuestionamiento atinente a la violencia física, afirmó que el procesado usó entonces violencia moral, cuyo aspecto “nunca fue increpado directamente (a) mi defendido”.

Desconoció con ello el principio de autonomía que gobierna este recurso extraordinario, conforme al cual la enunciación del ataque se debe corresponder con su desarrollo. Postulación que, en todo caso, la planteó con pretermisión del principio de corrección material, si se tiene en cuenta que el Tribunal, contrario a lo que insinúa el impugnante, nunca descartó la violencia física, conforme lo corrobora el siguiente fragmento de su decisión: “Además de violencia física, existió violencia moral, entendida como la amenaza seria de un mal futuro, próximo y grave, dirigido contra la víctima o contra personas ligadas a ella…”.

La literalidad de la hoja de control del programa del joven de la EPS JC tampoco se evidencia deformada, pues el ad quem partió de la información allí consignada, en el sentido de que el 5 de octubre de 2005, según lo afirmado por la menor ante dicha entidad, “no ha iniciado actividad sexual pero sí conoce de los métodos de planificación”, sólo que al contrastar ese elemento de juicio con el testimonio ofrecido por la denunciante concluyó que los accesos carnales pudieron presentarse después de esa fecha o, incluso, con anterioridad sin decir nada en ese momento porque “su silencio era requisito para no ser sacada de la casa”.

El cuestionamiento del defensor, por tanto, corresponde a su particular visión del mérito arrojado por las pruebas, la cual enfrenta a la del sentenciador, sin advertir que en sede de casación ese tipo de controversias no son admisibles. Aun cuando el demandante sostuvo que el Tribunal supuso y agregó contenidos a la prueba cuando descartó la tesis defensiva “en torno a la posible motivación de venganza en la que se utilizó a la menor por parte de NV y YG (sic) ”, es lo cierto que tampoco aquí identificó el medio probatorio sobre el cual habría recaído el error y menos aún los apartes objeto de indebida adición. Nuevamente, se limitó a discrepar de la apreciación del juzgador, quien desestimó la pretendida confabulación al advertir que la inculpación formulada por la denunciante “en contra de quien consideraba su padre, primero ante las empleadas y luego ante MR, fue en el mes de febrero de 2006, y el descubrimiento del aparente desfalco sucedió en mayo de ese mismo año”.

Según el censor, el sentenciador supuso, a partir de sus propias conclusiones, la existencia del aborto, pese a que la historia clínica de la EPS y del Hospital San José de Túquerres, así como el concepto del médico del CTI Álvaro Villota Viveros y de Medicina Legal, demuestran lo contrario. Sin embargo, el siguiente pasaje de la sentencia indica que el Tribunal no desconoció que tales pruebas descartan la realización del referido procedimiento médico: “La historia clínica obtenida de la IPS Indígena JC, entidad que, valga recordar, era dirigida por Sandra Patricia Portilla y para la cual trabajaba el médico Jorge Cuesquén Hernández, como la historia clínica obtenida del Hospital San José de Túquerres E.S.E., no arrojan como resultado la realización de un procedimiento de interrupción de embarazo y sí confirman los dictámenes y los procedimientos que se realizaron en mayo de 2006, entre ellos la existencia de un quiste folicular, infecciones urinarias, la toma de ecografías, la prueba de embarazo con resultados negativos y el tratamiento hormonal.

El médico judicial del CTI Dr. Álvaro Villota Viveros, previa revisión de los documentos, descarta la práctica de procedimientos quirúrgicos”. Pese a lo anterior, encontró demostrada la interrupción del embarazo, señalando: “Si bien no es objeto de este proceso determinar si ocurrió o no un aborto, y en caso de verificarse ese hecho, identificar sus responsables, lo cierto es que la descripción totalmente detallada y gráfica realizada por MA es suficiente para saber que sobre su cuerpo se realizó un procedimiento totalmente invasivo, nefasto y doloroso, que no corresponde a un simple examen visual u obtención de muestra de fluidos”.

Como se observa, la inconformidad la elevó el actor frente al mérito probatorio asignado por el juzgador a los citados elementos de juicio, equivocando una vez más la vía escogida para postular la censura, en cuanto lo correcto era acudir al error de hecho por falso raciocinio, demostrando la vulneración de alguno o algunos principios de la sana crítica.

Similar incorrección se advierte cuando el defensor cuestionó las reflexiones del Tribunal en torno (i) al propósito perseguido por el abogado que demandó laboralmente por las prestaciones adeudadas, (ii) al enamoramiento de la menor hacia el procesado y (iii) a la disfunción eréctil padecida por éste. La Corporación judicial consideró, en primer lugar, que la intención del referido letrado no afectaba la credibilidad del testimonio de la víctima, en segundo lugar, que quienes declararon que ésta estaba enamorada de PH revelaron un evidente interés en favorecerlo y, por último, que “no existe evidencia alguna sobre la imposibilidad de actividad sexual por parte del acusado para el año de 2005, época de los hechos”.

Frente a esos razonamientos, el impugnante simplemente presentó los suyos, sin vislumbrar la existencia de algún error en el trabajo de valoración probatoria efectuado por el ad quem. Como, en consecuencia, el segundo cargo está llamado a correr la misma surte del primero, en virtud de las falencias también evidenciadas en su sustentación, la Sala inadmitirá la demanda presentada por el defensor de FJPH.

Así se pronunciará, sin que advierta aspecto alguno constitutivo de vulneración de garantías fundamentales que la obliguen a intervenir oficiosamente, en orden a preservar su intangibilidad. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de FJPH. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del estatuto procesal penal, contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. � Páginas 14 a 17 del fallo de segundo grado. � Página 20 ídem. � Página 15 ídem. � Página 25 ídem. � Página 28 ídem. � Página 33 ídem. � Páginas 42 y 43 ídem. � Página 40 ídem. 1 PAGE 16