CASACIÓN 50592 FRÉDERIC QUIROGA DÍAZ LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente AP4731-2017 Radicación 50592 (Aprobado Acta No. 235) Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de FRÉDERIC QUIROGA DÍAZ.

HECHOS: El 17 de octubre de 2013, una fuente no formal reveló a la Policía Judicial la existencia de una organización dedicada a la compra masiva de teléfonos celulares hurtados, los cuales manipulaban técnicamente y luego los comercializaban en el territorio nacional y en países vecinos. Después de varios allanamientos efectuados en la ciudad de Bogotá, los investigadores determinaron que FRÉDERIC QUIROGA DÍAZ y su hermano Cristian Duval Quiroga Díaz lideraban la estructura delincuencial y eran los encargados de liberar los IMEI[footnoteRef:1] de los aparatos para viabilizar su reutilización, ya fuera adulterándolos mediante el empleo de cajas electrónicas y software especializado o generando reportes falsos de hurto o extravío para levantar las novedades originales consignadas por las verdaderas víctimas. [1: Código que identifica el equipo móvil a nivel mundial.] ACTUACIÓN PROCESAL: 1.

Efectuada la captura de FRÉDERIC QUIROGA DÍAZ, su legalización se produjo en audiencia preliminar realizada el 1º de septiembre de 2015 ante el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal Municipal de Bogotá. En esa misma diligencia la Fiscalía le imputó la coautoría de los delitos de concierto para delinquir, receptación y manipulación de equipos terminales móviles —arts. 340, 447 del C.P. y 105 de la Ley 1453 de 2011—, hechos por los que se le impuso medida de aseguramiento intramural, la cual fue sustituida el 17 de noviembre siguiente por detención domiciliaria. 2.

Presentado el escrito de acusación, el Juzgado Once Penal del Circuito de esta ciudad fijó fecha para la audiencia correspondiente, pero antes de su celebración la Fiscalía radicó acta de preacuerdo con aceptación de cargos por parte del acusado a cambio de obtener como único beneficio «degradar el grado de participación de autor a cómplice», convenio avalado el 4 de agosto de 2016 por el juzgado de conocimiento. 3.

La sentencia se profirió en primera instancia el 19 de octubre de 2016 y en ella le fueron impuestas al procesado las penas de 66 meses de prisión, multa de 4 smmlv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad. El fallo no le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria. 4.

El defensor apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Bogotá, a través de la decisión recurrida en casación, expedida el 16 de febrero de 2017, la confirmó en su integridad. LA DEMANDA: Planteó dos cargos por violación directa de la ley. 1. En el primero señaló la infracción del principio constitucional del non bis in ídem porque los falladores sancionaron dos veces los mismos hechos ya que el artículo 105 de la Ley 1453 de 2011 establece que «la pena se aumentará en una tercera parte por pertenecer a una red, grupo u organización de carácter delincuencial» y el artículo 340 del Código Penal prevé como elemento esencial del delito la existencia de una organización que tenga como propósito delinquir, de manera que las dos normas contienen el mismo supuesto fáctico.

Esa situación impactó la tasación punitiva, razón por la cual solicita casar parcialmente el fallo con el fin de que la pena sea modificada en favor del procesado. 2. En el segundo reproche cuestionó la negación del beneficio de prisión domiciliaria porque, en su opinión, el procesado tiene derecho a acceder al mismo por dos vías, que el Tribunal omitió: El artículo 38 del Código Penal que establece esa prerrogativa cuando la condena se impone por delitos cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho años de prisión o menos y el condenado no pone en peligro a la comunidad ni existe riesgo de que se evada, como ocurre en este caso.

Y el artículo 1º de la Ley 750 de 2002 que prevé ese beneficio para el padre cabeza de familia, condición que ostenta el procesado porque es padre de tres hijos menores de edad que dependen económica y afectivamente de él, sin que sea admisible que los juzgadores acudan a criterios no previstos en la ley para negarle el derecho. En consideración a lo anterior, solicitó casar parcialmente el fallo y conceder el beneficio de prisión domiciliaria a FRÉDERIC QUIROGA DÍAZ como padre cabeza de hogar.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: El estatuto procesal penal expedido mediante la Ley 906 de 2004 señala como condición para admitir la demanda de casación, la satisfacción de exigencias de claridad y coherencia argumentativa, cuyo fin es permitirle a la Corte establecer sin dificultad cuál es el error atribuido al sentenciador que ocasiona la violación de la ley o la afectación de las garantías fundamentales de las partes.

Esos presupuestos de sustentación, acorde con lo establecido en los artículos 183 y 184, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004, giran en torno a la correcta selección de la causal invocada y al adecuado desarrollo de los cargos formulados a la sentencia atacada, para lo cual se requiere argumentar cada reproche de manera separada y que las razones aducidas correspondan al yerro denunciado, sin que sea dable incluir en una misma censura conceptos opuestos entre sí. Bajo los anteriores parámetros procede la Sala a analizar la demanda. 1.

El primer reproche se admitirá por satisfacer los presupuestos de sustentación exigidos por la ley y la jurisprudencia. 2. En el segundo cargo el demandante adujo la violación directa de la ley por falta de aplicación del artículo 38 del Código Penal y del artículo 1º de la Ley 750 de 2002, por la negativa de las instancias de conceder al procesado la prisión domiciliaria, estando presentes los supuestos de orden legal para reconocerla.

La violación directa de la ley se configura cuando el juzgador omite aplicar la disposición que regula la situación examinada, en cuanto yerra acerca de su existencia —falta de aplicación o exclusión evidente—, realiza una equivocada adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto —aplicación indebida—, o le atribuye a la norma un sentido que no tiene o le asigna efectos diversos o contrarios a su contenido —interpretación errónea—.

En ese supuesto, el demandante debe aceptar los hechos y las pruebas como han sido declarados en el fallo, para concentrarse en exponer la hermenéutica dada por el fallador a la norma y la que en su criterio se ajusta de mejor manera a la misma, poniendo en evidencia el equivocado sentido otorgado, así como las consecuencias de dicha falencia en la declaración de justicia contenida en la sentencia. Pues bien, aunque el procesado aduce que las instancias omitieron aplicar los artículos 38 del Código Penal y 1º de la Ley 750 de 2002, su afirmación contraviene el principio de corrección material que rige en sede de casación, en virtud del cual, las razones, los fundamentos y el contenido del ataque deben corresponder en un todo con la realidad procesal.

Ello porque el fallo impugnado sí consideró las normas puestas de presente por la defensa, sólo que al analizar el material probatorio aportado encontró incumplidos los presupuestos de orden legal para conceder la prisión domiciliaria. Así, la sentencia de primera instancia señaló que «si bien la pena de prisión prevista en la ley es inferior a ocho años, también lo es, que por estar enlistado el ilícito de receptación dentro de los delitos para su no concesión (artículo 68A modificado por la Ley 1709 de 2014), es imperioso deprecar que el acusado no se hace acreedor a dicho sustituto», argumento que ni siquiera fue considerado en la demanda y, menos aún, rebatido.

En cuanto a la prisión domiciliaria por la condición de padre de cabeza de familia, el Tribunal indicó: 1) Se demostró que el procesado es padre de R.L.Q.R., J.M.Q.R y S.S.Q.R, nacidos el 5 de octubre de 2005, 15 de septiembre de 2010 y el 11 de enero de 2006, respectivamente. Empero, también es sabido que las madres de éstos son: Sandra Liliana Rodríguez González, para los dos primeros menores mencionados, y Edna Liceth Rodríguez Gutiérrez, madre de la última infante relacionada, como consta en los registros civiles aportados al legajo. 2) La existencia de las respectivas madres de estos menores, a pesar de que estas no convivan con el aquí enjuiciado, según menciona el señor Juan David Martínez Guerrero en su respectiva declaración extra judicial, no indica que no se hagan cargo de sus responsabilidades, que se encuentren incapacitadas o mucho menos hayan cesado en sus compromisos y obligaciones civiles para con sus hijos.

De suerte que ante la presencia de la figura materna, los menores encontrarán en ellas un soporte material, afectivo y espiritual, por esencia contrario al indeseable estado de abandono. El cuestionamiento del demandante no se dirige, por tanto, a señalar la falta de aplicación de los preceptos sustanciales que menciona, sino a censurar la valoración normativa y probatoria que llevó a las instancias a negar la prisión domiciliaria invocada por la defensa, de manera que no propuso un debate de índole jurídico como el cargo propuesto exige, pues se limitó a plantear, como si se tratara de un alegato de instancia, su opinión sobre la forma en que debieron interpretarse los artículos 38 del Código Penal y 1º de la Ley 750 de 2002.

Desconoció el censor, pues, la jurisprudencia constitucional y penal que ha establecido que la figura de la prisión domiciliaria para la madre o padre cabeza de familia no se funda en el hecho biológico de procrear sino en la necesidad de amparar a los niños y adolescentes del abandono al que pueden quedar expuestos con ocasión de las decisiones judiciales.

La Sala ha señalado al respecto lo siguiente: 4.2. A la luz del precedente en cita, reiterado por la Sala en diversas oportunidades, es claro que en el esquema del actual sistema de procesamiento, la posibilidad de acceder al mecanismo de la prisión domiciliaria por virtud de lo dispuesto en la Ley 750 de 2002, a partir de las disposiciones más benignas que regulan la materia (Ley 906 de 2004, artículo 314-5), está supeditada, a que se demuestre dentro del proceso, que se tiene la condición de “cabeza de familia”.

Según el artículo 2º de la Ley 2ª de 1982, se entiende por “mujer cabeza de familia”, quien siendo soltera o casada tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios o de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial, de ayuda de los demás miembros del grupo familiar.

La misma Corporación reconoció ese derecho a los hombres que se encuentren en igual situación de hecho que una mujer cabeza de familia. La persona que aduzca esa calidad deberá acreditar que está a cargo del cuidado de los niños, que su presencia en el seno familiar es necesaria porque los menores dependen de ella no solo económicamente sino en cuanto a su salud y cuidado, y es de su exclusiva responsabilidad el sostenimiento del hogar; por tanto, que la medida se hace necesaria para garantizar la protección de los derechos de los niños y no simplemente una excusa para evadir el cumplimiento de la pena en el sitio de reclusión. No acreditó el censor, entonces, la configuración de un error susceptible de examen en casación, dada la inadecuada sustentación del ataque y, por ello, la Sala no admitirá el cargo.

Cabe advertir, finalmente, que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia acorde con lo establecido en el artículo 184-2 de la Ley 906 de 2004 y con las reglas definidas por la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores. En lo referente al cargo que se admitirá, dispondrá la Sala que una vez se surta el trámite relacionado con el mecanismo de insistencia, se fije fecha para la realización de la respectiva audiencia de sustentación oral.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

1. ADMITIR el primer cargo de la demanda de casación instaurada por la defensa de FRÉDERIC QUIROGA DÍAZ. Surtido el trámite relacionado con el mecanismo de insistencia, se fijará fecha para la realización de la respectiva audiencia de sustentación oral. 2. INADMITIR el cargo segundo de la citada, de acuerdo con las razones expuestas en la anterior motivación. Según lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de la demandante elevar petición de insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 13