CASACIÓN 50246 YON JAIRO CAICEDO MOSQUERA LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente AP4730-2017 Radicación 50246 (Aprobado Acta No.235) Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de YON JAIRO CAICEDO MOSQUERA.

HECHOS: El 25 de junio de 2008 la joven K.J.C.R., de 16 años de edad, denunció que su padre YON JAIRO CAICEDO MOSQUERA la accedía carnalmente desde que tenía 10 años de edad, para lo cual la intimidaba con un arma corto punzante con la que evitaba que opusiera resistencia. ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Iniciada la correspondiente investigación, se vinculó mediante indagatoria a YON JAIRO CAICEDO MOSQUERA, a quien la Fiscalía le resolvió situación jurídica el 15 de abril de 2015 con imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva por los hechos delictivos cometidos en 2005 y precluyó la investigación por los sucesos anteriores a ese año dada la prescripción de la acción penal.

Los acontecimientos posteriores se investigaron en actuación separada bajo el procedimiento de la Ley 906 de 2004. 2. Clausurada la instrucción, mediante determinación del 4 de agosto de 2015, la Fiscalía acusó a CAICEDO MOSQUERA como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado —arts. 208 y 211-2 del C.P.—, determinación que fue confirmada el 25 de agosto de ese mismo año por la Delegada ante el Tribunal Superior de Cali. 3.

Tramitado el juicio, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Palmira, en sentencia del 31 de mayo de 2016, lo condenó a las penas de 96 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso. 4. La defensa apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Buga lo confirmó a través del fallo objeto del recurso de casación, proferido el 6 de septiembre de 2016.

LA DEMANDA: En el único cargo planteado, el defensor le atribuyó al Tribunal incurrir en falso raciocinio por desatender «la sana crítica porque no tuvo en cuenta la forma como comúnmente tienen ocurrencia las cosas por efecto de las costumbres sociales, apartándose de las reglas de la experiencia», en tanto consideró suficiente el testimonio de la profesora Constanza Ruiz Sánchez para corroborar la acusación formulada por la joven K.J.C.R. contra su padre.

La declaración de la docente, agregó el censor, es «argumentativa y poco creíble», pues carece de respaldo porque no aportó prueba sobre el supuesto maltrato que observó ni realizó el procedimiento propio de esos casos, esto es, llevar a la joven al centro médico y denunciar ante la autoridad correspondiente. Además, su afirmación sobre el estado de ánimo decaído de la joven no tiene valor probatorio porque no es sicóloga.

Calificó de inconsistente el testimonio de K.J.C.R. por cuanto la madre y la abuela de la denunciante e, incluso, el procesado explicaron que la cicatriz que la joven tiene en su espalda obedeció a un golpe con un armario y no a la herida ocasionada por su padre con arma corto punzante, situación que en opinión del defensor genera duda y hace menos creíble la declaración. Cuestionó que la sentencia no se interesara por la relación padre-hija, «lo cual era imprescindible que abordara el raciocinio, siendo las relaciones como se infiere de los testimonios, aspecto importante que contribuye a la duda sobre la responsabilidad de Jhon Jairo, por lo cual pudo suceder lo contrario y no lo que señala la menor», por cuanto el sindicado y Rubi Rosales Mosquera, progenitora de la menor, declararon que «después de todo ese problema» padre e hija continuaron cantando y haciendo presentaciones en fiestas de 15 años, de manera que «el hecho de acusarlo del abuso sexual no parece real, es por ello que el raciocinio se quedó corto porque soslayó la sana crítica, directamente el postulado de las reglas de la experiencia».

El acceso carnal supuestamente ejecutado sobre la menor cuando tenía 13 años de edad, añadió el censor, carece de respaldo porque las historias clínicas aportadas no registran que en el año 2005 haya sufrido el sangrado que mencionó y no podía «conformarse» el Tribunal con la versión de la joven para fundar la condena, menos aún, cuando no se indagó sobre los novios que tuvo la joven, con los cuales pudo sostener relaciones sexuales.

Para el defensor, la sentencia se apartó de la sana crítica porque ignoró «el poder suasorio…i) del procesado Jhon Jairo Caicedo Mosquera padre de la menor quien les dio buen ejemplo y fue muy estricto con la crianza de sus hijos, además refirió que Kelly Johana es mentirosa y que él nunca sería capaz de cometer el delito del que lo acusan; ii) de la joven Angie Lorena Caicedo Mosquera quien como hermana declaró que compartía la habitación con Kelly Johana y sus otros hermanitos, que nunca se dio cuenta que su papá ingresara a dicha pieza ni mucho menos haya visto actitudes perversas hacia su hermana, y que Kelly Johana es mentirosa; iii) de la señora Carmen Mosquera, madre del procesado, supo de cerca de las calidades de su hijo Jhon Jairo y conoció la respuesta que este dio cuando fue requerido por la agresión a su nieta, que no cree que su hijo haya abusado de su nieta…; iv) el testimonio de la señora Rubi Rosales Mosquera, madre de la víctima, quien se enteraba de todos los pormenores que le ocurrían a sus hijas y concretamente a Kelly Johana de quien dijo que era mentirosa».

Cuestionó la valoración sicológica practicada por la profesional Gloria Franco Ospina por carecer de validez, dado que la víctima no fue asistida por su representante legal o por la Defensora de Familia y no se aplicó el test proyectivo de «Warthé» en el que se valoran 8 aspectos de la personalidad del sujeto, necesario en este tipo de procesos para evidenciar si el evaluado presenta falencias en su personalidad.

Según el recurrente, la regla de la experiencia pretermitida señala que «casi siempre todo adolescente que es castigado por sus padres tiene una confrontación con lo que representa autoridad y en ese orden de ideas de ponderar su actitud frente a la situación en que no se le permite de ninguna manera hacer lo que él o ella quiere hacer, buscará entonces las diferentes formas o maneras de conseguir lo que quiere, incluyendo hasta mentir, manipulando para obtener su beneficio».

Solicitó el demandante, en consecuencia, casar la sentencia y emitir la que en derecho corresponda porque no se logró desvirtuar la duda existente frente a la materialidad del delito cometido en el año 2005. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La demanda no satisface las exigencias establecidas en el numeral 3º del artículo 212 de la Ley 600 de 2000, que precisa enunciar la causal de casación y formular el cargo con indicación clara y puntual de sus fundamentos y de las normas que se estimen infringidas.

Las razones para arribar a esta conclusión se exponen a continuación. 2. El falso raciocinio es un error en la apreciación y valoración de la prueba que se materializa cuando el fallador quebranta la sana crítica integrada por las reglas de la experiencia, los principios de la lógica y las leyes de la ciencia. Su demostración impone al censor identificar la prueba sobre la cual recae el yerro, establecer el mérito que se le otorgó en la sentencia, señalar el postulado de la sana crítica vulnerado, vincular esa apreciación con la regla aludida demostrando en dónde radica el desvío y, por último, precisar la trascendencia del error frente a la ley sustancial, lo cual implica exponer los argumentos por los que el fallo debe modificarse.

El demandante censuró la ponderación del Tribunal de los medios de prueba acopiados en el proceso porque no debió otorgar credibilidad a las declaraciones incriminatorias y, por el contrario, debió aceptar las explicaciones del procesado y de los declarantes que apoyaron su afirmación de inocencia. La anterior crítica la vinculó a la infracción de la regla según la cual, «casi siempre todo adolescente que es castigado por sus padres tiene una confrontación con lo que representa autoridad y en ese orden de ideas de ponderar su actitud frente a la situación en que no se le permite de ninguna manera hacer lo que él o ella quiere hacer, buscará entonces las diferentes formas o maneras de conseguir lo que quiere, incluyendo hasta mentir, manipulando para obtener su beneficio».

Las máximas de la experiencia son construcciones teóricas con pretensiones de generalidad o universalidad que se ajustan a la fórmula lógica «casi siempre que ocurre A, entonces sucede B». Tienen como función servir de «soporte argumentativo o explicativo para apreciar el alcance de las aserciones de hecho comunicadas por un testigo» y, por ello, deben proponerse a partir de hechos o circunstancias demostrados.

Con todo, son susceptibles de desvirtuar si el fenómeno de que dan cuenta no tiene respaldo en el material probatorio (CSJ, SP 2/11/11, rad 36544). En ese contexto, el enunciado construido por la defensa no constituye una regla de la experiencia por cuanto sus premisas carecen de la universalidad necesaria para predicar que aplican a la mayoría de los casos, puesto que el castigo de los padres a sus hijos adolescentes no siempre conlleva a que éstos desafíen la autoridad, mientan y manipulen la verdad para imponer su voluntad, menos aún, en temas tan delicados como la agresión sexual.

Dicha construcción argumentativa en realidad recoge la teoría del caso expuesta, por la defensa, sin éxito, ante las instancias y refleja su inconformidad con la decisión de la sentencia, tras considerar que la versión de la víctima no merece credibilidad. Sin embargo, no concretó ni demostró el yerro, limitándose a plantear, como si se tratara de un alegato de libre confección, su opinión sobre las pruebas recaudadas en el juicio y el mérito que debió otorgárseles.

Al margen de lo anterior, conviene precisar que el Tribunal explicó con suficiencia las razones por las cuales las manifestaciones incriminatorias de la víctima son creíbles, pues cuentan con respaldo probatorio y no son producto de la fantasía, la mentira o la manipulación. Señaló, por ejemplo, que «de las múltiples declaraciones que le fueron recibidas a la joven K.J.C.R. ante la Fiscalía 174 Seccional de Florida en turno URI, Defensora de Familia del ICBF y en declaración con la Fiscalía 137 Seccional de Florida, reiteró la forma como su progenitor la accedía carnalmente desde los 10 años hasta los 16, precisando que la primera vez que sucedieron estos reprochables sucesos tenía diez o nueve años y medio de edad, cuando su progenitor ingresó a su habitación y le puso algo en su nariz que le causó que se desmayara, despertando al día siguiente con sangrado y dolor en sus genitales».

Y agregó que la declaración de la víctima y de la profesora Constanza Ruíz Sánchez, así como la valoración sicológica y la historia clínica del Centro Médico de Coomeva Uba en Florida, demuestran que la denuncia no fue «un acto de animadversión derivado de la prohibición por parte de su padre para que aquella entablara una relación sentimental a los 16 años de edad» porque «se estableció que desde los 14 años de edad y no de los 16, la menor viene denunciado los abusos sexuales a que era sometida por su padre».

En razón de lo anterior, agregó el Tribunal, la joven fue retirada de su hogar por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, entidad que otorgó su custodia y cuidado a sus tías maternas. También explicó la sentencia que Angie Lorena Caicedo Rosales, hermana de la denunciante, no pudo percatarse de los hechos delictivos porque cuando empezaron a suceder apenas contaba con cinco años de edad y, además, eran cometidos de manera sigilosa mientras los infantes dormían.

El fallo destacó igualmente que la versión de Rubi Rosales Mosquera, acorde con la cual nunca fue informada por su hija de los actos libidinosos, fue desvirtuada por la historia clínica allegada al proceso en la cual se consignó que «la paciente es traída por la madre porque quiere saber si tiene o no actividad sexual, dice la madre que se escapa del colegio, tiene comportamiento diferente y rebelde, la paciente dice que ha sido víctima de abuso sexual, tiene relaciones sexuales desde hace algún tiempo en contra de su voluntad, afirma que la madre sabe quién es.

Paciente muy callada». Examen practicado dos años antes de la denuncia —cuando la joven tenía catorce años de edad—, el cual permite corroborar su intención desde ese entonces de informar los abusos padecidos y evidencia que sí le había comunicado a su madre dicha situación sin obtener el apoyo debido. Los cuestionamientos del defensor a la validez de la valoración practicada a la menor por la sicóloga Gloria Franco Ospina carecen de sustento, pues aunque K.J.C.R. no estuvo acompañada por su representante legal —madre o padre—, ello obedeció a que el acusado era su progenitor y la mamá no la apoyó en su intención de informar a las autoridades el hecho delictivo, motivo por el cual fue Constanza Ruíz Sánchez, profesora del colegio donde estudiaba, quien la acompañó a la Fiscalía a presentar la noticia criminal.

Además, la presencia de la Defensora de Familia es obligatoria en «las actuaciones del proceso y en las etapas de indagación» y en las «declaraciones y entrevistas que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y la Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación» —arts. 146 y 150 Ley 1098 de 2006—, no así en las valoraciones sicológicas donde la ley no lo exige.

Adicionalmente, la sicóloga no consignó en su informe haber utilizado ningún test proyectivo, pues las conclusiones las apoyó en la percepción de las actitudes, expresiones y manejo corporal de la paciente, a partir de lo cual señaló que «durante la valoración se observa una alta ansiedad, manejo de angustia, retraimiento, temor, baja autoestima e inseguridad en sí misma.

Ha tenido ideación suicida que intentó llevar a cabo en una ocasión. Además la joven presenta temores exagerados hacia la posibilidad que su padre se entere de lo que está haciendo (colocar la denuncia) y de su represalia. A pesar de estas características, se observa en la joven claridad y coherencia en su discurso, sinceridad en el relato y actitudes afectivas acorde a la situación traumática vivida.

No se observan conductas alucinantes ni de separación con su realidad». El demandante tampoco señaló la razón por la que era necesario realizar el test que menciona, cuyo nombre correcto es «test de wartegg», el cual no suele utilizarse en evaluaciones de abuso sexual sino como herramienta de selección de personal[footnoteRef:1]. [1: Cfr. Test de Wartegg y entrevista multimodal en la evaluación de competencias, Oscar David Sánchez Forero.] Entonces, el censor no sustentó adecuadamente el reproche porque dedicó su esfuerzo a disentir de la decisión y del mérito probatorio asignado en la sentencia a la prueba acopiada en el proceso, con lo cual desnaturalizó el recurso de casación que, como se sabe, no es una tercera instancia ni el escenario para presentar argumentos deshilvanados de libre confección. Opuso, por tanto, su análisis al del juzgador y omitió considerar que ese tipo de discrepancias no son atendibles en sede de casación, dada la doble presunción de acierto y legalidad que reviste la sentencia impugnada, en tanto el criterio valorativo del juzgador prevalece sobre el de los sujetos procesales.

Razón por la cual, la demanda se inadmite. 3. No hay lugar, en fin, a la admisión de la demanda pues resulta manifiesto que con ella lo único que pretende el defensor es la intervención de la Corte en un debate probatorio agotado en las instancias. La Sala tampoco hará uso de su facultad de casar de oficio la sentencia, en consideración a que una vez revisado el proceso no se evidencia quebrantamiento alguno de los derechos fundamentales de los sujetos procesales.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de YON JAIRO CAICEDO MOSQUERA.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 14