CASACIÓN 50516 JEISON ALBERTO DÍAZ ARDILA LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente AP4729-2017 Radicación 50516 (Aprobado Acta No.235) Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por la defensa de JEISON ALBERTO DÍAZ ARDILA.

HECHOS: María Concepción Henao Ramos denunció que el 22 de octubre de 2012 su hija M.F.C.H., de doce años de edad, sostuvo de manera voluntaria relaciones sexuales con JEISON ALBERTO DÍAZ ARDILA, de 27 años. ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Efectuada la captura de JEISON ALBERTO DÍAZ ARDILA, su legalización se produjo en audiencia preliminar realizada el 17 de octubre de 2013 ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Valledupar.

En esa misma diligencia se le formuló imputación por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años —art. 208 del Código Penal—. Acto seguido el juez lo afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2. Presentado el escrito de acusación, la consiguiente audiencia de formulación se llevó a cabo el 4 de marzo de 2014 en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Valledupar, autoridad que también adelantó la preparatoria y el juicio oral.

Cumplida dicha fase procesal, la juez anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio. 3. La sentencia se profirió en primera instancia el 10 de febrero de 2016 y en ella le fueron impuestas al procesado las penas de 12 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. El defensor apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Valledupar, a través de la decisión recurrida en casación, expedida el 3 de marzo de 2017, la confirmó en su integridad.

LA DEMANDA: Primer cargo. «Nulidad por violación de principios constitucionales». Advirtió el recurrente que el fallo fue dictado en juicio viciado de nulidad porque las pruebas acopiadas en el proceso «no se realizaron con los protocolos de ley y que el testimonio de la menor fue impugnado por la misma fiscalía, lo que conllevaría a que dichas pruebas son de referencia y que generan dudas por las contradicciones de la menor y que además ello conllevaría a la aplicación del in dubio pro reo», con mayor razón cuando la defesa «no pudo interrogar a la víctima porque se puso a llorar y se debió suspender el testimonio».

A su parecer, el Tribunal no realizó la valoración integral de las pruebas, situación que conduce a la nulidad del proceso, dada la infracción de principios constitucionales que están por encima de la ley, a saber: artículo 29 Superior, 8º de la Ley 906 de 2004, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos, relativos al derecho de defensa.

Segundo Cargo. Violación directa de la ley por aplicación indebida. Para el censor, el Tribunal omitió los artículos 29 de la Constitución, 9,11 y 13 del Código Penal, lo cual condujo a la aplicación indebida del artículo 208 de dicho estatuto por cuanto «dio por probado que JEISON DÍAZ» cometió el delito, «con la sola respuesta de la menor en el interrogatorio que fue objeto de impugnación de credibilidad por parte de la fiscalía», cuando lo cierto es que el procesado no la accedió carnalmente.

Luego de citar extensa jurisprudencia sobre diversos temas, coligió finalmente que «frente a tan evidentes errores, la indebida apreciación, interpretación y aplicación de la ley sustancial y falta, carencia e insuficiencia de apreciación y valoración de las pruebas recogidas a lo largo del proceso, no se puede llegar de manera alguna a la certeza que se requiere para dictar una sentencia de condena en contra del acusado», por lo que solicitó casar el fallo y emitir sentencia absolutoria, con mayor razón cuando el Tribunal desestimó equivocadamente el error de JEISON ALBERTO DÍAZ ARDILA, quien creyó que la joven era mayor de catorce años.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El estatuto procesal penal expedido mediante la Ley 906 de 2004 señala como condición para admitir la demanda de casación, la satisfacción de exigencias de claridad y coherencia argumentativa, cuyo fin es permitirle a la Corte establecer sin dificultad cuál es el error atribuido al sentenciador que ocasiona la violación de la ley o la afectación de las garantías fundamentales de las partes.

Esos presupuestos de sustentación, acorde con lo establecido en los artículos 183 y 184, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004, giran en torno a la correcta selección de la causal invocada y al adecuado desarrollo de los cargos formulados a la sentencia atacada, para lo cual se requiere argumentar cada reproche de manera separada y que las razones aducidas correspondan al yerro denunciado, sin que sea dable al interior del mismo presentar censuras contradictorias.

Bajo los anteriores parámetros procede la Sala a analizar la demanda. 2. Según el censor, el fallo impugnado no valoró integralmente las pruebas, no siguió los protocolos sobre su acopio por cuanto el testimonio de la víctima fue impugnado en su credibilidad por la fiscalía, decidió con pruebas de referencia y existen dudas sobre la materialidad del delito surgidas de las contradicciones de la menor, a quien la defensa no pudo contrainterrogar, todo lo cual imponía aplicar el principio de in dubio pro reo.

Pues bien, la Sala encuentra que el cargo mezcla críticas de diversa índole respecto del proceso de valoración probatoria efectuado por las instancias, pero no evidencia la configuración de un yerro que afecte la estructura del proceso o la garantía debida a cualquiera de las partes. Ello porque no acreditó la existencia de las irregularidades enunciadas ni señaló de qué manera se menoscabaron los derechos sustanciales de los sujetos procesales y, menos aún, confrontó los actos presuntamente anómalos con los principios de convalidación, trascendencia, residualidad y taxatividad, entre otros, que rigen las nulidades.

Por el contrario, como si el recurso de casación fuese una tercera instancia, se repitieron sin variación los argumentos expuestos por el defensor en la apelación, los cuales fueron resueltos por el Tribunal, luego de la valoración conjunta e integral del material probatorio acopiado. A modo de ejemplo, véanse algunas de las consideraciones de la sentencia: 4.

La situación descrita bosqueja una situación en principio contradictoria, sin embargo al ahondar en lo ocurrido en el juicio oral, encontramos que la madre de la menor, la señora MARÍA CONCEPCIÓN HENAO, da cuenta como su madre, esto es la abuela de la menor, planteó enfáticamente a la familia, que era mejor que se retractara «de la demanda», la misma petición le formuló la madre del procesado, incluso la propia víctima se pidió en los siguientes términos «yo no me siento bien», más adelante agregó «ella me decía que ella lo quería a él y ella me decía que se sentía mal por eso». 5.

Evidentemente la menor oscila entre dos puntos opuestos no porque su primera versión contenida en la entrevista y ratificada en el juicio oral durante el interrogatorio directo de la fiscalía, careciera de respaldo en lo ocurrido, sino porque su familia y la familia del acusado así se lo han solicitado, amén de ello juega un papel importante en este caso, sus propios sentimientos, pues dice que quería a JEISON ALBERTO. 6.

Dilucidado lo anterior para la Sala cobra fuerza suasoria su primera versión de los hechos, esto es aquella que da cuenta que efectivamente tuvo relaciones sexuales con penetración de miembro viril con JEISON ALBERTO DÍAZ ARDILA, no sólo porque como viene explicado se pudo conocer en el juicio oral cuál es el motivo que indujo a madre e hija a cambiar su versión, sino porque no se avizora algún grado de enemistad con el procesado que la hubiere llevado a señalar que mantuvo relaciones sexuales con éste, amén de ellos la víctima MFCH, da la ciencia de su dicho explicando las circunstancias de tiempo modo y lugar como conoció a DIAZ ARDILA, posteriormente se enamoraron y llegaron al punto de mantener intimidad sexual clandestina, en tres ocasiones.

Ninguna irregularidad se observa, por tanto, en la impugnación de credibilidad de la Fiscalía a las respuestas de la víctima al contrainterrogatorio del defensor en las que negó haber sostenido relaciones sexuales con el procesado, hecho que había reconocido en la entrevista y en el interrogatorio directo realizado por el ente acusador, porque esa actividad se realizó en ejercicio de la facultad contenida en el artículo 403-4 del Código de Procedimiento Penal.

Y aunque es cierto que el contrainterrogatorio se terminó abruptamente, ello obedeció al impacto emocional que la diligencia judicial comportó para la joven víctima. Pese a ello, la defensa pudo confrontar a la testigo de cargo por cuanto formuló la mayor parte de sus preguntas. Precisamente por situaciones como las afrontadas por la menor M.F.C.H., es que el literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, adicionado por la Ley 1562 de 2013, vigente para época del juicio, permite admitir como prueba de referencia la declaración anterior vertida por la víctima menor de edad de delitos sexuales, normativa que « consolidó lo que jurisprudencialmente se había planteado en torno a la necesidad de evitar que los niños sean doblemente victimizados, lo que puede suceder con su comparecencia al juicio oral.

Así, es posible que en muchos casos la Fiscalía deba apelar a la presentación de estas declaraciones a título de prueba de referencia, como expresamente lo permite el artículo 3º de la ley en mención, y, en consecuencia, se vea avocada a asumir las cargas derivadas de lo estatuido en el varias veces citado artículo 381, lo que necesariamente obliga a realizar una investigación mucho más exhaustiva» (SP-3332-2016).

Para cumplir con los presupuestos exigidos en la demanda de casación, no basta con la enumeración de las falencias que se atribuyen a la sentencia y la cita extensa de jurisprudencia sin ningún contexto, como ocurre en este caso, donde el defensor dedicó su esfuerzo a disentir de la decisión y del mérito probatorio asignado en el fallo a la prueba acopiada en el proceso, con lo cual desnaturalizó el recurso extraordinario que, como se sabe, no es un escenario dispuesto para prolongar un debate agotado en las instancias.

Opuso el censor, por tanto, su análisis al del juzgador y omitió considerar que ese tipo de discrepancias no son atendibles en sede de casación, dada la doble presunción de acierto y legalidad que reviste la sentencia impugnada, en tanto el criterio valorativo del juzgador prevalece sobre el de los sujetos procesales. El reproche, por tanto, se inadmite. 3.

En el segundo cargo se planteó la violación directa de la ley por aplicación indebida del artículo 208 del Código Penal por cuanto el Tribunal dio por probado el delito con la declaración de la víctima y no consideró el error en que incurrió el procesado sobre la edad de la menor. Cuando se aduce la violación directa de la ley, el demandante debe proponer una discusión de índole jurídica que acepte los hechos como los declaró probados el fallador y respete el mérito asignado en la sentencia a los medios de convicción incorporados a la actuación. Ninguno de estos presupuestos cumplió el defensor porque no propuso una discusión jurídica sino probatoria en la que cuestionó la imputación fáctica y la hermenéutica otorgada por los falladores a las pruebas acopiadas en el proceso.

Al margen de tan sustanciales falencias, la Corte advierte que la declaración de justicia contenida en la sentencia, contrario a lo considerado por el censor, se funda en la valoración conjunta de la prueba, no sólo en el dicho de la víctima y, además, consideró el error propuesto por la defensa, pero lo desestimó por carecer de sustento probatorio.

Así se pronunció el Tribunal: Por último el apelante sostiene que su cliente pudo haber actuado motivado porque la menor MFCH presentaba unas características corporales (peso, talla y desarrollo de caracteres sexuales) de una persona mayor de 14 años, lo que en materia penal se traduce en un error de tipo, sobre este elemento normativo del delito, tesis que no es de recibo para la Sala ya que tal versión en principio debe provenir del procesado, quien ya sabemos hizo uso de su derecho a guardar silencio, de tal manera que su abogado no puede hacer por él una confesión calificada sobre este tópico, de otro lado, la descripción de las características físicas de la menor, que vienen descritas en el resultado del examen sexológico, no llaman a error a ninguna persona de la experiencia de JEISON ALBERTO DÍAZ ARDILA, de 27 años de edad y quien mantenía una relación marital con la señora…quien declaró en el juicio oral, durante el desarrollo de la teoría del caso de la defensa, que ésta relación tenía una antigüedad de seis años y en la misma procreó una hija.

Para detener mientes observemos la descripción de estos aspectos en el dictamen pericial de marras vertido testimonialmente por el doctor BALTAZAR ARMANDO VILLAZON MAESTRE durante el juicio oral: determinación edad clínica. Datos antropométricos: peso 54kg – talla 1.54m – Desarrollo de caracteres sexuales femeninos: desarrollo mamario en fase de yema mamaria con elevación de la mama y la papila con un pequeño nódulo de agrandamiento y diámetro areolar.

Desarrollo de vello púbico: escaso, lacio y ligero en escasa pigmentación en labios mayores. Desarrollo de vello axilar: levemente desarrollado. Con características odontológicas con dentadura permanente y completa. Al examen presenta una edad clínica aproximada de 12 años. Argumentos que no fueron rebatidos por el censor, quien se limitó a repetir las críticas contenidas en la impugnación, sin referirse a las razones del Tribunal para desestimar su solicitud.

Por demás, la jurisprudencia constitucional ha explicado los motivos por los que el acceso carnal con menor de catorce años, con consentimiento de la víctima, es un hecho delictivo: A diferencia de los casos de violación de personas y delitos sexuales mediados por actos de coerción, los tipos penales de las disposiciones demandadas (arts. 208 y 209) tipifican conductas que versan sobre acciones en principio consentidas o no resistidas por el menor, en todo caso sin la intervención de coacción alguna.

El carácter abusivo de estos actos deriva de la circunstancia de ser realizados con persona que físicamente aún no ha llegado a la plenitud de su desarrollo corporal y, especialmente, por tratarse de seres humanos que no han desplegado su madurez volitiva y sexual, prestándose para el aprovechamiento de personas que los aventajan en lo corporal e intelectual y precipitándolos precozmente a unas experiencias para los que no están adecuadamente preparados, con consecuencias indeseadas como el embarazo prematuro y la asunción de responsabilidades que exceden sus capacidades de desempeño social.

En efecto, de acuerdo con documentos de la Organización Mundial de la Salud, los menores entre 10 y 14 años tienden a ser mucho menos activos sexualmente que aquellos entre los 15 y los 19 años. Los diferentes estudios al respecto, si bien no definen claramente una edad promedio de inicio de la actividad sexual, permiten aseverar que es perfectamente justificable que el Legislador establezca que los menores de 14 años no puedan ser involucrados en el ejercicio de su sexualidad, así medie su voluntad.

En tal circunstancia considera el Legislador que los actos sexuales con menores son abusivos, no por la especificidad misma de las conductas sino por tratarse de incapaces absolutos ante la ley. (C-876-2011). No acreditó el demandante, por tanto, ningún error susceptible de examen en casación, dada la inadecuada sustentación del ataque, lo cual evidencia que la demanda sólo contiene un alegato de instancia con el que pretende, desde luego equivocadamente, imponer su criterio sobre el de los falladores. 4.

No hay lugar, en fin, a la admisión de la demanda. Tampoco procede superar los defectos para hacer uso de la facultad oficiosa contemplada en el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Cabe advertir que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar y con las reglas definidas por la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de JEISON ALBERTO DÍAZ ARDILA. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 15