Casación 38267 Casación 50038 Inadmisión LUIS ALEXANDER SALINAS TORO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente AP4728-2017 Radicado n.º 50038 (Acta n.º 235) Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecisiete (2017). Procede la Sala a verificar los requisitos de lógica y debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS ALEXANDER SALINAS TORO.

H E C H O S Fueron expuestos en la actuación en los siguientes términos: El 21 de abril de 2016, a las 11:50 horas, en la vía que conduce del rio Ariguani a Ciénaga (Magdalena), a la altura del kilómetro 71, sector Cerro Azul, funcionarios de policía judicial mediante labores de patrullaje realizaron señales de pare al vehículo automotor de placas SUE 578, el cual se dirigía al departamento de la Guajira conducido por el señor LUIS ALEXANDER SALINAS TORO y al revisar la parte trasera del platón constataron una inconsistencia en el piso de la carrocería (doble piso), preguntándole por el contenido transportado y éste informó que había hecho una adaptación con un tanque de combustible, encontrándole que transportaba 220 galones de gasolina sin permiso de autoridad competente, por lo que se trasladó a las instalaciones de la Policía de Rio Frio, previo llamado a los peritos en hidrocarburos, quienes bajo el estudio riguroso determinaron que la gasolina estaba fuera del rango de combustible de consumo nacional legalmente comercializado por Ecopetrol.

A N T E C E D E N T E S 1. El 22 de abril de 2016, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Remolino (Magdalena), se legalizó la captura de SALINAS TORO formulándosele imputación por el delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados (artículo 320-1 del Código Penal), cargo al cual se allanó, sin que la Fiscalía solicitase medida de aseguramiento en su contra.[footnoteRef:1] [1: Cfr. Folio 3 cuaderno actuación.] 2.

El 21 de junio siguiente, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ciénaga dictó sentencia a través de la cual le impuso las penas de prisión por cuarenta y dos (42) meses, multa de cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de la sanción privativa de la libertad, como autor responsable de la conducta punible de contrabando de hidrocarburos, negándole, por expresa prohibición legal, la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.[footnoteRef:2] [2: Cfr. Fl. 22 y siguientes ibídem.] 3.

Apelada esta determinación por la defensa, fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta -Sala Penal-, el 7 de diciembre de 2016.[footnoteRef:3] [3: Cfr. Fl. 68 y s.s. ídem.] LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor de LUIS ALEXANDER SALINAS TORO interpuso el recurso extraordinario para postular un cargo único en contra del fallo de segunda instancia, al amparo de la causal contemplada en el artículo 181, numeral 1º, de la Ley 906 de 2004, denunciando la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 63 del Código Penal y ante la aplicación indebida del artículo 68 A ibídem.

Afirma que la expresión contenida en esta última disposición, con respecto a la exclusión de beneficios y subrogados penales para quienes « hayan sido condenados» por delitos como el contrabando de hidrocarburos, « prevé en su contenido un adverbio y un verbo» que se ofrecen ambiguos según lo vislumbró la Sala en el pronunciamiento CSJ SP 11235-2015, a lo cual hizo caso omiso el Tribunal.

Esos vocablos, a su juicio, establecen la improcedencia de tales prerrogativas para personas condenadas por delitos dolosos cometidos con anterioridad al injusto por el que se ejerce la acción penal, por lo que al consagrar el artículo 68 A « (sic) una forma verbal en pretérito perfecto compuesto de subjetivo que admite la interpretación prospectiva», este solo tiene cabida hacia el futuro, o sea, de concurrir antecedentes penales por los ilícitos señalados en su inciso segundo, interpretándose así « de manera errónea la norma al presente caso, como si esta dijera quienes vayan a ser condenados».

Entonces, si los juzgadores hubiesen analizado con mayor detenimiento el contenido literal del precepto habrían advertido esa ambivalencia que, desde una perspectiva hermenéutica benéfica, opina, arroja que su prohijado tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad. En consecuencia, pide casar parcialmente el fallo para que se le conceda el subrogado en cuestión. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

La casación, según lo ha decantado la jurisprudencia, no es una tercera instancia de la actuación penal ni un escenario propicio para disentir de cualquier manera de la interpretación normativa o de la valoración probatoria realizada por el juzgador, tampoco para detectar cualquier clase de irregularidad en el proceso. El recurso extraordinario y la intervención de la Corte conforme el principio de limitación, por regla general, se restringe a constatar si la demanda contentiva de la impugnación acredita errores ostensibles y trascendentes, sintetizados de forma taxativa en las causales legales que lo hacen procedente, para este evento, las del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

El censor no debe perder de vista que la lógica del trámite se refleja en dichas causales y que los deberes de una correcta postulación y adecuada fundamentación tienen su razón de ser en que el recurso es de naturaleza rogada, siendo premisa fundamental que la simple discrepancia de criterios no constituye un aspecto con la viabilidad de ser auscultado en esta sede (Cfr. CSJ AP, 18 ago. 2010, rad. 33559). 2.

Con este preámbulo, se anuncia la inadmisión de la demanda al plasmar una argumentación subjetiva que riñe con la postura que la Corte ha adoptado con respecto al tema que plantea. En ese orden, ha de decirse que es manifiesto que el cargo único se apoya únicamente en la transcripción parcial y acomodaticia que hace el libelista de apartes de una decisión de la Sala que, entre otras alternativas, contempló la posibilidad interpretativa por él propuesta, pero esa hermenéutica se acogió para resolver un supuesto jurídico distinto -de lo cual se colige la inexistencia del pregonado vicio- y, por demás, la cita completa del precedente infirma su hipotética configuración. Véase: [ ] en punto a lo dispuesto en el inciso segundo de ese precepto, según el cual no podrán ser favorecidos con ningún beneficio quienes «hayan sido condenados por…delitos contra la libertad, integridad y formación sexual», la Sala advierte que tal precepto ha suscitado dos lecturas diversas: · No podrán concederse beneficios a quienes sean condenados en la actuación correspondiente por un delito sexual, o por cualquiera de los delitos enlistados en el artículo 68A, inciso 2.°, de la Ley 599 de 2000. · No podrán concederse beneficios a quienes en la actuación correspondiente sean condenados por cualquier delito, si tienen antecedentes, en cualquier tiempo, por delito sexual o por alguna de las conductas punibles enlistadas en el artículo 68A, inciso 2.°, de la Ley 599 de 2000.

En relación con la hermenéutica correcta de esa norma, la Sala inicialmente acogió la segunda lectura planteada y sostuvo, en CSJ AP, 25 feb. 2015, rad. 45.244, que: [ ] [ ] No obstante, en providencia CSJ AP, 17 jun. 2015, rad. 46.031, recogió dicho criterio y consideró: «…desde el punto de vista estrictamente gramatical es incorrecto afirmar, como lo hace el demandante, que la expresión “hayan sido” contenida en el párrafo 2.º del artículo 68A sea una forma verbal en pretérito perfecto simple, es decir, que unívocamente indique un tiempo pasado.

Por el contrario, es un pretérito perfecto compuesto de subjuntivo que admite la interpretación retrospectiva pero también la prospectiva. Obsérvese que en el mismo artículo, cuando se utiliza “hayan sido” en dimensión retrospectiva (inciso 1.º), se le ata a la locución preposicional “dentro de” y al adjetivo “anteriores”, que inexorablemente remiten al pasado, lo que no ocurre en el segundo inciso. 3.

La prohibición contenida en el inciso normativo analizado se refiere a los delitos objeto de la sentencia condenatoria en el proceso actual y no a los que constituyan antecedentes penales, pues en relación a éstos últimos la exclusión ya se encuentra contemplada en el inciso 1.º del artículo 68A sustantivo cuando se refiere a condenas por delitos dolosos dentro de los 5 años anteriores.

Una interpretación diferente tornaría en repetitivo y, por ende, inútil el segundo párrafo de la norma en cita, por lo que sería el entendimiento menos racional». (CSJ SP 11235-2015, resaltado en el texto). En esa secuencia, carece de asidero la formulación del reparo al encontrarse el delito de contrabando de hidrocarburos dentro de la relación restrictiva que para efectos de la concesión de subrogados consagra el artículo 68 A del Código Penal, como lo entendió el Tribunal y de ahí la ausencia de una debida fundamentación en la censura que evidencie la aplicación indebida de ese precepto.

Por consiguiente, conforme se anticipó, la demanda de casación allegada será inadmitida, determinación frente a la cual tiene cabida el mecanismo de insistencia en consonancia con los lineamientos señalados en el auto del 12 de diciembre de 2005, dictado en el radicado 24322. 3. De otra parte, toda vez que la Corte advierte que probablemente se conculcó en este asunto la garantía fundamental al debido proceso, ya que la sentencia dictada en contra de LUIS ALEXANDER SALINAS TORO es incongruente con el tipo penal materia de imputación y por el que se allanó a cargos; sin necesidad de agotar audiencia de sustentación, la Sala verificará si casa de oficio y parcialmente el fallo, a fin de remediar el agravio inferido.

Por lo tanto, una vez proferida esta determinación y cumplido el trámite de la insistencia, el expediente regresará al despacho del Magistrado Ponente con el propósito de que se dicte un pronunciamiento oficioso acerca de la posible vulneración en comento, en los términos indicados. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E PRIMERO: INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS ALEXANDER SALINAS TORO.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia SEGUNDO: En firme esta providencia y agotado el trámite de la insistencia, se dispone el regreso de la actuación al Despacho del Magistrado Ponente con el propósito de emitirse un pronunciamiento oficioso sobre la posible vulneración de garantías fundamentales, de acuerdo con lo consignado en la parte considerativa de esta determinación. Comuníquese y cúmplase EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2