Radicación n.° 50244 Jessica Alejandra Barrera Rueda JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente AP4727-2017 Radicación n.° 50244 Acta n.° 235 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecisiete (2017). I. V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor de Jessica Alejandra Barrera Rueda en contra de la sentencia de segunda instancia, de fecha 22 de febrero de 2017, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, por medio de la cual confirmó, con modificaciones, la condenatoria emitida, el 27 de julio de 2016, por el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de la ciudad, que la declaró penalmente responsable como autora de concierto para delinquir y prevaricato por omisión. II.

H E C H O S En el fallo impugnado se sintetizaron así: Como acontecimientos materia de investigación pueden referirse los derivados de la recepción de un escrito anónimo en la Procuraduría General de la Nación y remitido a la Fiscalía General de la Nación de esta ciudad, en donde se denunciaba la existencia de una banda criminal denominada “LA EMPRESA” que funcionaba desde el año 2012 y la cual se dedicaba al tráfico de armas de fuego, tráfico de estupefacientes, homicidios selectivos y extorsiones; organización que tenía su centro de operaciones en la ciudad de Bogotá, específicamente en el sector del barrio Santa Fe y que estaría siendo liderada por quienes se hacían llamar DIEGO y GERMÁN, a la sazón propietarios de varios establecimientos ubicados en esa zona de tolerancia en donde se finiquitaban las actividades ilícitas.

En tal virtud, la Fiscalía en desarrollo del programa metodológico y mediante órdenes a policía judicial recaudó información relacionada con su modus operandi, sus integrantes, establecimientos comerciales utilizados para la comisión de los diferentes punibles, como consecuencia de aquellas labores investigativas, particularmente de diligencias de allanamiento y registro e interceptación de comunicaciones, logró la individualización de varias personas como sus integrantes, entre ellas de algunos miembros activos de la Policía Nacional que se integraban con la organización y posibilitaban o consentían sus actividades delincuenciales.

Por fuerza de lo anterior, el 20 de julio de 2013 se logró la incautación de varios elementos de connotación delictiva y la captura de varias personas, entre ellas de GERMÁN CATAÑO, DIEGO ARISTIZÁBAL, JULIÁN ALEXANDER RÍOS y otras personas, así como los policiales NEBARDO CHIQUILLO CELIS, ANDRÉS FELIPE TORRES, el subintendente FRANK DIVIER CALLE CRUZ y la teniente JESSICA ALEJANDRA BARRERA RUEDA, todos adscritos al CAI Samper Mendoza del barrio Santafé, quienes fueron judicializados por la Unidad de Fiscalía correspondiente.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. La Fiscal Treinta y Dos Especializada, adscrita a la Unidad de Bandas Emergentes, acusó a Jessica Alejandra Barrera Rueda y a Frank Divier Calle Cruz como autores de concierto para delinquir gravado (artículo 340, inciso segundo, del Código Penal) y peculado por omisión agravado (artículos 414 y 415 ibídem). Posteriormente fue asignado como representante del ente acusador el Fiscal 77 Especializado, perteneciente a la misma unidad. 2.

El trámite del juicio, a cargo del Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, tuvo el desarrollo que a continuación se precisa. Audiencia de formulación de acusación: 20 de enero, 20 de mayo y 5 de junio de 2014. Audiencia preparatoria: 14 de agosto, 26 de septiembre y 11 de diciembre de 2014; 13 de enero, 2 de febrero, 14 de abril y 22 de mayo de 2015.

Juicio oral: 13 de noviembre de 2015, 12 y 15 de enero; 10 y 11 de febrero; 17, 18 y 31 de marzo; 1° de abril y 11 de julio de 2016. En las dos últimas fechas se emitió el sentido del fallo y se cumplió lo previsto por el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. La sentencia fue leída el 27 de julio de 2016. 4. El juzgado de conocimiento condenó a Jessica Alejandra Barrera Rueda y a Frank Divier Calle Cruz como autores de las conductas punibles que les fueron endilgadas en la acusación y le impuso a cada uno de ellos las penas principales de 108 meses de prisión y 2715,5 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual al de la sanción privativa de la libertad.

Por otra parte, les negó la concesión de mecanismos sustitutivos de la prisión y dispuso la expedición de órdenes de captura. 5. Apelado el fallo por los defensores de los acusados, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, desató la impugnación el 22 de febrero de 2017, en el sentido de confirmar la condena, pero eliminando la circunstancia específica de agravación punitiva del concierto para delinquir.

En consecuencia, reformó la cuantificación de las sanciones principales y las fijó en 60 meses de prisión y 13.33 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa. Mantuvo la negativa de mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad. 6. Oportunamente, el defensor de Jessica Alejandra Barrera Rueda interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. IV.

LA DEMANDA El casacionista formula dos reparos a la sentencia de segunda instancia, ambos como principales y al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004: Cargo primero. Violación directa de normas sustanciales por error de hecho por falso juicio de existencia. A juicio del demandante, se vulneraron los artículos 16, 361, 372 y 381 de la Ley 906 de 2004 por “(…) suponer que en el debate probatorio se probó que del aparato celular y la SIM CARD incautados a la señorita JESSICA ALEJANDRA BARRERA RUEDA, fueron de los que se hicieron las llamadas interceptadas dentro de la investigación”.

El tribunal supuso “(…) que se probó en el juicio oral que la SIM CARD incautada al momento de la captura de la defendida, tenía asignada la línea celular 3102873189”. Cargo segundo. Violación indirecta de normas sustanciales por error de hecho por falso juicio de existencia. Nuevamente se estiman vulneradas las mismas disposiciones adjetivas precitadas, ahora porque se sostiene que el tribunal supuso “(…) que el hecho de que todas las interceptaciones tengan una misma fecha y hora de registro, obedece a haberlas compilado para presentarlas ante un Juez de Control de Garantías con el objeto de realizar su control de legalidad posterior”.

Este reproche se circunscribe a los audios de la evidencia n.° 6 de la Fiscalía y al respecto se argumenta que el ente acusador “(…) nunca probó en el juicio oral que la falencia en las fechas de los audios correspondiera a las actividades de almacenamiento en el contenedor (…)”. Como ninguna “(…) de las respuestas de los investigadores permite tan siquiera inferir dicha situación, porque es un problema que no necesariamente puede obedecer a ese fenómeno (…) no le era dable al tribunal escoger y suponer una respuesta para darle una explicación que salvase la evidencia para la fiscalía”.

En resumen, la pretensión que se formula consiste en que se case la sentencia de segunda instancia y, en su lugar, se absuelva a Jessica Alejandra Barrera Rueda, ya que debe reconocerse que la Fiscalía no pudo quebrantar la presunción de inocencia. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De orden general. La casación es un recurso extraordinario, instituido como medio de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia proferidas en procesos adelantados por delitos, cuya finalidad involucra la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías fundamentales, la reparación de los agravios inferidos y la unificación de la jurisprudencia (artículo 180 de la Ley 906 de 2004).

Por medio de él se denuncia y demuestra que el ad quem incurrió en alguno de los yerros previstos en las causales taxativamente fijadas por la ley (artículo 181 ibídem). Su ejercicio exige la elaboración y presentación oportuna de una demanda en forma, que contenga la indicación de la(s) causal(es) invocada(s), el desarrollo de los cargos de sustentación de manera precisa, clara y lógica, con sujeción a los presupuestos propios de la causal y del sentido de violación alegados, así como la demostración de que se necesita del fallo para alcanzar alguna de las finalidades del recurso.

El incumplimiento de estos presupuestos conduce a la inadmisión del libelo. Lo anterior, porque la sentencia objeto de la impugnación se encuentra revestida de la doble presunción de acierto y legalidad y ésta no puede ser derrumbada de cualquier forma y no se trata de continuar el debate dado en las instancias. Por tanto, es necesario un esfuerzo argumentativo suficiente, claro, preciso, ordenado.

Los motivos de impugnación tienen que ajustarse a las causales taxativamente previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004. Se trata de un recurso rogado, frente al cual la Corte se encuentra limitada, pues, en principio, no puede tener en cuenta causales diferentes a las alegadas por el demandante (artículo 184 ibídem). Además, escogida e invocada la causal o causales correspondientes, los cargos que se formulen a la sentencia de segunda instancia tienen que desarrollarse o sustentarse siguiendo los condicionamientos impuestos por la índole o naturaleza del yerro y sentido de la violación denunciados.

De ahí que el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 disponga que no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: “si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso”. 2.

Sobre la demanda presentada. 2.1. Examinado el libelo, en orden a verificar el cumplimiento de los presupuestos previamente señalados, es palmario, en primer lugar, que el casacionista se abstuvo de indicar la o las finalidades perseguidas con la interposición del recurso extraordinario, según las previsiones del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, así como de hacer la sustentación correspondiente al respecto, falencia que, por sí mismo, es suficiente para su inadmisión. 2.2.

En la demanda también se advierte una omisión que es común a los dos los cargos formulados, consistente en que el demandante no identificó la(s) norma(s) de derecho sustancial indirectamente infringida(s), aspecto que es esencial, pues ese es, ni más ni menos, el vicio que se denuncia, como producto del yerro alegado. El desarrollo de las censuras concretadas por el recurrente al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 impone una doble demostración: a) del error de apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia y, b) de la violación de una norma de derecho sustancial, por falta de aplicación o aplicación indebida, como consecuencia de dicho yerro probatorio.

Y como es a partir de la violación de la normatividad que se puede apreciar la trascendencia del error censurado, conectando o establecimiento una relación de determinación entre éste y aquella, la omisión de ese tópico – vacío que no puede ser colmado por la Corte por virtud del principio de limitación – deja inconcluso o incompleto el planteamiento contenido en la demanda.

Por lo expresado es que la Corte ha advertido que en la elaboración de esta clase de reproches “(…) el censor debe cuidarse de no trasladar a la Sala la carga de elaborar el argumento que demuestre el dislate y su trascendencia, pues, como ya se ha dicho, la decisión de instancia se presume acertada y legal, de modo que el argumento en contrario debe ser clara y suficientemente presentado por el impugnante” (CSJ AP2028-2017, 27 mar. 2017, radicado n.° 49685.

Subrayas fuera del texto). 2.3. El desarrollo de los cargos no es compatible con un error de hecho por falso juicio de existencia por suposición, ya que: La Corte ha sido insistente en sostener que el error de existencia es un error de apreciación probatoria que puede presentarse por dos motivos: Porque el juzgador ignora totalmente una prueba que obra materialmente en el proceso, o porque supone una que no hace parte del mismo.

En el primer caso se habla de error por omisión y en el segundo de error por suposición. También ha dicho que este error sólo se estructura cuando el juzgador se equivoca en la apreciación de la existencia material de la prueba, bien porque obrando materialmente en el proceso la ignora como entidad probatoria, llevándolo a decidir como si no existiera, o porque no hallándose incorporada materialmente al proceso la supone o inventa, dándole efectos probatorias como si existiera.

Si la inconformidad no se enmarca dentro de estos concretos supuestos fácticos, sino en situaciones de índole distinta, como sucede, por ejemplo, cuando el juzgador aprecia la prueba pero al hacerlo modifica su contenido fáctico, o al valorarla se aparta de las reglas de la persuasión racional, el error ya no será de existencia, porque para que este error se presente se requiere que la prueba haya sido ignorada o inventada, sino de identidad o raciocinio, según el caso.

(CSJ AP, 4 may. 2011, radicación n.° 35975. Subrayas fuera del texto). En este evento el recurrente no señala el o los medios de prueba cuya existencia habría supuesto, erróneamente, el tribunal, sino que ataca el razonamiento probatorio de éste, al sostener que arribó a determinadas conclusiones sin contar con las premisas suficientes para ello, circunstancia que, precisamente, lo lleva a calificar el discurso como un “abismal sofisma”.

En otros términos, lo que el censor ataca es la inferencia lógica del ad quem. Así, en el cargo primero expresa: ¿Cuál es el planteamiento del H. Tribunal para llegar a establecer que BARRERA RUEDA supuestamente realizaba las llamadas en donde una voz femenina se comunica con alias ‘Diego’ y le suministra algún grado de información? La respuesta se puede estructurar en las siguientes premisas: a.- La señora BARRERA RUEDA fue capturada en el año 2013. b.- En el momento de la captura se le incautó un aparato celular. c.- Por el hecho de habérsele incautado un dispositivo celular y una SIM CARD, dicho aparato corresponde a la línea telefónica de la cual se hicieron las llamadas.

(fol. 132, cuaderno de segunda instancia; se subraya). Y en el cargo segundo refiere que el “problema de las fechas” de los archivos de audio no tiene una única explicación, ya que puede obedecer a más de un factor, como, por ejemplo, “(…) manipulación indebida, error en la obtención, ocultamiento de información, destrucción de la evidencia, falencia de los equipos a la hora de capturar la evidencia, fallas en el proceso de consolidación de la evidencia en un contenedor, etc.

(…)” y, entonces, “(…) el Tribunal no puede escoger la que considere puede explicar el error de la fiscalía (…)” (fol.141 y 142 cuaderno de segunda instancia). Es decir, el juzgador, a partir de dos hechos conocidos, como son: (1) la incautación de unos celulares y (2) la identidad en la fecha de los archivos de audio, se remontó, mediante sendas inferencias, a dos hechos desconocidos: (1) que el aparato corresponde a la línea desde la cual se hicieron las llamadas y (2) que los archivos se compilaron el mismo día. Y el censor cuestiona que esas operaciones lógicas permitan obtener tales conclusiones o, en el segundo caso, únicamente la anotada.

Así la situación, la censura debió encausarse como falso raciocinio en el tratamiento de la prueba indiciaria, recordando que: En tratándose de este medio de prueba, ha dicho en forma pacífica la Sala, es preciso que en la demanda se identifique si la equivocación se cometió respecto de los medios demostrativos de los hechos indicadores, la inferencia lógica, o en el proceso de valoración conjunta al apreciar su articulación, convergencia y concordancia de los varios indicios entre sí, y entre éstos y las restantes pruebas, que llevó a una conclusión fáctica incorrecta.

(…) Ahora, si el error se ubica en la segunda fase de la construcción indiciaria, esto es, en el proceso de inferencia lógica elaborado por el juzgador, ello supone aceptar la validez del medio con el que se acredita el hecho indicador y demostrar que el juzgador en la labor de asignación de su mérito persuasivo se apartó de las reglas de la sana crítica, es decir, de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica, o las máximas de experiencia, haciendo evidente en qué consiste y cuál es la incidencia correcta en la inferencia cuestionada y cómo en concreto un tal medio de razonar fue desconocido.

(CSJ AP, 28 feb. 2007, radicación n.° 26620). 2.4. En todo caso se advierte que el testigo Roger Berrío Hernández identificó cada llamada interceptada y grabada que fue objeto de reproducción en el juicio oral con su correspondiente número de “ID”, fecha y hora, información cotejable con las sábanas de llamadas entrantes y salientes suministradas por el operador celular y que sirvieron de base para la realización del estudio o análisis link.

Así mismo, dicho deponente aclaró que los archivos de audio presentaban el 20 de febrero de 2013 como “última fecha de modificación”, no como data de realización de cada llamada e interceptación de éstas, es decir, “de cuando fueron quemados”. La anterior explicación coincide con lo expresado por el declarante John Bayron Henao Ballesteros, en el sentido que cada llamada interceptada quedaba guardada en la plataforma de la sala correspondiente y cuando se vencía el plazo de la orden, fuera prorrogada o no, se quemaba el CD o DVD con tales archivos.

Con ese fundamento fue que el tribunal razonó que la “única calenda” es un fenómeno que “(…) resulta normal si en cuenta se tiene que para los efectos de pertinencia de la información y los fines de control de legalidad posterior, aquellas conversaciones se compilan en un disco compacto en un mismo momento (…)”. Obsérvese cómo lo anotado en precedencia coincide con lo informado por la Fiscalía en el escrito de acusación en el sentido que la diligencia de legalización del acto investigativo de interceptación de comunicaciones del abonado celular de Diego Alejandro Aristizábal García se cumplió el 22 de febrero de 2013 en el Juzgado 26 Penal Municipal con función de control de garantías de la ciudad (pág. 10 del formato).

Por otra parte, que uno de los celulares incautados a Jessica Alejandra Barrera Rueda en la fecha de su captura tenía la línea 3102873189 y que éste fue devuelto porque era de propiedad de una familiar de aquella, quien presentó la documentación respectiva, fue un hecho afirmado por el testigo Roger Berrío Hernández que, ciertamente, fue controvertido por la defensa de la acusada, pero como hace parte del contenido de la prueba facultaba a los juzgadores de instancia para considerarlo, sin que la diferencia de criterio al respecto sea un yerro demandable en casación. Adicionalmente, el tribunal no se basó únicamente en esa situación. También expresó que a partir del contenido de las llamadas interceptadas era posible “(…) individualizar sin duda alguna a JESSICA ALEJANDRA BARRERA, comandante del CAI Samper Mendoza, como la interlocutora, quien por demás en esas conversaciones suministraba informaciones respecto de operativos o registros (…)”.

La anterior consideración se complementa con lo apreciado por el a quo a folios 108 y 109 de la carpeta n.° 3. En esos pasajes de la sentencia el juez citó, en particular, dos conversaciones sobre las que anotó: “(…) ella misma se identificó como Jessica la teniente, única persona con ese nombre y cargo en el CAI Samper Mendoza (…)”. Cabe agregar que la instalación policial sirve de contexto a los diálogos y que en ellos también se hace referencia a otro uniformado, investigado y procesado por los mismos hechos, de apellido Chiquillo y al cargo desempeñado por la interlocutora: “No, usted es la Comandante del CAI (…)”. 3.

Conclusión. Conforme se desprende de lo anotado, la demanda de casación examinada debe ser inadmitida, pues no cumple los presupuestos de lógica y debida fundamentación para poner en tela de juicio las sentencias que le pusieron fin al proceso, que conforman una unidad jurídica inescindible y se encuentran amparadas con la doble presunción de legalidad y acierto.

Adicionalmente, del estudio de las diligencias la Corte no encuentra motivo que amerite superar los defectos del libelo con el fin de asegurar, de oficio, el cumplimiento de garantías fundamentales o los fines del recurso. En contra de esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos precisados por la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP, 12 de diciembre de 2005, Rad. 25322).

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Jessica Alejandra Barrera Rueda, por las razones plasmadas en precedencia. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2