AP4725-2014(41600) — Corte Suprema

AP4725-2014(41600)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2014

Ley 1407 de 2010Ley 1704 de 2010Ley 522 de 1999Ley 600 de 2000

De qué trata

Tema: CÓDIGO PENAL MILITAR - Ley 1407 de 2010: aplicabilidad, depende del regimen de implementación Tesis: «Pese a que los hechos que originaron el proceso penal seguido contra la doctora LVNL, ocurrieron el 26 de enero de 2012, el procedimiento atiende los lineamentos del Código Penal Militar de 1999, debido a que la nueva legislación -Ley 1704 de 2010- a la fecha no cuenta con un régimen de implementación, como lo ordena el artículo 623 de la última norma en mención, a fin de aplicar el sistema con tendencia acusatoria». JUSTICIA PENAL MILITAR - Nulidad: Principio de trascendencia / JUSTICIA PENAL MILITAR - Nulidad: Solicitud Tesis: «Ha sostenido la Corporación en reiteradas oportunidades, y lo recuerda ahora, que la declaración de nulidad constituye un remedio extremo para sanear la estructura del proceso o salvaguardar las garantías fundamentales de los sujetos procesales. De ésta manera, quien pretenda la anulación de la actuación, además de acreditar con suficiencia la existencia de alguna irregularidad, debe enseñar su carácter sustancial, pues, no cualquier defecto puede aducirse para obtener tan extremo remedio. Acudió la defensa a las causales 2 y 3 del artículo 388 del Código Penal Militar de 1999, y aunque relacionó ampliamente los fundamentos fácticos y especificó el momento de la actuación a partir del cual se produjo el pretendido vicio, no indicó los preceptos que considera conculcados, ni expresó la manera en que se afectó la estructura del proceso como es debido, o las garantías y derechos fundamentales que le asisten a su representada. (...) Es cierto que el abogado en la etapa preliminar radicó escrito en el que requería el proferimiento de decisión inhibitoria, como también es incontrovertible que el Tribunal se ocupó de ella solo cuatro meses después, cuando entró a resolver la situación jurídica de la imputada, sin embargo, se echa de menos la explicación de como esta omisión afectó la actuación o las garantías procesales, porque no basta con suponer que desquiciaron el debido proceso y el derecho de defensa. En contrario, no advierte la Corte que se hubiese alterado la estructura del proceso o desconocido las garantías de la vinculada. No puede desconocer la Sala que efectivamente incurrió en una irregularidad el Tribunal Superior Militar, al dejar transcurrir tres meses desde el momento en que se radicó la solicitud en la etapa correspondiente (14 de enero de 2013), hasta cuando abrió investigación (9 de abril de 2013) y cuatro meses (21 de mayo de 2013) hasta que resolvió sobre el particular. Aunque le pareciera a la primera instancia que tal petición «…no contenía argumentos de hecho y de derecho producto de una valoración de los medios de prueba allegados a la indagación, ni precisaba las causales que pretendía invocar y por las cuales se debía producir esa decisión…», lo que correspondía a la judicatura era plasmar esos argumentos en un auto interlocutorio, para dar paso a la controversia a través del uso de los recursos, y no guardar silencio, pretendiendo que el peticionario presumiera que su solicitud quedaba respondida con la apertura de investigación. Acerca de las nulidades procesales, la jurisprudencia de la Sala reiteradamente ha señalado que para la configuración de los diferentes motivos de invalidación de la actuación, necesariamente se debe observar el principio de trascendencia, conforme con el cual ha de demostrarse que las consecuencias adversas de la actuación viciada afectaron el trámite subsiguiente. En el caso examinado, según el impugnante, se omitió resolver oportunamente su petición, lo que implica que se pretende deducir irregularidades sustanciales de una desatención que a lo sumo podría ser constitutiva de falta disciplinaria, desde luego, sin la trascendencia suficiente para predicar que el proceso, a partir del momento en que la primera instancia debió haberse pronunciado, quedó afectado al punto que deba declararse la nulidad, pues esa irregularidad carece de secuelas jurídico-procesales». JUSTICIA PENAL MILITAR - Auto de formal iniciación de investigación: No requiere ser motivado Tesis: «Del contenido del mencionado artículo, que encuentra conculcado el reclamante, no se desprende que se requiera motivar el auto que dispone la apertura de investigación formal y menos, que corresponda indicar «la imputación jurídica» , tampoco debe contener el análisis probatorio de las pruebas allegadas en la etapa de indagación o aportadas con la denuncia, entre otras razones, porque así se tornaría un pronunciamiento de fondo en el que el funcionario judicial, sin tener en cuenta los fines de la investigación, anticipa que concurren pruebas del actuar ilegal del imputado. (...) No puede entonces el abogado deducir, violación al derecho a la defensa y a las formas propias del juicio, con la falta de motivación del auto de apertura de investigación, cuando la ley solo exige que el funcionario judicial decida, con fundamento en el conocimiento que ha tenido del hecho y de los elementos probatorios, dar paso a la investigación formal por haberse cumplido con los fines de la etapa preliminar. Aunque el defensor afirmó que la primera instancia dejó de aplicar «las normas propias de los artículos 6, 19, 196, 201 y 216 de la Ley 522 de 1999», ninguna de ellas impone el deber de motivar el auto de apertura de investigación formal so pena de incurrir en violación a la estructura del proceso o violarse el derecho a la defensa. Con la apertura de investigación se da curso a una nueva etapa en el procedimiento penal regido por la Ley 522 de 1999, siendo entonces imperioso concluir, como acertadamente lo hizo la primera instancia, que es un auto de sustanciación de imprescindible existencia para el proceso, lo que no equivale a sostener que deba exponer al detalle los motivos que impelen al Juez a impulsar de esa manera la actuación». JUSTICIA PENAL MILITAR - Indagatoria: Momento a partir del cual el sujeto conoce los hechos imputados Tesis: «El escenario para que el imputado pueda conocer en concreto hechos por los cuales se abrió investigación, es la indagatoria, como lo indica el artículo 497 de la Ley 522 de 1999». JUSTICIA PENAL MILITAR - Auto de formal iniciación de investigación: Comunicación Tesis: «Sobre el reclamo porque el auto que dispuso la apertura de investigación no se notificó, la Corte debe señalar que el Tribunal cumplió con la jurisprudencia constitucional al comunicar la decisión en garantía de los derechos de la imputada En efecto, siguiendo los parámetros de la sentencia C-096 de 2003, el A quo comunicó esa decisión al abogado defensor y a la doctora LVNL, con los oficios 0154 y 0155 del 10 de abril de 2013 , quedando sin soporte la alegada violación al derecho de defensa, no solo porque al día siguiente se les enteró de ella, sino porque la imputada conocía los hechos por los cuales cursaba la indagación preliminar desde el 30 de noviembre de 2012 cuando rindió versión libre. (...) Por otra parte, uno de los propósitos de la etapa investigativa es el de recaudar las pruebas tendientes a la comprobación del delito, para lo cual evidentemente el funcionario tiene amplias facultades, sin que sea lógico afirmar que su aducción en esta etapa, y no antes, sea violatoria del debido proceso y el derecho de defensa». JUSTICIA PENAL MILITAR - Indagación preliminar: Finalidad, no requiere recaudar todas las pruebas Tesis: «La misma suerte corre la solicitud de nulidad por haberse omitido recaudar la totalidad de pruebas durante la indagación preliminar. El artículo 451 del Código en cita, consagra las finalidades de esa fase procesal, sin que alguna de ellas haga relación con las pruebas que deban aducirse, diferentes a las indispensables para lograr la individualización o identificación de los autores o partícipes del hecho, pues, se trata de una etapa, como su nombre lo indica, encaminada a establecer si hay lugar o no al ejercicio de la acción penal». PREVARICATO POR OMISIÓN - Se configura Tesis: «Desde el punto de vista de su estructura objetiva, es un tipo penal de sujeto activo calificado, de omisión propia, de conducta alternativa y en blanco, que protege el bien jurídico de la administración pública. Y en cuanto a su estructura subjetiva, un tipo penal esencialmente doloso». PREVARICATO POR OMISIÓN - Sujeto activo Tesis: «En el delito de prevaricato por omisión el sujeto activo debe ser un servidor público, condición que para efectos penales ostentan los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de las entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la lucha contra la corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política». PREVARICATO POR OMISIÓN - Omisión propia Tesis: «El delito de omisión se traduce siempre en la negación de una acción que el sujeto está obligado a realizar, o en el incumplimiento de un deber jurídico que le ha sido impuesto. Por eso se ha dicho, con razón, que la omisión no existe per se, sino sólo en la medida que preexista un mandato que obliga a una determinada acción. La doctrina especializada clasifica los delitos de omisión en de omisión propia o pura y de omisión impropia o de comisión por omisión, siendo coincidente en definir los primeros como aquellos que se encuentran tipificados expresamente en la ley, y los últimos, aquellos en los que el sujeto agente realiza el resultado previsto en una norma prohibitiva, a través de un comportamiento omisivo, como acontece en el homicidio (artículo 123) cuando la madre deja de amamantar a su hijo, causándole la muerte. Los delitos de omisión propia son por esencia de mera conducta o actividad, particularidad que significa que el comportamiento típico se realiza con la sola acción omisiva, o con la simple infracción del deber de actuar, sin exigir la causación de un resultado específico separable de ella. Mientras que los delitos de omisión impropia son de resultado. En cuanto tiene que ver con el elemento subjetivo, lo normal, en los delitos de omisión propia, es que se sancionen a título de dolo, como ocurre en el ordenamiento penal colombiano, pero esto no significa que no puedan ser penalizadas a título de culpa, cuando la conducta omisiva se presenta por negligencia, descuido o infracción al deber objetivo de cuidado, como de hecho acontece en algunas legislaciones.(CSJ, SP 5 oct. 2011, Rad. 30592)». PREVARICATO POR OMISIÓN - Omitir, retardar, rehusar, denegar Tesis: «Sobre el contenido y alcance de los verbos, la Sala ha hecho precisión en el sentido de que omitir es abstenerse de hacer una cosa, pasarla en silencio; retardar es diferir, detener, entorpecer, dilatar la ejecución de algo; rehusar es excusar, no querer o no aceptar una cosa; y denegar es no conceder lo que se pide o solicita. En relación con la diferencia entre omitir y retardar la Corte ha considerado: “La omisión y el retardo no son fenómenos idénticos, aunque todo retardo supone una omisión; cuando ocurre aquélla, el sujeto no hizo lo que podía y debía hacer; cuando esto acontece, el sujeto dejó de hacer lo que jurídicamente debió realizar en un momento o período dados, aunque lo hizo o pueda válidamente hacerlo con posterioridad, más allá de los límites temporales que le habían sido trazados; en la omisión el actor no cumplió definitivamente con su deber de acción, en el retardo no ejecutó el acto esperado y debido dentro del término previsto para ello, pero lo realizó más tarde, o está en condiciones de cumplirlo extemporáneamente. La omisión propiamente dicha se produce y agota en el momento mismo en que el sujeto incumplió su deber de actuar; el retardo, en cambio, comienza al expirar el término dentro del cual debió actuar y perdura mientras no cumpla con su obligación de realizar la acción esperada”.( C.S.J., AP 19 de junio de 1984). En cuanto a la diferencia entre rehusar y retardar la Corte sostuvo: (CSJ, SP 5 oct. 2011, Rad. 30592): […] Pero rehusar y retardar no son fenómenos idénticos, porque cuando ocurre aquél, el funcionario se resiste a hacer lo que podía y debía hacer, es decir, niega su deber jurídico; mientras que cuando éste acontece, el sujeto deja de hacer lo que jurídicamente debió realizar en un momento o período dados, aunque lo hubiera hecho o pudiera válidamente hacerlo con posterioridad, pero siempre más allá de los límites temporales que le habían sido trazados. Cuando se rehúsa, el actor se sustrae definitivamente a su deber de acción, mientras que en el retardo no ejecuta el acto esperado y debido dentro del término previsto para ello, pero lo realiza más tarde, o está en condiciones de cumplirlo extemporáneamente. Ante la dificultad que en la práctica se presenta para ubicar la conducta que se predica omisiva, dijo la Corte en SP, 27 de jun 2012, Rad.37733, que a su vez cito el Auto de 19 de junio de 1984: La Corporación también se ha referido a las diferencias y aproximaciones conceptuales que se presentan en el plano jurídico entre omitir y retardar y entre retardar y rehusar. En relación con los dos primeros conceptos ha dicho: “La omisión y el retardo no son fenómenos idénticos, aunque todo retardo supone una omisión; cuando ocurre aquélla, el sujeto no hizo lo que podía y debía hacer; cuando esto acontece, el sujeto dejó de hacer lo que jurídicamente debió realizar en un momento o período dados, aunque lo hizo o pueda válidamente hacerlo con posterioridad, más allá de los límites temporales que le habían sido trazados; en la omisión el actor no cumplió definitivamente con su deber de acción, en el retardo no ejecutó el acto esperado y debido dentro del término previsto para ello, pero lo realizó más tarde, o está en condiciones de cumplirlo extemporáneamente. La omisión propiamente dicha se produce y agota en el momento mismo en que el sujeto incumplió su deber de actuar; el retardo, en cambio, comienza al expirar el término dentro del cual debió actuar y perdura mientras no cumpla con su obligación de realizar la acción esperada”». PREVARICATO POR OMISIÓN - Tipo penal en blanco Tesis: «Los tipos penales en blanco son aquellos en los cuales el supuesto de hecho que contiene la conducta que la normatividad ordena o prohíbe, aparece consagrado total o parcialmente en una norma de carácter extrapenal, por lo que se hace necesario acudir a ella para completar el contenido y alcance objetivo de la conducta típica. Esto ha llevado a la Sala a sostener, en forma reiterada, que para la realización del juicio de tipicidad en el delito de prevaricato por omisión, es condición necesaria establecer la norma extrapenal que asigna al sujeto activo la función que omitió, rehusó, retardó o denegó, y el plazo para hacerlo, al igual que su preexistencia al momento de la realización de la conducta, con el fin de poder constatar el cumplimiento del tipo penal objetivo». PREVARICATO POR OMISIÓN - Bien jurídico protegido Tesis: «Lo constituye la administración pública, concepto que ha sido referido por la doctrina y la jurisprudencia de la Sala a su buen funcionamiento, a su corrección, legalidad y eficiencia en sus relaciones con los administrados, como concreción del principio general de protección y preservación de sus fines y cometidos, fijados por la Constitución y la Ley». PREVARICATO POR OMISIÓN - Manifiestamente contrario a la ley Tesis: «La infracción al deber funcional debe ser además relevante, requisito que la doctrina entiende cumplido cuando la conducta afecta las expectativas legítimas de los ciudadanos en su relación con la administración, porque impide u obstaculiza el ejercicio de un derecho concreto, pone en serio peligro la posibilidad de acceso o de participación en el disfrute de servicios, o en el desarrollo de actividades que las instituciones deben garantizar. La Corte no ha sido ajena a esta exigencia, pues ha venido sosteniendo que las conductas omisivas que la norma prevé, deben desconocer en forma manifiesta la ley, con el fin de hacer énfasis en la necesidad de que el quehacer omisivo supere los linderos del simple incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público, para afectar o poner en grave peligro el correcto ejercicio de la función, al igual que los postulados de legalidad, probidad y eficiencia, y la confianza pública en ella depositadas». PREVARICATO POR OMISIÓN - Dolo / PREVARICATO POR OMISIÓN - Dolo eventual Tesis: «El prevaricato por omisión sólo admite el dolo como variante subjetiva, exigencia que entraña la confluencia de sus dos componentes, el cognitivo, que exige que quien realiza la conducta tenga conciencia de que es objetivamente típica, y el volitivo, que comporta querer realizarla. Este requerimiento, analizado frente a los elementos objetivos del tipo penal en estudio, implica que el servidor público debe saber que la ley le impone la obligación de actuar, y que no obstante ello, decide voluntariamente no hacerlo, o negarse a hacerlo, o hacerlo tardíamente, con conciencia de que desatiende el deber funcional asignado legalmente y que su conducta es objetivamente típica. La circunstancia de tratarse de un delito de mera conducta, que se consuma en el momento mismo en que el sujeto incumple el deber de actuar, sin requerir el concurso de un resultado específico, determina que no acepte el dolo eventual como modalidad dolosa».

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda instancia n.° 41600 Lorena Vivian Niebles Londoño CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP4725-2014 Radicación n.° 41600 (Aprobado Acta n.° 261) Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil catorce (2014) I.ASUNTO Decide la Corte el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la providencia de 21 de mayo de 2013 proferida por el Tribunal Superior Militar, a través de la cual se resolvió la situación jurídica de la doctora LORENA VIVIAN NIEBLES LONDOÑO, imponiéndole detención preventiva con beneficio de libertad provisional, como presunta responsable del delito de PREVARICATO POR OMISIÓN cometido en ejercicio de sus funciones como Juez 126 de Instrucción Penal Militar, con sede en Santiago de Cali.

II.

HECHOS Fueron narrados por el Tribunal Penal Militar en la decisión recurrida[footnoteRef:1], de la siguiente manera: [1: Folios 2 y 3 del cuaderno de copias 2.] El Dr. CARLOS ARTURO CARDONA CASTAÑO abogado defensor del TP. ARCINIEGAS CHAVEZ OSCAR TULIO, dentro de la investigación penal No. 399-J-126- IPM adelantada en el Juzgado 126 de Instrucción Penal Militar por la presunta comisión del punible de desobediencia, presenta denuncia contra la señora TE.

NIEBLES LONDOÑO LORENA VIVIAN quien fungía como Juez en el citado despacho judicial, por presuntos abusos e irregularidades ejecutadas por la oficial durante el trámite procesal en actuación realizada los días 26 de enero y 10 de febrero de 2010[footnoteRef:2]. [2: Las actuaciones corresponden realmente a esas fechas pero del año 2012.] Señala el querellante que el señor TP.

OSCAR TULIO ARCINIEGAS CHAVEZ se encontraba realizando curso en la Escuela de Suboficiales de la Fuerza Aérea en Madrid (Cundinamarca), habiendo recibido un correo citándolo para el día 10 de febrero de 2012 para escucharlo en indagatoria en el Juzgado 126 de Instrucción Penal Militar ubicado en la ciudad de Cali, igualmente, que el suboficial se había enterado que el día 26 de enero de esa misma anualidad se practicarían dentro del proceso seguido en su contra, unos testimonios, por lo cual, le otorgó poder el día 25 del mismo mes y año para que lo que (sic) representara en esas diligencias, el cual recibió en la misma data en horas de la tarde, por tanto al día siguiente se presentó a primera hora al juzgado y como la señora TE.

NIEBLES LONDOÑO titular del despacho no se encontraba, la esperó hasta pasadas las 10:00 horas, momento a partir del cual se presentaron algunas irregularidades por parte de la oficial, que básicamente consistieron en: a).- Para el 26 de enero de 2012, data en que estaba programada la recepción de unos testimonios para las nueve de la mañana, se presentó con el poder conferido el día anterior por su defendido y a las diez cuando llegó la señora juez, le manifestó “que yo no podía estar presente en dichas diligencias porque no se me había reconocido personería.-[footnoteRef:3], ” dado que “el señor OSCAR T. ARCINIEGAS sabía que tenía cinco días para haber hecho llegar el Poder para actuar, término que se había vencido el día anterior – 25 de enero de 2012- (dando a entender entonces que el suscrito no tenía derecho a constituirme como su Apoderado Judicial por haberse pasado esos cinco días)”.[footnoteRef:4] [3: Folio 4 cuaderno copias 1] [4: Folio 4 id] b.- Ante ese hecho, le solicitó que le reconociera personería y la juez le contestó que no podía porque tenía mucho trabajo y ellos trabajaban diferente a la ordinaria. c.- Por lo anterior le solicitó aplazara los testimonios y le respondió “que le dijera a ARCINIEGAS que mandara la solicitud por escrito porque yo no tenía personería…”[footnoteRef:5], aclara que su defendido en ese momento se encontraba en la Escuela ubicada en Madrid Cundinamarca. [5: Folio 4 id] d).- Atendiendo lo señalado por la Juez, intentaron comunicarse con el TP.

ARCINIEGAS vía telefónica para que le enviara la solicitud requerida por la funcionaria, pero debido a que se encontraba haciendo curso de ascenso y las dificultades con las comunicaciones, le fue imposible obtener tal documento, por lo cual, suscribió una petición escrita dirigida al Juzgado para que se aplazaran tales diligencias hasta que se le otorgara la personería para actuar, documento que envió al Juzgado con la esposa del procesado, pero cuando esta señora se presentó al Despacho, la TE.

NIEBLES le dijo que cambiara de abogado porque éste no sabía de leyes y otras manifestaciones que considera inapropiadas. e).- Por último, el día 10 de febrero de 2010,[footnoteRef:6] durante la diligencia de indagatoria, la señora juez le interrumpió la narración que hacía su defendido y no le permitió al TP. ARCINIEGAS ejercer su defensa por lo cual se vio en la obligación de solicitar la presencia del Ministerio Público y ante esta petición la funcionaria suspendió la diligencia. [6: La fecha corresponde al año 2012.] III.ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El Tribunal Superior Militar dispuso la apertura de indagación preliminar el 30 de abril de 2012,[footnoteRef:7] ordenando también la práctica de pruebas y escuchar en versión libre a la doctora LORENA VIVIAN NIEBLES LONDOÑO, quien se desempeñaba como Juez 126 de Instrucción Penal Militar de Santiago de Cali (Valle). [7: Folios 41 a 43 ] El 15 de enero de 2013, el abogado defensor solicitó se profiriera decisión inhibitoria, por considerar que las pruebas practicadas durante la etapa preliminar conllevaban a concluir que su defendida no había incurrido en conducta reprochable por el derecho penal.

Con auto del 9 de abril de 2013, se dispuso la apertura formal de la investigación y ordenó la vinculación mediante indagatoria de la imputada, como posible autora del delito de PREVARICATO POR OMISIÓN.[footnoteRef:8] [8: Folios 264 y 265 del c.o 1,] El 2 de mayo de 2013 el abogado defensor solicitó la nulidad de lo actuado a partir del auto que dispuso la apertura de investigación por existir irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, pues el Tribunal Superior Penal Militar no indicó, por lo menos tangencialmente, cuáles fueron las razones para adoptar esa decisión. Adicionalmente consideró que se viola el derecho de defensa al no haberse dado respuesta a su solicitud de inhibitorio presentada tres meses atrás. Se adelantó indagatoria el 3 de mayo de 2013, oportunidad en la que la doctora NIEBLES LONDOÑO decidió guardar silencio y manifestó haber dado respuesta a las mismas preguntas, en la versión libre rendida el 30 de noviembre de 2012.

El 6 de mayo del mismo año, solicitó el abogado defensor se decretara la cesación de procedimiento, por considerar que la doctora NIEBLES LONDOÑO no ha cometido conducta punible alguna, imponiéndose proceder conforme al artículo 231 de la Ley 522 de 1999. El 21 de mayo de 2013 se resolvió la situación jurídica de la indagada, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva, como presunta responsable de la comisión del punible de PREVARICATO POR OMISIÓN, concediéndole la libertad provisional.

En la misma decisión se negaron las pretensiones del abogado defensor de declarar inválida la actuación a partir de la apertura de investigación formal y cesar el procedimiento en favor de la vinculada. Contra la decisión interpuso recurso de apelación el abogado de la defensa, quien requiere la revocatoria para en que en su lugar se decrete la nulidad e inhibitorio planteados o, en defecto, se revoque la medida de aseguramiento y se ordene la cesación del procedimiento.

IV.LA DECISIÓN APELADA Empezó la Sala del Tribunal por decidir la petición de nulidad que presentara el defensor, según la cual la actuación quedó viciada a partir del momento en que se dispuso la apertura de la investigación sin precisar las imputaciones jurídica y fáctica; sin ordenar las pruebas solicitadas, y sin pronunciarse sobre el requerimiento de inhibitorio que se realizara tres meses antes del auto cuestionado.

Sostuvo que el auto de apertura es una providencia de sustanciación, de trámite que no requiere ser notificada, como se desprende de los artículos 333.3, 340.2, 466 y 467de la Ley 522 de 1999 y tampoco es imperioso agotar la etapa de indagación preliminar para llegar hasta ese estadio procesal. Citó jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para corroborar su tesis y aseverar que la ley solo requiere que se consigne la forma como se ha tenido conocimiento del hecho objeto de investigación, el delito por el cual se ordena la apertura y la persona contra quien se adelantará el proceso, concluyendo que el auto del 9 de abril de 2013 cumple con las formalidades señaladas en el artículo 467 del Código Penal Militar.

Descartó la postura del peticionario quien consideró que el hecho de haberse allegado pruebas importantes durante la investigación[footnoteRef:9] y no antes, genera violación al debido proceso y al derecho de defensa. No entiende la primera instancia cómo se afecta con ello los derechos de la procesada, pues precisamente esa etapa procesal es por antonomasia la utilizada para el recaudo probatorio. [9: Copia de la decisión del Tribunal Superior Militar, mediante la cual se pronunció sobre el impedimento planteado por la doctora NIEBLES LONDOÑO y el cambio de radicación propuesto dentro del radicado 339; copia del expediente disciplinario que la Procuraduría tramitó contra la imputada. ] En cuanto a la posible nulidad que se generaría –en sentir del defensor- por no haberse resuelto su solicitud de decisión inhibitoria, argumentó el A quo que: …tal petición no contenía argumentos de hecho y de derecho producto de una valoración de los medios de prueba allegados, ni precisaba las causales que pretendía invocar y por las cuales se debía producir esa decisión, por ello la emanación del auto de apertura proferido con fundamento en las probanzas allegadas al expediente… era una clara, concreta y expresa manifestación de la existencia de los presupuestos requeridos para proferir tal decisión…[footnoteRef:10] [10: Folio 20 decisión de primera instancia, obrante en el cuaderno de copias 2.] Con esos argumentos se negó el decreto de nulidad y se procedió a estudiar la situación jurídica de la indagada, recordando las exigencias probatorias mínimas para la imposición de medida de aseguramiento y el conocimiento que se requiere, en grado de posibilidad, de la responsabilidad que pueda tener la imputada en la comisión del delito.

Luego de reiterar la forma como sucedieron los hechos que originaron esta investigación penal, lo declarado por la doctora LORENA VIVIAN NIEBLES en la versión libre y lo informado por la secretaria del Juzgado y la esposa del procesado Arciniegas Chávez, se transcribió parte de la decisión del mismo Tribunal, emitida cuando se negó el impedimento manifestado por la Juez NIEBLES y el cambio de radicación[footnoteRef:11], para resaltar que en esa providencia « se reconoció la existencia de irregularidades incurridas por la señora Juez al interior del proceso»[footnoteRef:12] refiriéndose a haberle exigido al profesional del derecho que el poder fuera presentado con cinco días de anticipación y la necesidad de que mediara el reconocimiento de personería jurídica para que pudiera empezar a intervenir.

También reprochó lo ocurrido en la diligencia de indagatoria del Tp. Arciniegas, cuando lo interrumpió en su relato y el defensor dejó constancia de estar impidiéndose el ejercicio del derecho a la defensa material. [11: 8 de marzo de 2012, folios 305 y ss del cuaderno 2.] [12: Folios 40 y 41 del proveído impugnado.] Frente a la adecuación típica del delito de PREVARICATO POR OMISIÓN, señaló el Tribunal Superior Militar que se encuentra acreditada la calidad de servidora pública, como Juez 126 de Instrucción Penal Militar, de la doctora LORENA VIVIAN NIEBLES.

También estimó probado que en tal calidad le correspondió adelantar el proceso 399, que cursaba contra OSCAR TULIO ARCINIEGAS CHÁVEZ, por el delito de insubordinación y que por su actuar dentro de ese proceso se le recrimina: … « concretamente el haberse rehusado a permitir la participación del DR. CARLOS ARTURO CARDONA dentro de las diligencias de testimonio que estaban programadas dentro del proceso que se adelantaba en ese Juzgado, para el día 26 de enero de 2012, bajo el argumento que debió haber presentado el poder con cinco días de anticipación y de no haberse producido el reconocimiento de personería, denegación que se produce también en relación con la solicitud de aplazamiento, bajo las mismas consideraciones, requerimientos no previstos en la legislación procesal que se aplicaba a ese caso concreto».

Para concluir que la conducta es «típica y también antijurídica» por cuanto el tipo penal descrito en el artículo 414 del Código Penal busca proteger el bien jurídico de la administración pública, que en el presente evento se vio afectado «de manera efectiva, se presentó un riesgo real, -antijuridicidad material -, en tanto que de no ser por circunstancias ajenas al normal funcionamiento del despacho judicial, es decir, por falta de energía eléctrica e incumplimiento de algunos testigos, tales diligencias se hubieran practicado, conculcando de manera efectiva el derecho a la defensa técnica, toda vez que se halla demostrada la carencia o inexistencia de una causal de ausencia de responsabilidad.»[footnoteRef:13] [13: Folios 52 y 53 de la decisión de primera instancia.] Expuso que por esos motivos se negaba la pretensión de cesar procedimiento a favor de LORENA VIVIAN NIEBLES LONDOÑO, dado que no se advertía alguna de las causales señaladas en el artículo 231 del Código Penal Militar; por el contrario, se demostró el indicio grave de responsabilidad exigido en el artículo 522 de la misma ley para afectarla con medida de aseguramiento.

Contra la decisión el abogado de la defensa interpuso y sustentó el recurso de apelación, que fue concedido en el efecto devolutivo. V.SUSTENTACIÓN DEL RECURSO Luego de transcribir apartes de la decisión, el defensor de la procesada inició su razonamiento considerando que el proveído con el cual se le definió situación jurídica a la doctora NIEBLES LONDOÑO, obedece a represalias y persecución, que se hicieron evidentes cuando arbitrariamente la desvincularon de su cargo como juez Penal Militar, situación que la llevó a instaurar una acción de tutela en contra del Ministerio de Defensa Nacional, en cuyo fallo de primera instancia se ordenó su reintegro inmediato.[footnoteRef:14] [14: El abogado de refiere a las copias aportadas por la indiciada durante la diligencia de versión libre que pueden ver en los folios 228 a 254 del cuaderno de copias 1, del fallo de tutela de primera instancia, fechado a 7 de diciembre de 2011 proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, Sala Laboral, con radicado 760012205000201100439 en el que se ordena su reintegro como Juez 126 de Instrucción Penal Militar de la Fuerza Aérea y en el numeral cuarto ordena al Ministerio de Defensa Nacional –Fuerza Aérea- abstenerse de ejecutar acciones constitutivas de represalias en contra de la accionante (LORENA VIVIAN NIEBLES LONDOÑO), «que le impidan adelantar su carrera militar o el desarrollo de sus funciones.»] Reiteró su posición frente a la necesidad de motivación del auto mediante el cual se dispone la apertura formal de la investigación, sustentada en la que llama constitucionalización del derecho penal, y por tanto, en cumplimiento de las garantías previstas en el artículo 29 de la Constitución Política, el juzgador debe « expresar el motivo propio de sus decisiones»[footnoteRef:15]«…porque así lo exige la Constitución y el Bloque de Constitucionalidad…».

Dentro de ese marco debe entenderse el artículo 467 de la Ley 522 de 1999[footnoteRef:16], así como también, deducirse que dicho proveído es forzoso notificarlo a las partes. En sustento de ello, acudió a decisiones de la Corte Constitucional y Corte Suprema de Justicia, de las cuales concluyó la necesidad de notificar al indiciado conocido, del auto que dispone la indagación preliminar.

Esas razones sustentan su petición de nulidad, negada por el A-quo. [15: Página 27 del escrito de sustentación del recurso de apelación.] [16:

ARTÍCULO 467. AUTO DE FORMAL INICIACIÓN DE INVESTIGACIÓN. Para iniciar el sumario el funcionario dictará un auto en el que con fundamento en el conocimiento que ha tenido del hecho y de los elementos probatorios que puedan haberse aportado, precise las diligencias, pruebas, actuaciones, comunicaciones, que habrán de producirse para cumplir con los fines del proceso.

En este auto se ordenará siempre que se establezca la calidad de miembro activo de la Fuerza Pública del imputado al tiempo de los hechos y la relación de éstos con el servicio. También ordenará la práctica de todas las pruebas que sean indispensables para que se hagan viables los subrogados, beneficios y demás garantías a que tiene derecho el procesado.

Así mismo, debe ordenarse que de manera inmediata se establezcan los antecedentes judiciales que pueda tener el procesado. ] Ya después, aborda el tema de la medida de aseguramiento impuesta a su defendida, deprecando revocatoria de la misma, por cuanto, no analizó el Tribunal Superior Militar, el tópico referido a los fines constitucionales de la medida de detención preventiva, y asoma inexacto afirmar que no hay necesidad de acudir a ellos por cuanto se concedió la libertad provisional, ya que de no estar presentes, lo procedente es la abstención de imponerla.

En cuanto al grado de convicción que requiere el juzgador para la imposición de una medida de aseguramiento, criticó el defensor que el Tribunal haya confundido la posibilidad con la probabilidad, para resaltar que la primera instancia interpretó erróneamente las exigencia del artículo 522 de la Ley 522 de 1999. También rechazó que el Juez de primera instancia hubiera omitido hacer un estudio sobre la antijuridicidad material del delito de PREVARICATO POR OMISIÓN, por considerar que al ser un tipo penal de mera conducta, se evidenciaba el riesgo que la administración pública había corrido.

Con ello, acota el impugnante, se vulneró el artículo 9 de la Ley 522 de 1999. Señaló el apelante que su defendida no incurrió en conducta que sea digna de ser reprochada penalmente, porque no se practicó diligencia alguna en la que se negara la intervención del abogado CARDONA CASTAÑO. Por ello, no puede predicarse la existencia de lesividad; tampoco el Tribunal determinó cuál fue la norma que la Juez 126 de Instrucción Penal Militar, dejó de aplicar para que se concluya la incursión en el delito de PREVARICATO POR OMISIÓN. Consecuencia de lo anterior, solicita se revoque la decisión de primera instancia para que en su lugar se decrete la nulidad de lo actuado a partir del proveído que dispuso la apertura formal de investigación y sea proferido auto inhibitorio.

En caso de no aceptarse sus planteamientos sobre este punto, requiere se revoque la imposición de medida de aseguramiento y cesar el procedimiento ante la atipicidad de la conducta. VI.CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo estipulado en el numeral 4 del artículo 234 de la Ley 522 de 1999, y el numeral 3 del artículo 199 de la Ley 1407 de 2010, compete a la Sala de Casación Penal resolver los recursos de apelación interpuestos en los procesos que conoce en primera instancia el Tribunal Militar.

Pese a que los hechos que originaron el proceso penal seguido contra la doctora LORENA VIVIAN NIEBLES LONDOÑO, ocurrieron el 26 de enero de 2012, el procedimiento atiende los lineamentos del Código Penal Militar de 1999, debido a que la nueva legislación –Ley 1704 de 2010- a la fecha no cuenta con un régimen de implementación, como lo ordena el artículo 623 de la última norma en mención, a fin de aplicar el sistema con tendencia acusatoria.

La calidad de procesado en la justicia penal militar, se adquiere cuando la persona es vinculada mediante indagatoria o declaratoria de persona ausente, como lo prevé el artículo 293 de la Ley 522 de 1999, después de lo cual se debe proceder a resolver su situación jurídica con la imposición o no de medida de aseguramiento[footnoteRef:17].

Esta se torna viable cuando se deduce por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente aducidas a la investigación[footnoteRef:18]. [17: Artículo 522 de la Ley 522 de 1999.] [18: Ibídem.] 1. De la nulidad planteada Se ocupará la Sala, en primer lugar, de pronunciarse sobre la nulidad planteada por el defensor de la doctora LORENA VIVIAN NIEBLES LONDOÑO, toda vez que es presupuesto de validez del trámite surtido.

Refirió el abogado recurrente que debe declararse la invalidez de lo actuado a partir del auto que dispuso la apertura formal de la investigación, por dos razones: i ) no se motivó ni notificó esa decisión, y, ii) el Tribunal Superior Penal Militar, no se pronunció respecto de su solicitud de expedir auto inhibitorio, previo a ordenarse la apertura de investigación. Ha sostenido la Corporación en reiteradas oportunidades, y lo recuerda ahora, que la declaración de nulidad constituye un remedio extremo para sanear la estructura del proceso o salvaguardar las garantías fundamentales de los sujetos procesales.

De ésta manera, quien pretenda la anulación de la actuación, además de acreditar con suficiencia la existencia de alguna irregularidad, debe enseñar su carácter sustancial, pues, no cualquier defecto puede aducirse para obtener tan extremo remedio. 1.1. Acudió la defensa a las causales 2 y 3 del artículo 388 del Código Penal Militar de 1999, y aunque relacionó ampliamente los fundamentos fácticos y especificó el momento de la actuación a partir del cual se produjo el pretendido vicio, no indicó los preceptos que considera conculcados, ni expresó la manera en que se afectó la estructura del proceso como es debido, o las garantías y derechos fundamentales que le asisten a su representada.

Apenas manifestó su postura personal frente a la forma como debe interpretarse el artículo 467 ibídem. Del contenido del mencionado artículo, que encuentra conculcado el reclamante, no se desprende que se requiera motivar el auto que dispone la apertura de investigación formal y menos, que corresponda indicar «la imputación jurídica»[footnoteRef:19], tampoco debe contener el análisis probatorio de las pruebas allegadas en la etapa de indagación o aportadas con la denuncia, entre otras razones, porque así se tornaría un pronunciamiento de fondo en el que el funcionario judicial, sin tener en cuenta los fines de la investigación,[footnoteRef:20] anticipa que concurren pruebas del actuar ilegal del imputado. [19: Folio 4 de la petición de nulidad, obrante en el cuaderno de copias 1, folio 292.] [20:

ARTÍCULO 460. FINALIDAD. El sumario tiene por objeto la recaudación de las pruebas tendientes a la comprobación del delito y a la individualización de los autores o partícipes del mismo, o al establecimiento de la falta de responsabilidad de aquéllos y éstos.] El escenario para que el imputado pueda conocer en concreto hechos por los cuales se abrió investigación, es la indagatoria, como lo indica el artículo 497 de la Ley 522 de 1999.

En este caso, la vinculación penal ocurrió el 3 de mayo de 2013, momento en que haciendo uso del ejercicio al derecho a la defensa material, consideró pertinente la funcionaria indagada, no responder las preguntas, por encontrar que eran las mismas que se le habían formulado seis meses atrás, cuando rindió versión libre y espontánea, oportunidad en la que conoció la situación fáctica por la cual estaba siendo investigada preliminarmente.[footnoteRef:21] [21: 30 de noviembre de 2012, folios 217 a 227 del cuaderno de copias 1.] No puede entonces el abogado deducir, violación al derecho a la defensa y a las formas propias del juicio, con la falta de motivación del auto de apertura de investigación, cuando la ley solo exige que el funcionario judicial decida, con fundamento en el conocimiento que ha tenido del hecho y de los elementos probatorios, dar paso a la investigación formal por haberse cumplido con los fines de la etapa preliminar.

Aunque el defensor afirmó que la primera instancia dejó de aplicar «las normas propias de los artículos 6, 19, 196, 201 y 216 de la Ley 522 de 1999», ninguna de ellas impone el deber de motivar el auto de apertura de investigación formal so pena de incurrir en violación a la estructura del proceso o violarse el derecho a la defensa. Con la apertura de investigación se da curso a una nueva etapa en el procedimiento penal regido por la Ley 522 de 1999, siendo entonces imperioso concluir, como acertadamente lo hizo la primera instancia, que es un auto de sustanciación de imprescindible existencia para el proceso, lo que no equivale a sostener que deba exponer al detalle los motivos que impelen al Juez a impulsar de esa manera la actuación. Ni siquiera acudiendo al artículo 331 de la Ley 600 de 2000, a la cual se atendería por integración, se puede predicar que este auto debe ser motivado en los términos que reclama el impugnante, ya que la expresión « fundamentos» [footnoteRef:22], como lo sostuvo la primera instancia, acudiendo a pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, debe entenderse: [22:

ARTÍCULO 331. Apertura de instrucción. “Mediante providencia de sustanciación, el Fiscal General de la Nación o su delegado, dispondrá la apertura de instrucción indicando los fundamentos de la decisión, las personas por vincular y las pruebas a practicar”,] «que la expresión “fundamentos”, a que alude dicho precepto, no está caracterizando esta clase de proveídos en el sentido de resultar indispensable entrar a elaborar toda una valoración jurídica y probatoria justificadora de la misma, como lo afirma el casacionista, pues dicha sustentación, tiene que ver con la somera mención del cumplimiento de aquellas finalidades propias de la indagación preliminarmente adelantada, si a ello ha habido lugar y en todo caso, con el señalamiento de la forma en que se ha tenido conocimiento de la ocurrencia de una conducta punible, la procedibilidad de la acción y el hecho de existir persona individualizada o identificada, como aquella contra la cual han recaído las imputaciones.» (CSJ SP, 21 nov 2002, Rad. 11529).

En este caso, el auto incluyó todos los presupuestos señalados en el artículo 467 del Código Penal Militar. Al hallarse individualizada e identificada la denunciada y encontrarse superados los fines de la indagación preliminar, se dispuso la apertura de investigación en contra de la doctora LORENA VIVIAN NIEBLES LONDOÑO en su condición de posible autora del delito de PREVARICATO POR OMISIÓN, ordenándose además, su vinculación mediante indagatoria y la práctica de pruebas que permitirían el perfeccionamiento de la instrucción. 1.2.

De otro lado, sobre el reclamo porque el auto que dispuso la apertura de investigación no se notificó, la Corte debe señalar que el Tribunal cumplió con la jurisprudencia constitucional al comunicar la decisión en garantía de los derechos de la imputada En efecto, siguiendo los parámetros de la sentencia C-096 de 2003, el A quo comunicó esa decisión[footnoteRef:23] al abogado defensor y a la doctora LORENA VIVIAN NIEBLES LONDOÑO, con los oficios 0154 y 0155 del 10 de abril de 2013[footnoteRef:24], quedando sin soporte la alegada violación al derecho de defensa, no solo porque al día siguiente se les enteró de ella, sino porque la imputada conocía los hechos por los cuales cursaba la indagación preliminar desde el 30 de noviembre de 2012 cuando rindió versión libre. [23: Auto del 9 de abril de 2013, obrante a folios 204 y 205 del cuaderno de copias 1.] [24: Folios 270 y 271 del cc 1.] 1.3.

La misma suerte corre la solicitud de nulidad por haberse omitido recaudar la totalidad de pruebas durante la indagación preliminar. El artículo 451 del Código en cita, consagra las finalidades de esa fase procesal, sin que alguna de ellas haga relación con las pruebas que deban aducirse, diferentes a las indispensables para lograr la individualización o identificación de los autores o partícipes del hecho, pues, se trata de una etapa, como su nombre lo indica, encaminada a establecer si hay lugar o no al ejercicio de la acción penal.

En el caso concreto, vencido ese término y una vez identificada la persona imputada como funcionaria judicial, miembro activo de la fuerza pública, así como la definición referida a que lo denunciado guarda relación con el servicio, el Juez decidió abrir formalmente la investigación. Por otra parte, uno de los propósitos de la etapa investigativa es el de recaudar las pruebas tendientes a la comprobación del delito,[footnoteRef:25] para lo cual evidentemente el funcionario tiene amplias facultades, sin que sea lógico afirmar que su aducción en esta etapa, y no antes, sea violatoria del debido proceso y el derecho de defensa, menos, cuando los elementos de juicio recaudados[footnoteRef:26] han sido utilizados por el abogado defensor para sostener que de ellos refulge que su defendida no incurrió en el delito de prevaricato por omisión, haciéndose evidente que se trata de medios que antes que perjudicar los intereses de la imputada, la favorecen. [25: Artículo 460 del Código Penal Militar.] [26: La decisión del Tribunal Superior Penal Militar de 8 de marzo de 2012, que decidió sobre el impedimento manifestado por la Juez 126 de Instrucción Penal Militar y la petición de cambio de radicación realizada por el defensor, dentro del proceso que cursaba contra el TP.

ARCINIEGAS CHAVEZ OSCAR TULIO.] 1.4. Nulidad por no haberse respondido su solicitud de inhibitorio antes de la apertura de investigación. Es cierto que el abogado en la etapa preliminar radicó escrito en el que requería el proferimiento de decisión inhibitoria, como también es incontrovertible que el Tribunal se ocupó de ella solo cuatro meses después, cuando entró a resolver la situación jurídica de la imputada, sin embargo, se echa de menos la explicación de como esta omisión afectó la actuación o las garantías procesales, porque no basta con suponer que desquiciaron el debido proceso y el derecho de defensa.

En contrario, no advierte la Corte que se hubiese alterado la estructura del proceso o desconocido las garantías de la vinculada. No puede desconocer la Sala que efectivamente incurrió en una irregularidad el Tribunal Superior Militar, al dejar transcurrir tres meses desde el momento en que se radicó la solicitud en la etapa correspondiente (14 de enero de 2013), hasta cuando abrió investigación (9 de abril de 2013) y cuatro meses (21 de mayo de 2013) hasta que resolvió sobre el particular.

Aunque le pareciera a la primera instancia que tal petición «… no contenía argumentos de hecho y de derecho producto de una valoración de los medios de prueba allegados a la indagación, ni precisaba las causales que pretendía invocar y por las cuales se debía producir esa decisión…», lo que correspondía a la judicatura era plasmar esos argumentos en un auto interlocutorio, para dar paso a la controversia a través del uso de los recursos, y no guardar silencio, pretendiendo que el peticionario presumiera que su solicitud quedaba respondida con la apertura de investigación. Acerca de las nulidades procesales, la jurisprudencia de la Sala reiteradamente ha señalado que para la configuración de los diferentes motivos de invalidación de la actuación, necesariamente se debe observar el principio de trascendencia, conforme con el cual ha de demostrarse que las consecuencias adversas de la actuación viciada afectaron el trámite subsiguiente.

En el caso examinado, según el impugnante, se omitió resolver oportunamente su petición, lo que implica que se pretende deducir irregularidades sustanciales de una desatención que a lo sumo podría ser constitutiva de falta disciplinaria, desde luego, sin la trascendencia suficiente para predicar que el proceso, a partir del momento en que la primera instancia debió haberse pronunciado, quedó afectado al punto que deba declararse la nulidad, pues esa irregularidad carece de secuelas jurídico–procesales.

Al no configurarse un vicio ni de estructura ni de garantía, razón tuvo el Tribunal para negar la solicitud de nulidad de lo actuado a partir del auto que dispuso la apertura de la investigación. 2. De la cesación de procedimiento. Seguidamente la Sala abordará los fundamentos expuestos por el defensor en torno a la procedencia de la cesación de procedimiento, toda vez que de prosperar la misma, haría inoficioso cualquier pronunciamiento sobre la medida de aseguramiento. 2.1.

Estructura típica del delito de prevaricato por omisión. El artículo 414 del Código Penal, que lo describe, dice textualmente: «Prevaricato por omisión. El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años».

Desde el punto de vista de su estructura objetiva, es un tipo penal de sujeto activo calificado, de omisión propia, de conducta alternativa y en blanco, que protege el bien jurídico de la administración pública. Y en cuanto a su estructura subjetiva, un tipo penal esencialmente doloso. Por separado se analizarán estas caracterizaciones. 2.2.

Sujeto activo calificado En el delito de prevaricato por omisión el sujeto activo debe ser un servidor público, condición que para efectos penales ostentan los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de las entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la lucha contra la corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política.[footnoteRef:27] [27: Artículos 123 de la Constitución Política y 20 del Código Penal.

El artículo 338 de la Constitución regula las contribuciones fiscales y parafiscales.] 2.3. De omisión propia Atendiendo a las modalidades de la conducta punible, la descrita en el artículo 414 del Código Penal puntualiza un comportamiento de no hacer. El delito de omisión se traduce siempre en la negación de una acción que el sujeto está obligado a realizar, o en el incumplimiento de un deber jurídico que le ha sido impuesto.

Por eso se ha dicho, con razón, que la omisión no existe per se, sino sólo en la medida que preexista un mandato que obliga a una determinada acción.[footnoteRef:28] [28: JUAN J. BUSTOS RAMIREZ y HERNAN HORMOZABAL MALAREE sostienen que la característica básica de la omisión es que es un concepto de referencia, en cuanto que “no existe una omisión en sí, sino siempre en relación a una determinada acción (Welzel, DPA, 277).

Por eso, detrás de la estructura típica de la omisión hay siempre una norma de mandato que obliga a una determinada acción que no es realizada por el sujeto” (LECCIONES DE DERECHO PENAL, Volumen II, 1999, 2000). En similar sentido FRANCISCO MUÑOZ CONDE y MERCEDES GARCIA ARAN, quienes afirman que el delito omisivo consiste siempre en “la omisión de una determinada acción que el sujeto tenía obligación de realizar y que podía realizar.

Por tanto, el delito de omisión es siempre, estructuralmente, un delito que consiste en la infracción de un deber. Pero no de un deber social o moral, sino de un deber jurídico…pero lo esencial en el delito de omisión es que ese deber se incumple al omitir el sujeto una acción mandada y, por tanto, esperada por el ordenamiento jurídico” (DERECHO PENAL, PARTE GENERAL, 4ª edición, 271). ] La doctrina especializada clasifica los delitos de omisión en de omisión propia o pura y de omisión impropia o de comisión por omisión, siendo coincidente en definir los primeros como aquellos que se encuentran tipificados expresamente en la ley, y los últimos, aquellos en los que el sujeto agente realiza el resultado previsto en una norma prohibitiva, a través de un comportamiento omisivo, como acontece en el homicidio (artículo 123) cuando la madre deja de amamantar a su hijo, causándole la muerte.

Los delitos de omisión propia son por esencia de mera conducta o actividad, particularidad que significa que el comportamiento típico se realiza con la sola acción omisiva, o con la simple infracción del deber de actuar, sin exigir la causación de un resultado específico separable de ella. Mientras que los delitos de omisión impropia son de resultado.

En cuanto tiene que ver con el elemento subjetivo, lo normal, en los delitos de omisión propia, es que se sancionen a título de dolo, como ocurre en el ordenamiento penal colombiano, pero esto no significa que no puedan ser penalizadas a título de culpa, cuando la conducta omisiva se presenta por negligencia, descuido o infracción al deber objetivo de cuidado, como de hecho acontece en algunas legislaciones.

(CSJ, SP 5 oct. 2011, Rad. 30592). 2.4. De conducta alternativa. Sobre el contenido y alcance de los verbos, la Sala ha hecho precisión en el sentido de que omitir es abstenerse de hacer una cosa, pasarla en silencio; retardar es diferir, detener, entorpecer, dilatar la ejecución de algo; rehusar es excusar, no querer o no aceptar una cosa; y denegar es no conceder lo que se pide o solicita.

En relación con la diferencia entre omitir y retardar la Corte ha considerado: “La omisión y el retardo no son fenómenos idénticos, aunque todo retardo supone una omisión; cuando ocurre aquélla, el sujeto no hizo lo que podía y debía hacer; cuando esto acontece, el sujeto dejó de hacer lo que jurídicamente debió realizar en un momento o período dados, aunque lo hizo o pueda válidamente hacerlo con posterioridad, más allá de los límites temporales que le habían sido trazados; en la omisión el actor no cumplió definitivamente con su deber de acción, en el retardo no ejecutó el acto esperado y debido dentro del término previsto para ello, pero lo realizó más tarde, o está en condiciones de cumplirlo extemporáneamente.

La omisión propiamente dicha se produce y agota en el momento mismo en que el sujeto incumplió su deber de actuar; el retardo, en cambio, comienza al expirar el término dentro del cual debió actuar y perdura mientras no cumpla con su obligación de realizar la acción esperada”. ( C.S.J., AP 19 de junio de 1984). En cuanto a la diferencia entre rehusar y retardar la Corte sostuvo: (CSJ, SP 5 oct. 2011, Rad. 30592): […] Pero rehusar y retardar no son fenómenos idénticos, porque cuando ocurre aquél, el funcionario se resiste a hacer lo que podía y debía hacer, es decir, niega su deber jurídico; mientras que cuando éste acontece, el sujeto deja de hacer lo que jurídicamente debió realizar en un momento o período dados, aunque lo hubiera hecho o pudiera válidamente hacerlo con posterioridad, pero siempre más allá de los límites temporales que le habían sido trazados.

Cuando se rehúsa, el actor se sustrae definitivamente a su deber de acción, mientras que en el retardo no ejecuta el acto esperado y debido dentro del término previsto para ello, pero lo realiza más tarde, o está en condiciones de cumplirlo extemporáneamente. Ante la dificultad que en la práctica se presenta para ubicar la conducta que se predica omisiva, dijo la Corte en SP, 27 de jun 2012, Rad.37733, que a su vez cito el Auto de 19 de junio de 1984: La Corporación también se ha referido a las diferencias y aproximaciones conceptuales que se presentan en el plano jurídico entre omitir y retardar y entre retardar y rehusar.

En relación con los dos primeros conceptos ha dicho: “La omisión y el retardo no son fenómenos idénticos, aunque todo retardo supone una omisión; cuando ocurre aquélla, el sujeto no hizo lo que podía y debía hacer; cuando esto acontece, el sujeto dejó de hacer lo que jurídicamente debió realizar en un momento o período dados, aunque lo hizo o pueda válidamente hacerlo con posterioridad, más allá de los límites temporales que le habían sido trazados; en la omisión el actor no cumplió definitivamente con su deber de acción, en el retardo no ejecutó el acto esperado y debido dentro del término previsto para ello, pero lo realizó más tarde, o está en condiciones de cumplirlo extemporáneamente.

La omisión propiamente dicha se produce y agota en el momento mismo en que el sujeto incumplió su deber de actuar; el retardo, en cambio, comienza al expirar el término dentro del cual debió actuar y perdura mientras no cumpla con su obligación de realizar la acción esperada”. 2.5. Es un tipo penal en blanco Los tipos penales en blanco son aquellos en los cuales el supuesto de hecho que contiene la conducta que la normatividad ordena o prohíbe, aparece consagrado total o parcialmente en una norma de carácter extrapenal,[footnoteRef:29] por lo que se hace necesario acudir a ella para completar el contenido y alcance objetivo de la conducta típica.

Esto ha llevado a la Sala a sostener, en forma reiterada, que para la realización del juicio de tipicidad en el delito de prevaricato por omisión, es condición necesaria establecer la norma extrapenal que asigna al sujeto activo la función que omitió, rehusó, retardó o denegó, y el plazo para hacerlo, al igual que su preexistencia al momento de la realización de la conducta, con el fin de poder constatar el cumplimiento del tipo penal objetivo. [29: REYES ECHANDÍA, Alfonso.

Tipicidad, Sexta edición, Editorial Temis, 1989, página 124.] 2.6. Bien jurídico protegido Lo constituye la administración pública, concepto que ha sido referido por la doctrina y la jurisprudencia de la Sala a su buen funcionamiento, a su corrección, legalidad y eficiencia en sus relaciones con los administrados, como concreción del principio general de protección y preservación de sus fines y cometidos, fijados por la Constitución y la Ley.

La infracción al deber funcional debe ser además relevante, requisito que la doctrina entiende cumplido cuando la conducta afecta las expectativas legítimas de los ciudadanos en su relación con la administración, porque impide u obstaculiza el ejercicio de un derecho concreto, pone en serio peligro la posibilidad de acceso o de participación en el disfrute de servicios, o en el desarrollo de actividades que las instituciones deben garantizar.[footnoteRef:30] [30: INES OLAIZOLA NOGALES, citando a ASÚA BATARRITA.

El Delito de Cohecho, Tirant Monografías, 1999, página 88.] La Corte no ha sido ajena a esta exigencia, pues ha venido sosteniendo que las conductas omisivas que la norma prevé, deben desconocer en forma manifiesta la ley, con el fin de hacer énfasis en la necesidad de que el quehacer omisivo supere los linderos del simple incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público, para afectar o poner en grave peligro el correcto ejercicio de la función, al igual que los postulados de legalidad, probidad y eficiencia, y la confianza pública en ella depositadas. 2.7.

Es un tipo penal esencialmente doloso El prevaricato por omisión sólo admite el dolo como variante subjetiva, exigencia que entraña la confluencia de sus dos componentes, el cognitivo, que exige que quien realiza la conducta tenga conciencia de que es objetivamente típica, y el volitivo, que comporta querer realizarla.[footnoteRef:31] [31: El artículo 41 de la Ley 522 de 1999l asume que la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización, o cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar.] Este requerimiento, analizado frente a los elementos objetivos del tipo penal en estudio, implica que el servidor público debe saber que la ley le impone la obligación de actuar, y que no obstante ello, decide voluntariamente no hacerlo, o negarse a hacerlo, o hacerlo tardíamente, con conciencia de que desatiende el deber funcional asignado legalmente y que su conducta es objetivamente típica.

La circunstancia de tratarse de un delito de mera conducta, que se consuma en el momento mismo en que el sujeto incumple el deber de actuar, sin requerir el concurso de un resultado específico, determina que no acepte el dolo eventual como modalidad dolosa, en relación con el cual la Sala ha precisado: «Como en el dolo eventual, tiene dicho la Sala, ‘el agente se representa la posibilidad de realización del tipo penal y la acepta interiormente, lo que incluye aceptar el resultado de su conducta, conformarse con”, es evidente que una tal caracterización no se aviene en lo más mínimo al elemento subjetivo que demanda el prevaricato, pues, siendo este un tipo penal de mera conducta, es claro que basta el simple comportamiento del agente, independientemente de las consecuencias que él apareje, para que se tenga por punible.

No exige el prevaricato un determinado resultado y siendo ello así, el dolo eventual deviene incompatible con la naturaleza de dicho delito, lo contrario sería pretender que en todo proferimiento de una decisión fuera implícito el riesgo de que resulte contraria a derecho y que tal posibilidad se aceptare, se estuviere ante un dolo eventual».

(CSJ, SP 15 may 2000, Rad. 13601, y CSJ, SP, 8 abril 2003, Radicado 17898, entre otras). Por tratarse de un delito que solo admite culpabilidad a título de dolo, las omisiones derivadas de expresiones culposas, como negligencia, descuido o desatención del deber objetivo de cuidado, carecen de aptitud típica. 3. Del caso concreto Conforme con lo expuesto, el tipo penal de prevaricato por omisión exige para su estructuración objetiva la concurrencia de tres requisitos: ( i) que el sujeto activo tenga la condición de servidor público;

(ii) que la conducta típica recaiga sobre un acto propio de sus funciones, y (iii) que consista en omitir, rehusar, retardar o denegar el cumplimiento de esa función; mientras que para su estructuración subjetiva, requiere que el funcionario haya actuado con conocimiento de estar faltando a sus deberes funcionales y tener voluntad de hacerlo.

La primera exigencia del tipo está dirigida al sujeto activo calificado, quedando superada con la prueba que acredita a la procesada como Juez 126 de Instrucción Penal Militar para el 26 de enero de 2012, momento en el cual tuvo a su cargo el proceso 339, seguido contra el Técnico Primero de la Fuerza Aérea, Oscar Tulio Arciniegas, quien estaba siendo investigado por el delito de insubordinación. Y fue dentro de ese proceso que la doctora NIEBLES LONDOÑO -sostuvo la primera instancia- omitió, retardó, rehusó, o denegó un acto propio de sus funciones, sin que se conozca en cuál de esos verbos alternativos fue que la funcionaria incurrió, por no haber realizado el Tribunal análisis al respecto.

Lo que se consignó con mediana claridad, es que el acto propio de sus funciones omitido fue el haberse rehusado al reconocimiento inmediato del abogado defensor, impidiéndole intervenir en la práctica de unas declaraciones. Entonces, tanto el denunciante, doctor Carlos Arturo Cardona, como la Juez de Instrucción Penal Militar, la Secretaria del Juzgado y la esposa del imputado, coinciden en señalar que el primero hizo presencia en el Juzgado el 26 de enero de 2012, para radicar el poder conferido y con la intención de intervenir en los testimonios que ese día se recepcionarían.

Que para la hora de su arribo, aproximadamente las 8:30 de la mañana, no estaba la Juez, por lo que el poder se radicó en secretaría para imprimirle el trámite usual. Cerca de las 10:00 de la mañana llegó la doctora LORENA VIVIAN NIEBLES, habló con el abogado, y la secretaria MARÍA ISABEL ARCILA le informó que efectivamente el doctor ya había radicado el poder para defender los intereses del TP.

Arciniegas, pero ella (la Juez) «le manifestó que en ese momento no se le podía hacer la posesión porque contábamos con diligencias en el despacho y ya estábamos alcanzadas de tiempo por la asistencia de ella a la capacitación y que ella con bastante anticipación le había informado al suboficial que debía su abogado presentarse a la oficina con el poder para poderle realizar la posesión e informarle las fechas en las que se iban a tomar las declaraciones.»[footnoteRef:32] (negrillas nuestras). [32: Declaración rendida por MARIA ISABEL ARCILA CASTILLO el 28 de junio de 2012] De ese recuento fáctico se concluye que el A-quo distorsionó la narración realizada por la Secretaria del Juzgado, al aseverar que la TE.

VIVIAN NIEBLES LONDOÑO denegó «de manera tajante» al abogado[footnoteRef:33], el derecho a intervenir en las declaraciones que se recibirían ese día, pues lo que se desprende de la declaración es que la funcionaria no hizo el reconocimiento inmediatamente como lo pretendía el apoderado, de lo cual no puede entenderse la denegación porque el sentido estricto de la palabra, es no conceder lo que se pide o solicita, cuando ciertamente la Juez reconoció al abogado en auto que emitió el 27 de enero de 2012. [33: Página 30 de la decisión apelada, obrante al folio 382 del cc 2.] Lo declarado por MARIA ISABEL ARCILA –secretaria del Despacho 126 de Instrucción Penal Militar- coincide con la explicación que en versión libre suministrara la sindicada, quien sostuvo que cuando llegó al juzgado el 26 de enero de 2012, luego de haber asistido a una capacitación obligatoria, la estaban esperando un señor y una señora, el hombre se le acercó y le dijo que él era el defensor de Arciniegas y estaba presente para participar en las declaraciones que se recepcionarían ese día, a lo cual ella le respondió que desconocía esa situación y el mismo abogado le confirmó que había radicado el poder en la secretaría del Despacho.

Lo anterior evidencia que hasta ese momento, cuando hablaron Juez y abogado, la Funcionaria no tenía la posibilidad de imprimir el trámite que usualmente se daba a los poderes que se presentaban, porque el personal de secretaría no se lo había entregado. Tampoco se aviene con lo sucedido, afirmar que la doctora LORENA VIVIAN NIEBLES impidió el acceso a las diligencias que se adelantarían ese día, pues, el mismo abogado refirió que ante el contratiempo surgido en horas de la mañana y como quiera que la funcionaria le dijo que no lo reconocería inmediatamente, se retiró del lugar para intentar conseguir una solicitud de aplazamiento firmada por el indiciado, regresando a la 1:30 de la tarde, oportunidad en la cual no contestaron en la extensión del Juzgado, por lo cual: «…Opté por dejar un escrito dirigido a la señora Juez Tte 126 de Instrucción Penal Militar (cuya copia aporto) para que tuvieran conocimiento de lo ocurrido con el pretendido Fax solicitando aplazamiento de las diligencias.

Decidí entonces ausentarme y le pedí el favor a la señora GENNY GÓMEZ DÍAZ, para que se acercara al Juzgado y entregara el escrito (…) Lo cierto es, Honorables Magistrados, que éste día no se me comunicó por parte de la distinguida Juez que me iba a reconocer Personería para que pudiera estar en dichas declaraciones… (Y es por ello que advierto con sorpresa la existencia del auto fechado el día 27 de Enero de 2012… en el que se afirma que las declaraciones de las persona citadas para el día 26 de enero de 2010 “…no pudieron llevarse a cabo por no haber energía en las instalaciones del despacho…”»[footnoteRef:34] [34: Folios 130 y 131 del cc 1.] De la lectura de la denuncia tampoco se infiere que la funcionaria se rehusó a reconocer al profesional del derecho.

Ello corresponde a una reflexión particular del denunciante: «dando a entender entonces que el suscrito no tenía derecho a constituirme como su Apoderado Defensor por haberse pasado esos cinco días»[footnoteRef:35]. [35: Denuncia, folio 4 del cuaderno de copias 1.] El yerro se genera desde el momento en que la primera instancia se dedica a relatar ampliamente el acontecer fáctico para darle relevancia jurídica, considerando que el contenido material de la antijuridicidad se agota solo con la puesta en peligro del bien jurídico, sin tener en cuenta que esa puesta en peligro o lesión debe provenir de una omisión desaprobada por el ordenamiento jurídico, siendo necesaria la presencia de prueba sobre la existencia del tipo objetivo, comprobación que si bien no se requiere sea en forma plena, sí en grado tal que permita deducir como probable su ocurrencia. Por ser el prevaricato por omisión un tipo penal en blanco, se extraña igualmente la indicación de la norma que asigna a la doctora NIEBLES LONDOÑO la función y el término para su cumplimiento, pues adujo el A quo que la funcionaria prevaricó por omisión al impedir el acceso al expediente por parte del abogado y sin embargo se citó como incumplido el artículo 142 de la Ley 600 de 2000, referido a los deberes del juez, concretamente «…actuar dentro de los principios y garantías que orientan la actuación judicial y hacer efectiva la igualdad de los sujetos procesales en el trámite procesal.»[footnoteRef:36], extendiendo el debate a puntos diversos que no fueron objeto del pronunciamiento ni discusión. [36: Página 50 de la decisión de primera instancia.] Recuérdese que el denunciante aduce que la Juez le exigía haber presentado el poder dentro de los cinco días siguientes al momento en que se informó al indiciado que sería escuchado en indagatoria; sin embargo, no hay prueba de ello y en contra de esa afirmación surge el auto de reconocimiento que sin ningún requerimiento adicional a la presentación del poder, tiene al doctor Carlos Arturo Cardona Castaño como defensor de Oscar Tulio Arcniegas.

Seguramente ese motivo llevó al Tribunal a considerar que se estructuraba solo el delito de PREVARICATO POR OMISIÓN y no POR ACCIÓN. Pero aun aceptándose que la Juez retardó el reconocimiento del abogado, esa omisión es intrascendente como quiera que el 26 de enero de 2012, no se llevó a cabo ninguna diligencia en la cual al profesional se le hubiera impedido su intervención, resultando necesario estudiar la antijuridicidad formal y material, como lo reclamó el apelante, pues la decisión de primera instancia solo hizo afirmaciones generales basadas en supuestos tales como que las diligencias no fueron aplazadas por petición del abogado «…sino por motivos ajenos al mismo despacho…» o que “de no ser por falta de energía eléctrica e incumplimiento de algunos testigos, tales diligencias se hubieran practicado, conculcando de manera efectiva el derecho a la densa técnica»[footnoteRef:37], o que por tratarse de un delito de peligro, se vulneró el bien jurídico de la administración pública. [37: Página 53 proveído de primera instancia.] Al ser la antijuridicidad un elemento estructural de la conducta, imperaba el estudio de la transgresión de la norma positiva que ponía en peligro el bien jurídico de la administración pública, pero se limitó el Tribunal a señalar que la procesada incumplió con un deber inherente a todo servidor judicial sin estudiar el daño causado, cuando el simple incumplimiento de los deberes funcionales, sin implicaciones de importancia en los fines del bien jurídico protegido, escapa al marco de protección de la norma, resultando sancionable solo en el campo disciplinario.

Por tanto, no podía el A quo dejar al margen del análisis, el corto lapso en que se retardó el reconocimiento del abogado defensor, pues este tuvo lugar por pocas horas, ya que al día siguiente de radicado el poder, 27 de enero, la Juez profirió el auto[footnoteRef:38] y se posesionó al profesional del derecho, quien tuvo oportunidad de intervenir en las declaraciones que inicialmente estaban fijadas para el 26 de enero y que debieron ser reprogramadas por cuanto los testigos no asistieron y en horas de la tarde no hubo energía eléctrica en las instalaciones del Juzgado, resultando sin importancia que no se hubiera atendido la solicitud de aplazamiento de diligencias que finalmente no se adelantaron, por ende, fuerza concluir que la conducta carece de antijuridicidad material. [38: Folio 85 cc 1.] En conclusión, entre el momento en que se radicó el poder por el doctor Cardona (26 de enero de 2012) y el auto mediante el cual se le reconoció (27 de enero de 2012), transcurrieron escasas horas durante las cuales no hubo ninguna actuación o práctica de diligencias en las que no se le hubiera permitido al abogado intervenir bajo cualquier argumento, por lo que le asiste razón al apelante.

No se entiende entonces cuál fue el motivo para que el Tribunal decidiera convertir en delito el quebrantamiento de un deber, cuando la misma Sala que impuso la medida de aseguramiento privativa de la libertad, se ocupó de negar la petición del abogado defensor de cambio de radicación[footnoteRef:39] y el principal argumento consistió en: [39: Decisión de marzo 8 de 2012, visible en el cuaderno de copias 2 folios 305 a 352.] Si bien los hechos que generaron la solicitud de cambio de radicación, pueden calificarse como atentatorios de las garantías procesales, como se explicó arriba y como lo explica el Defensor, dada la negativa de la señora Juez a permitir el acceso al expediente y a estar presente y participar en las diligencias de testimonios que se hallaban decretadas para el día 26 de Enero de 2012, argumentando que al letrado no se le había concedido personería para actuar, en tanto que no había presentado el poder con cinco días de antelación a la práctica de las diligencias, también lo es que, materialmente no se presentó tal vulneración, pues los citados testimonios no fueron practicados en esa fecha por falta de fluido eléctrico y en su posterior diligenciamiento participó el profesional del derecho que actúa como apoderado del procesado.[footnoteRef:40] (Negrillas fuera del texto original). [40: Página 42 de la providencia apelada.] Resulta irrefutable que la doctora NIEBLES LONDOÑO no podía exigir al abogado ningún requisito diferente al poder otorgado por el sindicado para intervenir en el proceso, pero también es evidente que no omitió ningún mandato legal porque ni la Ley 522 de 1999, ni la Ley 600 de 2000, ni la Ley 1704 de 2010, impiden que el funcionario judicial profiera decisión de trámite para reconocer personería al apoderado, que como lo ha dicho la Corte Constitucional, es un acto simplemente declarativo y está previsto en el artículo 67 del Código de Procedimiento Civil.

De otra manera no hubiera podido la Funcionaria tomar el juramento al abogado defensor como se lo exige el artículo 332 del Código Penal Militar, por tanto, esperó a que el poder ingresara al Despacho para, en forma inmediata, reconocerle personería y ordenar su posesión por secretaría, siendo esta una mala práctica generalizada, pero afortunadamente en desuso, al punto que incluso el Magistrado Instructor la utilizó durante la recepción de la indagatoria a la Juez, aunque ya su abogado estaba reconocido y venía actuando desde la etapa preliminar.

En cuanto al segundo hecho denunciado, referido a que la Juez investigada no permitió que el Tp. Arciniegas relatara libremente durante la indagatoria que se inició el 10 de febrero de 2012, la forma como sucedieron los hechos por los cuales estaba siendo vinculado a un proceso penal por insubordinación, la primera instancia consideró que se trató de una controversia irrelevante dentro del proceso, que no configura infracción a la norma penal[footnoteRef:41]. [41: Páginas 46 y 47 de la decisión del Tribunal A quo.] Esta aserción la comparte la Sala al establecer que la Funcionaria no impidió el relato libre del indagado, sino que al considerar que estaba efectuando una narración extensa e inútil, lo interrumpió para que respondiera la pregunta realizada por el Despacho, lo cual se advierte de la lectura del aparte donde se consignó la constancia[footnoteRef:42]: [42: Folio 5 de la diligencia de indagatoria.] «EN ESTE ESTADO DE LA DILIGENCIA LA SUSCRITA JUEZ 126 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, INTERRUMPE AL SEÑOR TP ARCINIEGAS CHAVEZ OSCAR TULIO, CON EL FIN DE QUE SE CENTRE EN LOS HECHOS MATERIA DE INVESTIGACIÓN DE ACUERDO A LA PREGUNTA REALIZADA POR EL DESPACHO A QUIEN SE LE VUELVE A LEER Y SE LE MANIFIESTA QUE SE CONCENTRE EN LOS HECHOS RELACIONADOS CON EL 28 DE ABRIL DE 2011…» Ante el reclamo del abogado defensor, la Juez decidió, motu proprio, suspender la diligencia de vinculación para requerir la presencia de la representación del Ministerio Público, de cara a garantizar los derechos del imputado, al surgir luego de haberlo interrumpido En ese actuar de la investigada, no observa la Corte algún interés diferente al de acertar con sus decisiones, al punto que ante la complicación surgida y sin lograr ubicar a la Representante de la Procuraduría, optó por suspender la indagatoria para continuarla en oportunidad posterior en la que se culminó la diligencia sin ningún contratiempo, y en la cual el procesado hizo uso de la palabra durante el tiempo que quiso, quedando superada esa situación. Lo anterior descarta la existencia de una conducta lesiva y por tanto típica, pues no se estructuran los presupuestos para predicar que la doctora LORENA VIVIAN NIEBLES LONDOÑO, en su condición de Juez 126 de Instrucción Penal Militar, haya incurrido en el delito de PREVARICATO POR OMISIÓN. En consecuencia, se impone la revocatoria parcial de la decisión recurrida, para en su lugar declarar la cesación de procedimiento[footnoteRef:43]. [43:

ARTÍCULO 231. CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO. En cualquier estado del proceso en que aparezca comprobado que el hecho imputado no ha existido, o que el procesado no lo ha cometido o que la conducta es atípica, o que obró dentro de una causal de ausencia de responsabilidad o que el proceso no podía iniciarse, o no puede proseguirse, el juez mediante auto interlocutorio, así lo declarará.] Esta determinación exime a la Sala de dar respuesta a los demás argumentos expuestos por la defensa con la interposición del recurso, por cuanto la cesación de procedimiento conlleva a la revocatoria de la medida de aseguramiento.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR PARCIALMENTE el numeral primero del auto del 21 de mayo de 2013, únicamente en el sentido de no declarar la invalidez de lo actuado.

SEGUNDO: REVOCAR EN LO DEMÁS el auto apelado.

TERCERO: consecuencialmente, DECLARAR LA CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO a favor de la doctora LORENA VIVIAN NIEBLES LONDOÑO.

CUARTO: CANCÉLENSE las anotaciones que pueda tener la doctora LORENA VIVIAN NIEBLES LONDOÑO por este proceso. En firme esta decisión, archívense las diligencias. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUÍS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 43