Casación 38267 Casación 48550 Inadmisión SERGIO OBANDER VÉLEZ y ALEJANDRO CASTAÑEDA RESTREPO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente AP4724-2017 Radicado n.º 48550 (Acta n.º 235) Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecisiete (2017). Procede la Sala a verificar los requisitos de lógica y debida argumentación de la demanda de casación presentada por la defensora de SERGIO OBANDER VÉLEZ y ALEJANDRO CASTAÑEDA RESTREPO.

H E C H O S Fueron expuestos por el ad quem en los siguientes términos: «El 10 de diciembre de 2007, fue encontrado el cadáver de quien en vida respondió al nombre de Álvaro de Jesús Acosta Restrepo en la vereda El Chingüi ubicada en zona rural del municipio de Envigado. Adelantadas las labores de investigación, se pudo establecer que la víctima conducía en esa ocasión el taxi de placas THM-628, el cual fue abandonado en cercanías a la fábrica Peldar con visibles huellas de sangre en su interior.

De acuerdo a la información recogida, el taxista fue visto momentos antes del crimen en compañía de Willington Restrepo Bedoya, ALEJANDRO CASTAÑEDA RESTREPO y SERGIO OBANDER VÉLEZ, sujetos que fueron vistos nuevamente en poder del vehículo de servicio público y sin la compañía del occiso, inmediatamente después de cometido el crimen». A N T E C E D E N T E S 1.

Culminado el juicio oral y anunciado el sentido del fallo por el Juzgado Penal del Circuito de Envigado (Antioquia), despacho al que correspondieron las diligencias, se dictó sentencia el 24 de abril de 2015, a través de la cual se impuso a SERGIO OBANDER VÉLEZ y ALEJANDRO CASTAÑEDA RESTREPO la pena principal de prisión por cuatrocientos veinte (420) meses y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por veinte (20) años, al hallárseles coautores responsables del delito de homicidio agravado (artículos 103 y 104, numeral 7.º, del Código Penal).

En la misma decisión, se les absolvió por la conducta punible de hurto calificado y agravado (artículos 239, 240 y 241, numerales 9.° y 10.° ibídem), negándoseles la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.[footnoteRef:1] [1: Cfr. Folio 341 cuaderno actuación 2. ] 2. Impugnada esta determinación por la defensa, fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín -Sala Penal- el 4 de mayo de 2016.[footnoteRef:2] [2: Cfr. Fl. 392 y s.s ibídem.] LA DEMANDA DE CASACIÓN La defensora pública de los sentenciados interpuso el recurso extraordinario para postular un cargo único en contra del fallo de segunda instancia, al amparo de la causal consagrada en el artículo 181, numeral 3.º, de la Ley 906 de 2004, denunciando la comisión de falso juicio de legalidad que condujo a la aplicación indebida de los artículos 103 y 104, numeral 7.º, del Código Penal y a la falta de aplicación de los artículos 7, 15, 16, 18, 276, 337, numeral 5.º, 377 y siguientes de aquella normatividad.

Asegura que las actuaciones desplegadas por el C.T.I. con ocasión de los hechos, incluyeron el recaudo de la entrevista de Willington Restrepo Bedoya, rendida el 19 de mayo de 2009, sin embargo, esta no fue descubierta por la Fiscalía ni solicitada como prueba en la audiencia preparatoria y aun así la investigadora Ángela María Montoya Giraldo, en testimonio durante el juicio, hizo alusión a su contenido, al cual se acudió en pos de edificar juicio de reproche en contra de sus prohijados.

Entonces, esta versión ingresó como prueba de referencia aun cuando no concurría ninguno de los presupuestos legales previstos para su admisibilidad. Luego de trascribir lo dicho por la declarante con relación a lo manifestado por Restrepo Bedoya en dicha oportunidad, al igual que la valoración que de su testimonio hizo el ad quem, quien refirió que éste se atribuyó responsabilidad en los sucesos y reportó la participación en ellos de SERGIO OBANDER VÉLEZ y ALEJANDRO CASTAÑEDA RESTREPO, estima que tales asertos no tuvieron posibilidad de ser controvertidos al no ser incorporados por el llamado a hacerlo o con algún testigo de acreditación, sin que la entrevista fuese exhibida a las partes e intervinientes vulnerándose así el principio de inmediación. Además, « se incumplió con el adecuado procedimiento al momento de ingresar la información al juicio, toda vez que debió dársele lectura integral, así como autenticar», y en especial cuando de ella se derivaron los demás actos investigativos cumplidos en la actuación, coyuntura que, en su sentir, «invalida la existencia jurídica» de su contenido suasorio.

El yerro es trascendente en tanto las demás pruebas, los testimonios de Jairo de Jesús e Inés Rubiela Acosta Restrepo acerca del comportamiento del interfecto, Germán Arley Acosta Mejía, sobrino suyo que ratificó la identidad de los procesados por sus apodos y Oscar Mauricio Correa Arboleda, quien supuestamente los vio a todos el día de los hechos, opina, son insuficientes para mantener el proveído atacado.

En cuanto a este último, critica las inferencias obtenidas de su relato y en particular lo concerniente a la participación de ALEJANDRO CASTAÑEDA RESTREPO, ya que éste omitió señalarlo en la descripción que de los acontecimientos hizo en su declaración, también se abstuvo de identificar a los implicados por sus alias pese a que la investigadora Montoya Giraldo afirmó que eran de público conocimiento y no se le puso de presente el reconocimiento fotográfico en el que los individualizó, por lo que « el ad quem distorsionó el hecho que revelaba la prueba y con ello se le ha dado un alcance objetivo que no tiene».

En estas condiciones, al no concurrir, en su sentir, elementos de juicio con la capacidad de brindar el convencimiento más allá de toda duda para dictar condena, pide casar la sentencia impugnada y se profiera fallo absolutorio de reemplazo que reconozca la vigencia del principio de in dubio pro reo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El proceso penal se caracteriza por una serie de etapas concatenadas, revestidas de un plexo de garantías, durante las cuales se somete a controversia de la jurisdicción un asunto jurídico cuya discusión culmina con la sentencia, determinación susceptible de impugnación por vía de la apelación en aras de que la inconformidad de quien la interpone sea solventada por el superior jerárquico del funcionario que la emitió para que la confirme, modifique o revoque, si a ello hubiere lugar.

Este contexto explica por qué el debate sobre las aristas de interés para el ejercicio de la acción penal cesa en esos escenarios, es decir, en el transcurso de las instancias, previéndose la existencia de un recurso extraordinario, la casación, solamente cuando por específicas causales se pretenda un estudio respecto de la legalidad del fallo por parte de la Corte Suprema de Justicia. Por lo tanto, la intervención de la Sala depende de evidenciar dialécticamente, a través de una argumentación precisa y coherente, que el juzgador incurrió en vicios de juicio o de procedimiento de tal magnitud que socaven la doble presunción de acierto que cobija a las decisiones cuestionadas en sede extraordinaria. 2.

Desde esa perspectiva, es claro que la casacionista omitió sujetarse a dichas premisas conceptuales al prescindir de postulados formales y sustanciales ineludibles en su reclamo si pretendía que pudiese tener cabida. Las razones de este diagnóstico, son las siguientes: 2.1. El cargo único parte de un presupuesto errado al dar por sentado que las manifestaciones efectuadas por Willington Restrepo Bedoya por fuera del juicio oral ostentaban la calidad de pruebas y que por ese motivo debían ser objeto de descubrimiento, en razón a que estas por sí mismas no tenían esa condición al estar vinculadas con finalidades concretas dentro del modelo procesal penal contemplado en la Ley 906 de 2004, esto es, refrescar memoria o impugnar la credibilidad del declarante, según lo consagra esa normatividad[footnoteRef:3] y de acuerdo con lo decantado de forma profusa por la jurisprudencia (cfr. CSJ AP 5702-2015, AP 5241-2015). [3: Artículos 392, literal d), 347, 393, literal b), y 403] Por ende, como en este asunto la Fiscalía dentro de sus facultades en pos de la demostración de su teoría del caso, optó por no convocarlo,[footnoteRef:4] inane resulta la polémica acerca del descubrimiento de sus dichos previos.

Ahora, además de esta imprecisión conceptual, también concurre una práctica porque en el escrito de acusación de 30 de octubre de 2009, sí se anunció a Restrepo Bedoya como testigo, al igual que su entrevista.[footnoteRef:5] Entonces, no tiene cabida sugerir que se desconocía su existencia o catalogarse necesario su decreto como prueba en la audiencia preparatoria, ni es viable demandar que se hubiese incorporado con un testigo de acreditación o que debía ser leída en su integridad, al depender inexorablemente su contenido de la declaración que como tal, es el medio de convicción susceptible de valoración por la judicatura (Cfr. CSJ SP, 21 Oct 2009, Rad. 31001, CSJ AP, 24 Abr 2013, Rad. 40240). [4: Cfr. audiencia preparatoria de 2 de marzo del 2010, grabación 2, récord 7:50 y s.s.] [5: Cfr. Fl. 84 c.a 1.] En este aspecto, es latente la confusión de la recurrente al asumir que la afirmación que éste hizo de cometer el homicidio de Álvaro de Jesús Acosta Restrepo junto con alias “Pocholo” y “Pichi” ostenta la condición de prueba de referencia inadmisible, por el hecho de mencionar la investigadora del C.T.I. Ángela María Montoya Giraldo esta circunstancia durante el juicio, como quiera que esa situación hizo parte del devenir fáctico que la funcionaria plasmó en su dicción con respecto a las directrices impartidas mediante programa metodológico y sus resultados, según lo apreciaron los juzgadores y en ese contexto se decretó en audiencia preparatoria su testimonio.[footnoteRef:6] Es más, ninguna objeción elevó la defensa al momento en que brindó este relato so pretexto de que constituía información de la cual no tuvo oportunidad de percatarse de manera personal (artículo 402 de la Ley 906 de 2004), en los términos esbozados en ek rtarse de maneta eecurrente. nces, que su captURA io de aquello que refirifacultad. ue la decll recurso extraordinario, al enfocarse en el contrainterrogatorio a indagar sobre aristas que no fueron objeto del cuestionario por la Fiscalía.[footnoteRef:7] [6: Cfr. audiencia preparatoria de 2 de marzo del 2010, grabación 2, récord 8:15 y s.s.] [7: Cfr. sesión de juicio oral de 3 de agosto del 2012, grabación 3, récord 2:15:50 y s.s.] Así mismo, si bien es cierto ese señalamiento fue determinante en las consideraciones del fallo, aun de ser excluido, como lo reclama la libelista, la estructura del proveído no sufriría un desquiciamiento tal que haga insostenibles las demás conclusiones que lo soportan, pues en el también se tuvo en cuenta la declaración de Oscar Mauricio Correa Arboleda, quien reportó parámetros que permitieron arribar al conocimiento más allá de toda duda por vía indiciaria con relación a la responsabilidad penal de los acusados.

Véase: « Al repasar aquello que expuso la investigadora Ángela María Montoya Giraldo, se infiere que la vinculación de ALEJANDRO CASTAÑEDA RESTREPO y SERGIO OBANDER VÉLEZ no surgió de la nada, sino como resultado de una paciente labor que, con motivo de la orden de trabajo dada por el Fiscal del caso en el año 2009, ella inició con una entrevista en la cárcel de Puerto Berrio a uno de los autores materiales del hecho criminal que se había acogido a sentencia anticipada y estaba purgando pena en ese sitio por dicho crimen, esto es a Willington Restrepo Bedoya [ ].

Tal como lo refirió en su declaración rendida en desarrollo del juicio oral, la citada investigadora expuso que el mismo Willington le confirmó a ella en esa entrevista que había sido uno de los autores del crimen y que en su realización habían intervenido también los sujetos conocidos con los alias de “Pocholo” y “Pichi”, a quienes describió físicamente [ ]. [ ] Al mismo tiempo, la investigadora recibió entrevistas a familiares y amigos de la víctima y ellos no solo individualizaron a los dos sujetos sino que también confirmaron que tenían relaciones con la víctima, en ese sentido, son especialmente claros Germán Arley Acosta Mejía, sobrino del occiso y Oscar Mauricio Correa Arboleda, quien conocía al occiso desde que eran niños y se convirtió en el principal testigo de la Fiscalía, como que llegó a referir que en la noche de los hechos, antes y después del crimen, observó a Álvaro de Jesús cuando en su taxi pasaba por el parque de Envigado con los sujetos, incluso porque lo saludó, y luego, aproximadamente una hora después, pudo percatarse que el vehículo de servicio público descendía del sector donde fue encontrado el cadáver, ya sin la presencia del taxista y ocupado por los mismos sujetos, precisamente en dirección a donde fue hallado en abandono y con huellas de sangre en su interior.

De manera, entonces, que por dos líneas de investigación se puedo individualizar a los procesados, de una parte, a través del señalamiento que hizo uno de los autores del crimen, y, de otro lado, por medio de aquello que refirió el testigo Oscar Mauricio, quien fue la persona que contó al sobrino de la víctima Germán Arley aquello que había observado la noche anterior de los hechos [ ]».[footnoteRef:8] [8: Cfr. Fl. 9 y s.s. sentencia segunda instancia / Fl. 396 c.a. 2.] En consecuencia, ninguna irregularidad relevante surge del análisis por parte de la judicatura de la manera en que las labores investigativas permitieron identificar a los implicados como coautores del homicidio materia de investigación y juzgamiento, en tanto, se recalca, ello no obedeció exclusivamente a manifestaciones efectuadas por terceros fuera del juicio oral. 2.2.

De otro lado, para matizar el alcance de las afirmaciones del testigo Oscar Mauricio Correa Arboleda, la censora despliega una serie de críticas con respecto al mérito suasorio que le fue conferido a su declaración y que devienen en una conceptualización ajena a la demostración del error de derecho que invoca al aproximarse esos reparos a la lógica del error de hecho, vulnerándose así los principios de claridad y precisión, no contradicción y autonomía de las causales que rigen la casación. Ahora, aun morigerando el principio de limitación y asumiendo que esos cuestionamientos aluden no a un yerro en la producción de la prueba, sino en su apreciación, de todas formas se ofrecen inconsistentes al oscilar entre lo que sería un falso juicio de identidad -al aducirse que el texto objetivo de lo dicho por el testigo fue tergiversado, haciéndole producir efectos que no se derivan de su contenido- y un falso raciocinio -por cuenta de la polémica al ejercicio intelectivo que sobre la declaración desplegaron los juzgadores-, dispersión que repercute en el incumplimiento de la metodología connatural que orienta la demostración de esta clase de vicios.

Es decir, la demandante en lugar de señalar, por ejemplo, porqué el ad quem vulneró las pautas que rigen la sana crítica al valorar esta dicción, se limitó a descalificar el mérito suasorio que le fue conferido al testigo Correa Arboleda a partir de una postura subjetiva que matiza no solo las razones por las cuales no identificó a ALEJANDRO CASTAÑEDA RESTREPO, como sí lo hizo con SERGIO OBANDER VÉLEZ, sino que además descontextualiza el modo en el que ratificó en juicio el reconocimiento fotográfico realizado durante la fase investigativa,[footnoteRef:9] e incorporado a través de la investigadora ya citada en precedencia: [9: «PREGUNTADO: Usted nos quiere contar si a la Fiscalía ha concurrido en otras ocasiones a rendir entrevista en razón de estos hechos.

CONTESTÓ: Ahh allí fui dos veces, dos ocasiones. PREGUNTADO: Usted recuerda las fechas. CONTESTÓ: [ ] vuelvo y le reitero que tengo muy mala memoria. PREGUNTADO: Usted ante la Fiscalía hizo manifestaciones para la época de describir las personas que ese día iban en el vehículo. CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADO: Usted hizo reconocimiento de esas personas.

CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADO: De qué manera hizo el reconocimiento. CONTESTÓ: Eso fue con fotos [ ] fue con fotos me parece. PREGUNTADO: Y usted reconoció a quién. CONTESTÓ: A los dos muchachos. PREGUNTADO: A los dos muchachos que esa vez usted recuerda iba. CONTESTÓ: Sí, sí. PREGUNTADO: Y usted recuerda en estos momentos esos muchachos como se llaman, los que usted reconoció. CONTESTÓ: No pues como le dije Willington y SERGIO, no más. [ ]» (Cfr. sesión de juicio oral de 3 de agosto de 2012, grabación 3, récord 15:04 y s.s).] «Es de anotar que Oscar Mauricio Correa Arboleda admitió haber reconocido a los procesados como aquellos sujetos mediante fotografías, y si bien los conocía con anterioridad, la diligencia practicada por la Fiscalía buscaba corroborar que fueran ellos a los que se refirió en las entrevistas iniciales.

Que en su testimonio no haya sido contundente en el señalamiento a ALEJANDRO CASTAÑEDA RESTREPO se explica no solo por el paso del tiempo, sino porque al escuchar su declaración se mostró evasivo en responder a las preguntas, incluso apoyándose en su supuesta mala memoria, lo que indica que tenía temor de enfrentar directamente a los procesados.

Lo cierto es que, con anterioridad, los reconoció como tales y no existe motivo para pensar que tuviera algún interés protervo en hacerlo. Sobra anotar que no es cierto, como sostiene la censora, que con anterioridad a su declaración cuando compareció a la Fiscalía, no haya reconocido a ALEJANDRO CASTAÑEDA, pues en el acta que aparece a folio 227 y s.s. de la carpeta no dudó en señalarlo cuando le fueron mostradas en tres ocasiones fotografías de diferentes personas, como también reconoció a SERGIO OBANDER como la persona que subió y bajó en el taxi en la noche de los hechos, a quien por demás señaló concretamente en la audiencia de juicio oral cuando vertió su testimonio [ ].

Que al rendir su testimonio los llamó por su nombre y no por sus apodos, nada tiene de raro, si no era la primera vez que los veía por ser habitantes del mismo sector y conocidos de tiempo atrás».[footnoteRef:10] [10: Cfr. Fl. 15 y s.s. / Fl. 399 y s.s. ibídem. ] Frente a estas reflexiones, se ofrecen argumentos acomodaticios que sin demostrar algún error en las condiciones de esta sede pretenden anteponerse a la postura de los sentenciadores, a la manera de alegato de instancia, pasándose por alto que frente a una discrepancia de ese tipo prevalece su criterio por cuenta de la presunción de acierto y legalidad que cobija a sus decisiones. 2.3.

Muestra palpable de esa llana disidencia, refractaria a la teleología del recurso extraordinario, es que sin mayores argumentos se descarta la capacidad persuasiva de las demás probanzas recaudadas en la actuación, haciéndose abstracción de distintas variables que permitieron establecer la responsabilidad de los procesados en los hechos y que robustecieron la declaración de justicia efectuada por la judicatura, conforme lo plasmó el a quo en proveído que constituye una unidad jurídica inescindible con el de segundo grado: “[ ] de la declaración del señor Jairo de Jesús Acosta Restrepo, hermano de la víctima, manifestó que ambos convivían juntos, su relación era buena.

Sin embargo, que en ocasiones tuvo problemas con él especialmente cuando llegaba a su casa e iba a abrir la puerta, encontraba a Álvaro encerrado con sus amigos [ ] manifestó que él tenía tres amigos, entre ellos, las dos personas que están “ahí” refiriéndose a los acusados, de quienes describe sus prendas de vestir, dejándose constancia en el audio de que se trata de los acusados SERGIO OBANDER VÉLEZ y ALEJANDRO CASTAÑEDA RESTREPO.

El otro amigo era el tal Willington, el que está en la cárcel [ ] indicó además que su hermano era “viciosito”, le gustaba la marihuana y tomaba aguardiente [ ]. La señora Inés Rubiela Acosta de Castañeda, hermana de la víctima [ ] al preguntarle por las preferencias sexuales de su hermano, manifestó que se mantenía con pelaos y muchachos.

Refiere que a su hermano le gustaba la marihuana y se tomaba los tragos [ ] alias Pichi y Pocholo eran amigos de su hermano, la amistad con ellos era buena, al único que distinguía bien era a Willington de quien se sabe que está en Bellavista porque aceptó haber matado a su hermano [ ]. Finalmente el testigo Germán Arley Acosta Mejía, sobrino del occiso, dijo en su declaración que su tío mantenía “platica”, le gustaba estar con sus amigos [ ].

Dice el testigo que los hechos sucedieron subiendo para el Chingüi. De los acusados refiere que andaban mucho con Álvaro, subían a fumar su marihuana por esos lados [ ]. Estas personas eran amigos “de fuma” de su tío Álvaro [ ]. Sobre los motivos por los cuales le causaron la muerte a su tío, manifiesta que “el mantenía platica, era amigo de todo el mundo, le costeaba la marihuana al que fuera y andaba con ellos pa’ arriba y pa’ bajo y ese día creo que había ganado un chance y llevaba la plata del chance ahí” [ ]. [ ] Por consiguiente, desde esa óptica, se advierte que no fue fortuito, casual el encuentro de los procesados con el difunto el día de los hechos, como quiera que estaban acostumbrados a compartir juntos, a salir, a fumar marihuana.

En una palabra, eran sus “amigos”. Todo lo anterior, refuerza aún más, nuestra tesis, en especial la que enunciamos al momento de dar a conocer el sentido de la misma, la cual reafirmamos en esta oportunidad, toda vez que lo que en principio era una simple hipótesis, la misma se aclaró con el valioso aporte del señor Oscar Mauricio Correa Arboleda.

En efecto, este ciudadano se encargó de quitar, remover el velo que cubría este escalofriante insuceso».[footnoteRef:11] [11: Cfr. Fl. 14 y s.s. sentencia de primera de instancia / anverso Fl. 347 y s.s. c.a. 2. ] En estas condiciones, se denota cómo las premisas edificadas por la casacionista se desenvuelven en un marco conceptual parcializado de cara al ámbito conjunto en el que se dio el juicio.

Por ende, la censura, se recalca, no dista mucho de un alegato propio del trámite de las instancias en la medida en que contrae un discurso de libre elaboración que no se somete a los postulados insoslayables de admisibilidad del recurso extraordinario. 3. Recapitulando, el deber de debida argumentación de la casación no puede dejarse al amparo de diatribas alejadas de la realidad procesal que omiten considerar el análisis conjunto de los medios de convicción que soportan la decisión atacada, como sopesar las reflexiones que apuntalan el criterio allí adoptado.

Por lo anterior, al no desarrollarse adecuadamente los cargos de sustentación (artículo 184 de la Ley 906 de 2004), la demanda será inadmitida, además porque del estudio de las diligencias no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los sujetos procesales en circunstancias tales que den lugar a superar sus defectos para el ejercicio de la facultad oficiosa de índole constitucional y legal que al respecto le asiste a la Sala para asegurar su protección, ni se percibe de su contexto que se precise de un fallo para cumplir con alguna de las finalidades del recurso. 4.

Por último, debe recordarse que frente a esta determinación tiene cabida el mecanismo de insistencia de acuerdo con los lineamientos fijados en la providencia del 12 de diciembre de 2005, proferida en el radicado 24322. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora de SERGIO OBANDER VÉLEZ y ALEJANDRO CASTAÑEDA RESTREPO.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia Comuníquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2