República de Colombia Corte Suprema de Justicia Revisión 36078 Marie Vivianne Barguil Bechara CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente AP472-2014 Radicación N° 36078 (Aprobado acta N° 034) Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil catorce (2014). La Corte, integrada por cinco magistrados y dos conjueces, resuelve el recurso de reposición formulado por el apoderado de la sentenciada Marie Vivianne Barguil Bechara, en contra de la decisión del 4 de septiembre de 2013, por medio de la cual resolvió inadmitir la demanda de revisión del fallo que condenó a la mencionada por el delito de utilización indebida de información oficial privilegiada.

I.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES La Fiscalía 16 Seccional Delegada de Bogotá profirió resolución de acusación contra Marie Vivianne Barguil Bechara como autora material de la conducta punible de utilización indebida de información oficial privilegiada (artículo 420 del Código Penal) y contra Fernando Ricardo Caballero Azuero y Eric Alberto Gómez Fertsch, como determinadores del mismo delito.

Tras ser apelada, la acusación fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, mediante resolución del 10 de mayo de 2005. El Juzgado 6º Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, a través de sentencia del 12 de octubre de 2006, condenó a Marie Vivianne Barguil Bechara a la pena principal de multa equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 5 años, como autora del comportamiento punible por el cual fue acusada; y a los restantes a las mismas penas, como determinadores de igual conducta punible.

Apelado el fallo de primer grado por los defensores de los sentenciados fue confirmado por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Justicia y Paz, en fallo del 30 de septiembre de 2008. A través de auto del 11 de noviembre de 2009, la Sala de Casación Penal inadmitió la demanda de casación formulada contra la sentencia de segunda instancia por el apoderado de Barguil Bechara.

En auto del 4 de septiembre de 2013, la misma Corporación resolvió inadmitir la demanda de revisión formulada por el defensor de la sentenciada. II. LA PROVIDENCIA RECURRIDA Esta Corporación inadmitió la demanda de revisión con fundamento en la no acreditación por el accionante de la ejecutoria de la sentencia cuya revisión pretendía. En tal sentido, se precisó que para el cumplimiento de la demostración de tal presupuesto no bastaba allegar copia del auto inadmisorio de la demanda de casación. Por otra parte, además del incumplimiento del presupuesto formal reseñado, encontró que los argumentos que desarrollaban los dos cargos carecían de la aptitud sustancial para demostrar la causal seleccionada.

Así, frente al cargo primero, orientado por vía de la causal segunda de revisión de que tata el numeral 2º del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, la Colegiatura adujo que no era del caso aplicar, por favorabilidad, el término de prescripción de 3 años de que trata la Ley 906 de 2004 a este caso tramitado conforme el estatuto procesal del año 2000, pues aún cuando es cierto que la jurisprudencia ha reconocido y aplicado por favorabilidad, a casos surtidos bajo la Ley 600 de 2000, instituciones procesales de efectos sustanciales consagrados en la 906 de 2004, también lo era que en el caso de la prescripción ello no era de recibo por lo disímil en la estructura de los procesos acusatorio y mixto, la teleología de aquel y por cuanto no es posible asimilar la resolución de acusación a la audiencia de imputación, actos procesales que interrumpen la prescripción, tal como así lo ha dicho la jurisprudencia (CSJ SP, 23 de marzo de 2006, Rad. 24300; 5 de octubre de 2011, rad. 37313; 8 de noviembre de 2011, rad. 36865).

A través del cargo segundo, orientado por la misma causal, el accionante sostuvo que la acción penal no podía iniciarse, toda vez que no se cumplió el requisito de procesabilidad de la conciliación, exigible para los delitos querellables, y admitió que, según la Ley 600 de 2000, el delito por el que se condenó a su representada no era querellable ni exigía el presupuesto de la conciliación, pero dichas exigencias sí proceden según los artículos 74 y 522 de la Ley 906 de 2004, las cuales son normas procesales de contenido sustantivo.

Por lo tanto, este último estatuto, el cual permite intentar la conciliación, debe aplicarse por ser más favorable, como así lo ha señalado la jurisprudencia. Al respecto, la Corte señaló que, conforme lo ha decantado la jurisprudencia, no es de recibo exigir el requisito de procesabilidad de la querella de que trata la Ley 906 de 2004 a los casos de delitos rituados bajo la Ley 600 de 2000, en la que ese presupuesto no era exigible, ni por ese motivo censurar omisiones que darían lugar a la extinción de la acción penal.

III. ARGUMENTOS DEL RECURRENTE El impugnante alega que, al contrario de lo que se menciona en la providencia impugnada, sí allegó constancia de ejecutoria de la sentencia « y, por esa sola circunstancia, [la Sala] debía proceder a la admisión de la demanda ». Por otra parte, en torno a la falta de idoneidad material del escrito de revisión, sostiene que la Corporación no podía adelantar un análisis del mérito de los cargos, como si se tratara de una sentencia, y, además, que los argumentos plasmados en el auto recurrido son equivocados.

En cuanto a lo primero, señala que a folio 300 del cuaderno original 1 obra constancia de ejecutoria de la sentencia, suscrita por la secretaria del Juzgado 24 Penal del Circuito de Bogotá, la cual certificó, además, que las copias suministradas fueron aportadas con las correspondientes constancias de ejecutoria. Respecto de lo segundo, sostiene que « la única decisión posible era la admisión de la demanda », toda vez que esta cumplió con los requisitos del artículo 222 de la Ley 600 de 2000 y, según el principio de legalidad, la Sala no podía resolver el fondo de los cargos presentados, pues ello desconoce el procedimiento señalado en la Ley 600 de 2000, artículos 226 y 227, en la medida en que el contenido del auto inadmisorio no puede ser el mismo de la sentencia; de esta manera, agrega, en el auto impugnado se acumularon indebidamente las dos etapas.

Indica que por este motivo la providencia fue registrada en la secretaría de la Corporación como sentencia y no como auto. Así mismo, luego de citar algunos apartes del auto recurrido, concluye que la falencia denunciada se tornó dramática al defender la Sala su posición jurisprudencial. En igual sentido, critica que la Sala, al desestimar el segundo cargo de la demanda de revisión relacionado con la inexistencia de querella, hubiera conceptuado sobre la posibilidad de acudir a causales de extinción de la acción penal, toda vez que para entonces la Corporación no contaba con el expediente completo.

Enseguida, pregona que los argumentos de esta Colegiatura sobre la improcedencia de la aplicación de los términos de prescripción de la Ley 906 de 2004 a los casos tramitados conforme la Ley 600 de 2000, no son acertados. Así, afirma que en los precedentes citados en la providencia recurrida no se dice que la prescripción en los dos estatutos sea disímil, sino que la variación del término en una y otra resultaba justificada debido a las diferencias entre la audiencia de formulación de imputación y la resolución de acusación, así como por el principio de celeridad.

Asegura que en la discusión sobre si dos figuras son asimilables y, por tanto, cabe la aplicación del principio de favorabilidad, las Altas Cortes se han referido a la naturaleza y finalidad de aquellas. En contraste, en las providencias que se citan en la decisión impugnada « la argumentación se funda en la “justificación”». Por tanto, alega, el argumento que la Corte apoya en los procesos 24300, 37313 y 36865 es ilógico, pues “ ante la pregunta sobre si son análogas dos figuras, no es posible responder de manera negativa porque existe una explicación para la distinción; pues es necesario explicar por qué son diferentes, para luego explicar por qué son justificables las diferencias ”.

En sentir del recurrente, la providencia atacada permitiría negar la aplicación del principio de favorabilidad de la Ley 906 de 2004 frente a la Ley 600 de 2000 en varios eventos en los que la jurisprudencia la ha reconocido: i) procedencia de la medida de aseguramiento; ii) sustitución de la detención preventiva intramural por la domiciliaria; iii) conductas catalogadas como querellables, con el propósito de dar aplicación a la conciliación, desistimiento y a la indemnización integral; iv) beneficios por sentencia anticipada.

Agrega que el fundamento de la decisión recurrida admite que una institución jurídica que se encuentra inserta en un régimen de enjuiciamiento criminal diferente es suficiente para negar la aplicación favorable de la ley procesal de efectos sustanciales, argumento que la misma Corte ha negado. Cuestiona que la providencia atacada y los precedentes sobre los que se fundó demuestren que el sistema anterior es más expedito, conclusión que sustenta en el cálculo de los términos procesales en uno y otro estatuto.

A lo anterior agrega que no se advierte razonamiento alguno sobre el motivo por el cual fue disminuido el tiempo que se cuenta después de interrumpida la prescripción. Por otra parte, el impugnante discrepa del argumento de la Sala con el cual estimó improcedente la aplicación del principio de favorabilidad, por razón de la distinción entre la formulación de la imputación y la resolución de acusación. Así, considera que “ no es del todo imposible ” asimilar las dos figuras, pues ambas constituyen el momento de interrupción de la prescripción y se asemejan en su contenido formal, material, requisitos de procedencia y efectos procesales, en especial el referente a la congruencia. En lo que tiene que ver con la inadmisión del segundo cargo, el impugnante reprocha que la Sala no hubiera ofrecido una mayor argumentación fáctica o jurídica, y reitera que no era la oportunidad para proferir un juicio de valor acerca del cargo, pues esta Corporación no contaba con el expediente.

Crítica que la decisión recurrida se fundó en dos argumentos que no pueden ser de recibo: por una parte, que el cargo no podía prosperar porque no existe un precedente de la Corte en esta materia y, por la otra, que, dada la naturaleza del bien jurídico afectado, difícilmente se hubiera podido lograr un acuerdo conciliatorio. Asegura que el primero de dichos razonamientos desconoce el principio de favorabilidad, toda vez que « en adelante, la corporación podría negarse a reconocer nuevas manifestaciones del postulado constitucional » e indica que si la Sala ha de apartarse de los precedentes jurisprudenciales debe justificar y hacer explícita dicha variación. Por tanto, agrega, no podía limitarse a decir que respecto de delitos querellables « el precedente ha reconocido la vigencia del principio en punto de la conciliación, del desistimiento y de la indemnización integral ».

El segundo de los argumentos reseñados, esto es, la dificultad de que se concretara una conciliación en este caso, tampoco es de recibo, puesto que la Corte no podía sostenerlo sin conocer el expediente, y porque el cargo no se fundó exclusivamente en que la entonces procesada no tuvo acceso a un acuerdo que pudiera terminar con la actuación, sino en que la conciliación, como requisito de procedibilidad, no se cumplió. Además, asegura, el delito de utilización indebida de información oficial privilegiada es de poca entidad y el interés en su persecución es disponible e individual.

Con fundamento en las anteriores reflexiones, el impugnante le pide a la Corte que revoque la decisión recurrida y, en su lugar, admita la demanda de revisión. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala anticipa su decisión de no reponer la providencia impugnada. Las razones son las siguientes: 1. La Sala inadmitió la demanda de revisión tras advertir que el accionante no allegó la constancia de ejecutoria del fallo de instancia. Tal razonamiento se fundó en las propias palabras de aquel, plasmadas en el escrito, cuyo tenor literal es el siguiente: « De conformidad con el último inciso del artículo 222 de la Ley 600, se anexan fotocopias de las decisiones de primera y segunda instancia proferidas en la actuación cuya revisión se demanda.

Vale decir que no se cuenta con constancia de ejecutoria de la decisión de segunda instancia, sin embargo, para suplir tal requisito, se anexa copia de la decisión producida dentro del radicado 32501 por la H. Corte Suprema de Justicia, mediante la cual el día 11 de noviembre de 2009, se resolvió admitir la demanda de casación presentada dentro del trámite de la referencia. Tal providencia no admite ningún recurso, por lo cual, la sentencia de segunda instancia ha adquirido ejecutoria » (subrayado y resaltado fuera del original).

Por tanto, fue el propio accionante quien adujo en el libelo no cumplir con el requisito de acreditar la ejecutoria de la decisión impugnada. Justificó su omisión en que era suficiente allegar copia de la decisión inadmisoria de la demanda de casación, razonamiento que la jurisprudencia de la Sala, de manera reiterada, ha desestimado (CSJ SP, 10 de octubre de 2012, Rad. 37734), en los siguientes términos: « Aún peor cuando, al margen de los presupuestos formales del libelo de revisión estipulados en el artículo 222 del estatuto procesal, ni siquiera anexa constancia de ejecutoria de la sentencia del Tribunal contra la cual la promueve, siendo inaceptable su argumento en el sentido de que está ejecutoriada por el hecho de haber sido inadmitida la demanda de casación presentada, pues lo que interesa para su admisión y posterior diligenciamiento es determinar si la sentencia en concreto contra la cual se endereza la acción adquirió firmeza o no, a efecto de determinar si reviste el carácter de cosa juzgada que se pretende levantar a través de su ejercicio, lo que sólo se logra corroborar mediante el allegamiento de la constancia respectiva ».

Y aún cuando es verdad que en el expediente obra el documento al que alude el recurrente, también lo es que en él no se precisa con claridad la fecha de ejecutoria de la sentencia. En lugar de ello, la constancia menciona que las copias del fallo del juzgado, del Tribunal y del auto inadmisorio de la Corte, « todo lo anterior con las correspondientes constancias de ejecutoria » fueron tomadas del proceso Nº 0065-2009, y que la citada providencia inadmisoria de la demanda de casación cobró firmeza el 30 de noviembre de 2009.

Así las cosas, la mencionada certificación a lo que hace referencia es a unas « constancias de ejecutoria » anteriores a ella que, como puede verse, no obran en la actuación, al tiempo que se limita a indicar que la determinación de la Corte (la cual evidentemente no es una sentencia) cobró ejecutoria el 30 de noviembre de 2009. Valga precisar, además, que esta última aseveración es errada, pues el auto inadmisorio del libelo de casación, al margen de que deba notificarse, constituye decisión de cierre y queda en firme en la misma fecha de su suscripción, según así lo dispone el artículo 187 de la Ley 600 de 2000 y lo ha precisado la jurisprudencia de esta Colegiatura en diversas oportunidades, entre otras, en autos del 20 de enero de 2011, rad. 35559 y 11 de diciembre de 2013, rad. 37863.

Por tanto, la firmeza de la sentencia, como presupuesto ineludible para admitir la demanda de revisión, no fue acreditada. La omisión de este presupuesto resultaba más que suficiente para inadmitir el escrito de sustentación de la acción, pues si la revisión solamente es procedente frente a fallos ejecutoriados y esa firmeza no la acredita el interesado, entonces, por sustracción de materia, lógicamente la revisión de la decisión no puede emprenderse.

Los presupuestos formales de la demanda de revisión, ha dicho la jurisprudencia, son insoslayables (CSJ SP, 6 de mayo de 2009, Rad. 31243), y como la acción es de carácter rogado es al que la ejerce a quien le compete acreditarlos. 2. En el entendido de que la omisión por parte del accionante de demostrar con claridad el presupuesto antes reseñado justificaba por sí misma la inadmisión del libelo, la Sala, con el ánimo de reforzar su convicción y asumiendo por un instante que la anterior falencia no se configuraba, avanzó en los requisitos de lógica y debida fundamentación del escrito.

Fue así como encontró que uno de ellos, el de idoneidad material o sustancial de los razonamientos esgrimidos para cumplir alguno de los fines de la acción de revisión, tampoco fue demostrado. Ello es evidente, pues la jurisprudencia de la Sala, de manera reiterada y constante, se ha pronunciado sobre los asuntos sometidos a estudio, así: i) Que por razón de la disímil estructura de los dos sistemas procesales, el acusatorio y el mixto, no cabe aplicar por favorabilidad el término de prescripción de la acción penal consagrado en la Ley 906 de 2004, esto es, el de 3 años desde la firmeza de la resolución de acusación, a los casos iniciados, tramitados y surtidos válidamente conforme con la Ley 600 de 2000. ii) Que la imposición por la ley de requisitos de procesabilidad como la querella, así como la consiguiente exigencia de intentar la conciliación, a una conducta típica que antes se podía investigar y enjuiciar de oficio, no permite exigir, de manera retroactiva, a la actuación válidamente iniciada y tramitada los requisitos procesales introducidos por una legislación posterior, pues « no es en virtud de las nuevas disposiciones que deben adicionarse presupuestos a partir de los cuales, por su omisión, operaría causal de extinción de la acción penal ».

Ahora bien, al contrario de lo que pregona el recurrente, ningún reproche cabe contra el análisis elaborado por la Sala en la providencia impugnada sobre la aptitud sustancial de los fundamentos jurídicos plasmados en la demanda para cumplir con los fines de la acción de revisión. Es preciso recordar, entonces, que la jurisprudencia de la Corte ha decantado el presupuesto de idoneidad sustancial del escrito de casación, exigencia igualmente predicable del de revisión, esto es, «que la demanda debe ser objetivamente fundada, es decir, estar llamada a lograr la infirmación total o parcial de la sentencia» (CSJ SP, 4 de septiembre de 2012, Rad. 38126), aspecto que configura uno de los elementos que se deben tener en cuenta a la hora de decidir sobre la admisibilidad del libelo.

No son extrañas a la práctica judicial las demandas de revisión orientadas a través de la causal descrita en el numeral 2º del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, cuya sustentación jurídica no logra enseñar que la actuación procesal no podía iniciarse o proseguirse por haber operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal. Cuando así ocurre, esta Colegiatura dispone su inadmisión (CSJ Sala Penal, 16 de junio de 2010, Rad. 34171; 16 de febrero de 2012, Rad. 35306; 6 de julio de 2011, Rad 34375, entre otras), sin que tal determinación constituya una especie de sentencia de revisión, sino la verificación de los especiales requisitos que debe cumplir el correspondiente alegato para acreditar la causal seleccionada.

Tampoco el equivocado registro en la Secretaría del auto impugnado como sentencia, tiene la virtud de mutar su naturaleza. 3. Es así que para que la invocación del motivo segundo de revisión resulte procedente el supuesto fáctico invocado debe aparecer demostrado de manera diáfana, y no asumiendo el demandante por anticipado una postura jurídica que desconozca los lineamientos que la jurisprudencia ha fijado.

Es esto último lo que ocurre en el caso bajo examen, pues en verdad los precedentes de la Corte, entre ellos los citados y analizados extensamente en la providencia impugnada, han establecido con suficiente claridad que el término de prescripción de la acción penal de 3 años, previsto en la Ley 906 de 2004, para los delitos que se tramitan conforme con el sistema acusatorio, no se puede aplicar a los casos que se iniciaron y rituaron válidamente según la Ley 600 de 2000.

Lo anterior, ha dicho la jurisprudencia, por razón de la distinta estructura del proceso acusatorio y el diferente trato que los dos estatutos le asignan al instituto de la prescripción, sin que los cuestionamientos del recurrente sobre la justificación o no de ese trato diferencial, las analogías que elabora a partir de la aplicación de la favorabilidad en otras instituciones jurídicas, o su personal convicción, contraria a la reiterada jurisprudencia, de que “ no es del todo imposible ” asimilar la imputación del sistema acusatorio a la resolución de acusación del sistema mixto, tenga la capacidad de enseñar la necesidad de no aplicar los constantes y reiterados pronunciamientos de esta Colegiatura sobre el tema.

Igual sucede con la postura de la Sala, según la cual los requisitos de procesabilidad, como la querella y la consiguiente necesidad de intentar la conciliación, que establece una ley posterior para determinadas conductas típicas, no son exigibles para casos válidamente iniciados, tramitados y culminados conforme una ley anterior que no los consagraba.

En este sentido, la Corte ha precisado que, al contrario de lo que pretende el recurrente, no es posible deducir, de manera retroactiva, con fundamento en una mala entendida favorabilidad, omisiones procesales con efecto sustancial, que acarrearían una sanción injustificada a un proceso que se inició válidamente, conforme los presupuestos legales entonces vigentes.

Por otra parte, y de manera concordante con lo precedente, la jurisprudencia ha señalado (CSJ SP, 15 de mayo de 2013, Rad. 39929; 23 de mayo de 2007, rad. 26831) que aún cuando el presupuesto de procesabilidad de la querella estatuido por la ley posterior no es exigible a los casos iniciados bajo la ley anterior, de todos modos « queda a salvo, desde luego, la posibilidad de que se acuda a alguno de los referidos mecanismos de extinción de la acción penal (desistimiento y conciliación), procedentes de acuerdo con el referido principio por tratarse de la aplicación favorable de una norma posterior con efectos retroactivos ».

No obstante lo anterior, sobre la real posibilidad de plantear una conciliación exitosa nada dijo ni sustentó el accionante en la demanda de revisión. Por tanto, al razonar de esta manera, la Sala, al contrario de lo que pregona el apoderado de la sentenciada, no se apartó del precedente jurisprudencial, razón por la cual no le era exigible la especial carga de argumentación que reclama el censor y que tiene lugar cuando de inaplicar la jurisprudencia vigente se trata (CSJ SP, 14 de noviembre de 2012, Rad. 34016). 4.

Por último, si bien es cierto que en el auto recurrido esta Colegiatura señaló su opinión sobre la escasa probabilidad de que se concretara una conciliación, también lo es que dicha afirmación, vista dentro del preciso contexto de la determinación adoptada y las razones que la sustentaron, carece de la trascendencia que le asigna el impugnante.

En efecto, véase que dicho argumento fue plasmado solamente « en gracia a discusión », esto es, e la hipótesis de que se admitiera la eventualidad de reprochar la inexistencia de querella a un caso que no la exigía según la ley vigente. Respecto de lo anterior, dígase, además, que los razonamientos del impugnante, según los cuales como el delito de utilización indebida de información oficial privilegiada, por ser querellable, es de poca entidad y el interés en su persecución es disponible, entonces la conciliación habría sido exitosa, no pasa de ser una postura personal.

Así mismo, la crítica del recurrente sobre la imposibilidad para esta Sala de emitir un pronunciamiento sobre este u otros aspectos por no contar con el expediente en su totalidad no resulta de recibo, pues el auto inadmisorio se limitó a verificar los requisitos de lógica y debida fundamentación, formales y sustanciales, de los argumentos plasmados en el escrito de revisión, sin que, por otra parte, el impugnante hubiera precisado cuáles en particular eran los elementos del proceso, sin los cuales no se podía emitir la decisión atacada. 5.

En conclusión, como así se anunció en precedencia, la Sala no repondrá el auto inadmisorio de la demanda de revisión del 4 de septiembre de 2013. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE NO REPONER el auto inadmisorio de la demanda de revisión, proferido el 4 de septiembre de 2013. Contra esta providencia no procede ningún recurso.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO PAULA CADAVID LONDOÑO Conjuez FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ RICARDO POSADA MAYA Conjuez LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 19