CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 47633 WILLIAM EDWARD ORTIZ MICOLTA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP 4713-2017 Radicación 47633 (Aprobado Acta No. 235) Bogotá D.C., julio veinticuatro (24) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor del procesado WILLIAM EDWARD ORTIZ MICOLTA.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Desde que tenía 7 años de edad y hasta los 12, durante el período comprendido entre 1997 y 2002, JLNA fue accedida carnalmente, vía anal, en múltiples oportunidades, por su padrastro WILLIAM EDWARD ORTIZ MICOLTA, mientras vivían bajo un mismo techo. 2. El 10 de febrero de 2010, cuando la víctima tenía 19 años de edad, presentó denuncia por los hechos anteriores.

La Fiscalía dispuso inicialmente la apertura de investigación previa, dentro de la cual la defensa de ORTIZ MICOLTA, en consideración al tiempo transcurrido desde la ocurrencia de los sucesos, solicitó el decreto de prescripción de la acción penal, petición que fue resuelta negativamente el 20 de abril del mismo año. El 20 de enero de 2011, se ordenó la apertura de investigación formal. 3.

El 18 de marzo de 2013, el ente acusador profirió resolución de acusación en contra de WILLIAM EDWARD ORTIZ MICOLTA por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo (arts. 208 y 211-2 y 4 del C.P.). 4. Tramitado el juicio, el Juzgado 15 Penal del Circuito de Cali, mediante sentencia del 20 de marzo de 2015, lo condenó como autor de los delitos objeto de acusación a las penas de 100 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria y lo condenó al pago de perjuicios morales por una suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 5. La defensa apeló la decisión y el Tribunal Superior de la misma ciudad, a través de la sentencia recurrida en casación, expedida el 14 de septiembre siguiente, le impartió confirmación. LA DEMANDA: Consta de dos cargos sustentados en la causal de violación indirecta de la ley sustancial. 1.

Desconocimiento de las reglas de la sana crítica en la apreciación probatoria. Para el defensor, la sentencia impugnada incurre en dicho yerro cuando valora de forma parcial la prueba testimonial obrante en el proceso, con lo cual “tampoco hizo una investigación integral de las piezas procesales pasando por alto lo favorable” a su representado.

Al no otorgarse a cada prueba el mérito que le correspondía, se terminó por deformar su contenido. Además, los sentenciadores de primera y segunda instancia no efectuaron “el parangón con los demás medios de prueba concurrentes en el trámite”. Esto último, porque la afirmación de la víctima JLNA en el sentido de que los hechos sucedieron cuando se encontraba sola en la casa se ve desmentida con lo expuesto por su progenitora, Claudia Lorena Ayala Celeita, y su abuela, María Gladys Celeita de Ayala.

La primera, al manifestar, por un lado, que a sus hijos los dejaba en la casa de la señora Amparo, esposa de un tío del padre de JLNA y, por otro, que nunca notó nada sospechoso mientras convivió con WILLIAM EDWARD ORTIZ MICOLTA que le permitiera suponer la realización de los abusos sexuales denunciados. La segunda, al admitir que ella cuidaba a la menor.

No obstante existir contradicción entre las deponentes acerca de quién cuidaba a JLNA, lo cierto es que nunca estuvo sola, pues para la época de la presunta violación estudiaba en la escuela por la mañana y en la tarde estaba acompañada de Amparo o de su abuela. Ello significa que durante el día no pudieron llevarse a cabo los abusos. Tampoco es admisible que se hubieran producido en la noche, a partir de lo señalado por la propia denunciante.

Sostuvo ella que su padrastro cometía las conductas aprovechándose de los espacios que concedía el cruce de sus horarios laborales con los de su progenitora. Sin embargo, esa hipótesis no es creíble porque una menor, como era la víctima para esa época, no podía estar despierta a las 10 de la noche viendo televisión, pues tenía que madrugar al día siguiente a estudiar.

Además, no es posible que siempre que su defendido estaba en descanso nocturno, su ex compañera laboraba. En algún momento debieron coincidir sus jornadas, ante lo cual surgen dudas que afectan la credibilidad del dicho de JLNA, en tanto no informa quién la cuidaba en esas oportunidades. Hay otro episodio narrado por la misma que también arroja incertidumbre y refuerza la conclusión de que miente sobre los abusos.

Se refiere el censor al relato que hizo de una ocasión en que el implicado la llamó y ella no quiso ir a la habitación donde aquel se encontraba, al tiempo que la persuadió para que no hiciera bulla. No es creíble que a pesar de los múltiples vejámenes referidos, la pequeña siguiera yendo a la habitación del procesado y si le reclamaba para que no hiciera ruido era porque necesariamente había más personas, lo cual desvirtúa su versión en el sentido de que los abusos se realizaban cuando estaba sola.

Otros aspectos confluyen igualmente para no otorgarle confiabilidad al dicho de JLNA. Por ejemplo, que nadie se hubiera percatado de un comportamiento sospechoso en la conducta del acusado y de la menor, ni de los sangrados permanentes, o la incomodidad al caminar a que aludió esta última, como consecuencia, ambas situaciones, de las agresiones sexuales a las que dice fue sometida.

También resulta extraño que la abuela y la progenitora de la denunciante, quienes conocieron a tiempo de los abusos, se hubieran quedado calladas “hasta el punto de convertirse en encubridoras de un presunto delito”. De la misma forma, que la ofendida hubiera guardado silencio cinco años después de haber abandonado su casa materna y por otros tres más, luego de que ella regresó a ese hogar, cuando ya no estaba el presunto agresor para intimidarla.

Así mismo, que haya persistido el dolor en el recto por espacio de 12 años después de ocurridos los hechos, circunstancia que, según dijo, la condujo a denunciar. Más aún que se hubiera mantenido el sangrado en esa zona durante ese considerable lapso y que no hubiera acudido al médico para tratarlo. Las dudas se acrecientan al no obrar en el expediente la historia clínica de la víctima que demuestre la pérdida de diaria de sangre y al no haber quedado constancia de esa circunstancia en el examen sexológico que se le practicó. Todo lo anterior, llevó al demandante a concluir que en este caso no se valoró la prueba acorde con la sana crítica, tanto porque no se apreció en conjunto, como porque no se ciñó a los principios científicos, técnicos, lógicos y a las reglas de la experiencia, explicándose de forma razonada el mérito que se otorga a cada prueba.

En este caso, el Tribunal “parceló los medios de prueba en lo que podría afectar o ir en contra” del procesado “sin tener en cuenta que en el mismo contenido probatorio existían elementos exonerativos de responsabilidad”. Esa Corporación Judicial, además, al basar la sentencia en el dicho de la víctima, no tuvo en cuenta que sus sindicaciones también son desvirtuadas por el dictamen sexológico, según el cual la examinada no presentaba huellas externas de lesión reciente, sino tan solo una fisura en la zona anal y no un desgarro, la cual puede ser compatible con un episodio de estreñimiento.

El sustento del fallo, en fin, está conformado por declarantes que no presenciaron de forma directa los hechos. Son meros testigos de oídas, cuya valoración debe ser rigurosa y a quienes, en este caso, no se los puede considerar determinantes. Así las cosas, la condena contra su defendido resulta violatoria del principio in dubio pro reo.

A manera de conclusión, acotó el defensor que “si el juzgador de segunda instancia hubiese adelantado una investigación integral para llegar a la determinación de la verdad real, averiguando con igual celo, las circunstancias que demostraran la existencia de la conducta punible, las que agravaban, las que atenuaban o exoneraran de responsabilidad al encartado ORTIZ MICOLTA”, éste habría resultado absuelto, como espera que lo haga la Corte tras disponer que se case la sentencia impugnada. 2.

Error de derecho. A juicio del libelista, se configuró por haberse apreciado la transliteración de una grabación telefónica realizada por la propia víctima, que no cumplió con los requisitos legales para su incorporación al proceso. El yerro surgió porque no se hizo “una investigación integral de las piezas procesales”, en tanto esa grabación “jamás fue cotejada con la voz” del acusado “como para darle el realce que le han dado”.

Al otorgársele mérito no se tuvo en cuenta el artículo 420 de la Ley 906 de 2004, que refiere a la valoración de la prueba pericial. Es más, aún si se hubiera efectuado el cotejo de voces no puede considerarse la grabación como prueba plena, ni segura, debido a su margen de error, según lo ilustran algunos especialistas en medicina forense.

Como no se ha demostrado, a través de prueba pericial, que la voz que aparece en la grabación es la de su defendido, se debe concluir que “es un montaje bien elaborado por parte de la denunciante”. Considera el casacionista, por tanto, “que dicha prueba es ilegal y a la luz del art. 235 del C.P.P. debe ser rechazada”. Ello, porque no se le puede dar la categoría de prueba pericial “ni por la forma ni por el contenido”.

La apreciación de ese medio de prueba, además, desconoce la sentencia T-233/2007, de acuerdo con la cual la grabación obtenida por un particular, sin autorización previa de autoridad judicial, vulnera garantías procesales, en particular el derecho a la intimidad. El rechazo de la prueba aludida conduce a la aplicación del in dubio reo y, por ende, a casar el fallo para absolver a su defendido, términos a los que concretó la petición final del cargo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. Prescripción de la acción penal. Desde los inicios de esta actuación, cuando se tramitaba la fase de investigación previa, la defensa solicitó la prescripción de la acción penal frente a todas las conductas atribuidas a WILLIAM EDWARD ORTIZ MICOLTA. La Fiscalía 14 Seccional de Cali, resolvió la petición mediante interlocutorio de 20 de abril de 2010.

Argumentó, en tal sentido, que había que hacer claridad entre las conductas de acceso carnal abusivo agravadas perpetradas con antelación a la entrada en vigor de la Ley 599 de 2000, esto es, el 24 de julio de 2001, y las posteriores a esta fecha, teniendo en cuenta que, conforme lo indicó la víctima, se llevaron a cabo entre los años 1997, cuando ella tenía 7 años de edad, y 2002, cuando cumplió 12.

La distinción era necesaria, adujo el ente acusador, dado que la pena no era igual para esos delitos en los ordenamientos sustantivos vigentes. Así, para las conductas anteriores al 24 de julio de 2001, se aplicaba el artículo 303 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el 5° de la Ley 360 del 7 de febrero de 1997, con una pena máxima de 15 años de prisión, mientras que las posteriores, de acuerdo con los artículos 208 y 211-2 y 4 de la Ley 599 de 2000, con una sanción máxima de 12 años de prisión, términos referentes para determinar el de la prescripción en la fase instructiva.

Acto seguido acotó que, para ese cómputo, por favorabilidad, debía tomarse la prevista en la Ley 599 de 2000, es decir, 12 años, pero “como quiera que a partir del último acceso carnal abusivo (11 de julio de 2002) del que fue víctima la joven JL, aún no han transcurrido doce (12) años (se cumplirán el 12 de julio de 2014), necesariamente debe afirmarse que no ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal y, por ende, la pretensión del señor abogado defensor se denegará”.

Pues bien, la construcción argumental anterior, en orden a establecer el término de prescripción de la acción penal a la luz del principio de favorabilidad, es correcta en su razonamiento inicial, vale decir, hasta cuando la Fiscalía tomó como guarismo para ese efecto 12 años, pero no al estimar que no había operado el fenómeno extintivo para ningún comportamiento porque debía contarse a partir del 11 de julio de 2002, por ser el último acceso carnal abusivo.

El error consistió en haber considerado la conducta atribuida a WILLIAM EDUARDO ORTIZ MICOLTA como una sola de ejecución permanente, desconociendo que se está ante un concurso homogéneo y sucesivo de accesos carnales abusivos agravados, cada uno de ellos con autonomía propia, por lo que, al tenor del último inciso del artículo 84 de la Ley 599 de 2000 “cuando fueren varias las conductas punibles investigadas y juzgadas en un mismo proceso, el término de prescripción correrá independientemente para cada una de ellas”, como de forma similar lo establecía el artículo 85 del Decreto Ley 100 de 1980.

La incidencia de esa equivocada interpretación, teniendo en cuenta que la imputación jurídica no ha variado a lo largo del proceso y así se declaró en los fallos (concurso homogéneo y sucesivo de accesos carnales abusivos con menor de 14 años agravado, sancionado en los arts. 208 y 211-2 y 4 del C.P. ), es que se prosiguió la actuación respecto de conductas que, para la fecha de la referida decisión, ya estaban prescritas.

Debe ahora la Sala, bajo un entendimiento correcto de las normas que rigen el cómputo, determinar frente a cuáles conductas concurrentes operó el fenómeno de prescripción de la acción penal en la etapa instructiva. Para esa labor, ha de estimarse, en primer lugar, que el término que por favorabilidad es aplicable, como bien lo adujo la Fiscalía en la determinación del 20 de abril de 2010, es de 12 años y, en segundo, que no se considerará el artículo 1° de la Ley 1154 del 4 de septiembre de 2007, que adicionó un inciso al artículo  83  de la Ley 599 de 2000, en el sentido de que “cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o el delito consagrado en el artículo  237, cometidos en menores de edad, la acción penal prescribirá en veinte (20) años contados a partir del momento en que la víctima alcance la mayoría de edad”, por resultar abiertamente desfavorable a la situación del procesado.

Dicho término de prescripción, se reitera, para la fase instructiva, con sujeción a lo normado en el inciso primero del mencionado artículo 84 del Código Penal “comenzará a correr desde el día de consumación” de la conducta y se extiende hasta cuando se produce el fenómeno de su interrupción, el cual da lugar al inicio del conteo de la prescripción para la fase del juicio, “con la resolución de acusación o su equivalente debidamente ejecutoriada”, como lo prevé el inciso primero del artículo 86 del mismo ordenamiento.

Como la ejecutoria de la resolución de acusación se presentó el 9 de abril de 2013, no están prescritas las conductas punibles realizadas 12 años antes de esa fecha, valga decir, de acuerdo con la imputación fáctica de la acusación, las cometidas entre el 9 de abril de 2001 y el 11 de julio de 2002, fecha en que la víctima JLNA cumplió 12 años de edad.

No así las conductas ejecutadas por el implicado, también de acuerdo con la imputación fáctica de la acusación, entre el 11 de julio de 1997, cuando la misma cumplió 7 años de edad, y el 8 de abril de 2001, por lo que se impone la declaratoria de prescripción de la acción penal respecto de esos comportamientos y la correlativa cesación de procedimiento en favor del procesado.

No se decretará la prescripción de la acción civil respecto de las mismas conductas como quiera que, al tenor del artículo 98 de la Ley 599 de 2000, no se ejercitó dentro del proceso penal. La determinación adoptada, desde luego, tiene efectos concretos en la dosificación de la pena impuesta a WILLIAM EDWARD ORITZ MICOLTA y en el monto de la condena en perjuicios, de los cuales se ocupará la Sala en el apartado final de esta providencia, una vez se pronuncie en torno al cumplimiento de los presupuestos de admisibilidad de la demanda de casación allegada por el defensor del mencionado en el siguiente acápite. 2.

Calificación de la demanda. El recurso extraordinario de casación constituye un medio de control constitucional y legal que procede contra sentencias de segunda instancia en los procesos adelantados por delitos. Para que el libelo sustento del recurso sea admitido, corresponde al demandante contar con interés para impugnar, señalar la causal a cuyo amparo pretende el decaimiento del fallo impugnado, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y evidenciar la afectación de derechos o garantías fundamentales.

La demanda presentada por el defensor de WILLIAM EDWARD ORTIZ MICOLTA no satisface todos esos presupuestos y, en consecuencia, se inadmitirá. Esta conclusión tiene soporte en las razones que a continuación se exponen: Las dos censuras planteadas se amparan en la causal de violación indirecta de la ley sustancial en cuanto denuncian errores de apreciación probatoria.

Sin embargo, su desarrollo carece de la claridad exigida legalmente porque en su interior involucran un aspecto que no guarda relación con esa pretensión, como lo es la transgresión del principio de investigación integral, propio del sistema procesal concebido en la Ley 600 de 2000, y cuyo desconocimiento determina la nulidad de la actuación procesal y no el proferimiento de un fallo de reemplazo –en este caso de carácter absolutorio— como efecto consecuente a la existencia de errores trascendentes en la apreciación de las pruebas.

El principio de investigación integral, que aparece regulado en el artículo 20 de la Ley 600 de 2000, consiste en el deber que le asiste al funcionario judicial de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del imputado. Su transgresión comporta violación al debido proceso y al derecho de defensa y, por lo mismo, invalidez de la actuación procesal desde el momento mismo en que se verifica.

Nada tiene que ver, entonces, con los errores de valoración probatoria en los que, a juicio del libelista, incurrió el juzgador al momento de emitir el fallo. Más allá de esa falencia, tampoco se observa que los cuestionamientos probatorios contenidos en las censuras objeto de estudio corroboren que la declaratoria de responsabilidad de WILLIAM EDWARD ORTIZ MICOLTA no se ajusta a derecho.

En relación con el primer cargo, donde se denuncia la apreciación probatoria desconocedora de los principios de la sana crítica, se advierte que más que evidenciar la producción de ese error de hecho lo que se vislumbra es la intención del casacionista de imponer su criterio personal sobre la valoración de los testimonios de la víctima, de su progenitora Claudia Lorena Ayala Celeita y de su abuela María Gladys Celeita de Ayala.

También respecto del dictamen sexológico realizado a la primera. En ese orden, no es cierto que se hayan distorsionado o cercenado apartes de los testimonios referidos tomándose de ellos sólo lo que desfavorecía a su defendido, como lo sostuvo el casacionista, lo que daría a entender la configuración de un eventual error de hecho por falso juicio de identidad, sino que su análisis individual, conjunto y articulado con los demás medios de persuasión condujo a concederle credibilidad a la versión incriminante de la víctima contra su padrastro WILLIAM EDWARD ORTIZ MICOLTA, a pesar del tiempo transcurrido entre la ocurrencia de los hechos y cuando se decidió por presentar denuncia, siendo ya mayor de edad.

Adujo el censor que se recortaron apartes de los testimonios de la madre y de la abuela de JLNA, a partir de los cuales se desmiente el dicho de la víctima referente a que las múltiples agresiones sexuales fueron cometidas mientras estuvo a solas con el implicado. No obstante, tanto el juez de conocimiento como el Tribunal se ocuparon del punto precisamente con base en lo manifestado por las testigos señaladas, por lo que queda sin asidero el argumento del libelista.

Al respecto, indicó el juzgador de primera instancia: “La estrategia defensiva de WILLIAM EDWARD ORTIZ MICOLTA ha estado dirigida a desacreditar lo narrado por JLNA, afirmando que él nunca permanecía con la denunciante a solas, versión contradictoria a lo expresado por la señora Claudia Lorena Ayala Celeita en declaración (fl. 119-122 c.o.) cuando afirma ‘…yo la dejaba en la casa, y él era el único que quedaba en la casa, porque él trabajaba por turnos en baterías Mac, a veces yo estaba de turno y él no, entonces yo dejaba a J en la casa con él…’; ‘…pues en cuanto a que él no se quedaba solo con ella, eso es falso, porque él sí se quedaba solo con ella en algunas ocasiones, cuando yo estaba de turno en la empresa Baxter…”.

El Tribunal, por su parte, también abordó el asunto como quiera que, en términos similares a los de esta censura de la demanda de casación, fue esbozado por la defensa al sustentar el recurso de apelación contra la sentencia adversa de primer grado. Precisó la Corporación Judicial: “Señala el recurrente que de los testimonios de cargo se puede colegir que la ofendida durante el día estudiaba y por la tarde permanecía donde la señora Amparo o donde su abuela, descartando que hubiera podido estar sola en la casa con su prohijado, pues siempre se encontraba bajo el cuidado de alguien.

Al respecto ha de señalar la Sala, que la ofendida fue enfática en manifestar que su abuela los comenzó a cuidar cuando nació su hermanito en 1999, lo cual hacía cuando no se encontraba ni WILLIAM ni su mamá y tan pronto alguno de ellos llegaba le entregaba al niño y se iba, permaneciendo con su progenitora o con el acusado cuando descansaban de los turnos si no estaba ninguno de los dos, entonces sí la cuidaba su abuela.

“Por su parte, la señora Claudia Lorena Ayala Celeita, señaló que cuando comenzó a vivir con el señor ORTIZ MICOLTA, a J ciertamente después de la jornada de estudio la cuidaba la señora Amparo, pero cuando tenía turnos de trasnocho la dejaba con WILLIAM hasta el otro día siendo él, el único que quedaba con ella. “Aseveración que es respaldada tanto con el testimonio rendido por la señora Mónica Ivette Ayala Celeita, como el de la abuela de la ofendida, señora María Gladys Celeita de Ayala quien sin titubeos aseveró, que ella cuidaba a J en el día pero que WILLIAM EDWARD abusaba de la niña en la noche cuando su progenitora estaba de trasnocho, descartándose así de tajo la teoría de que el acusado no hubiera podido cometer la conducta debido a los turnos, como lo quiere hacer ver el recurrente…”.

Queda sin sustento, por consiguiente, la supuesta contradicción entre los referidos testimonios. Por el contrario, su análisis integral corrobora la oportunidad con la cual contó el procesado para cometer los múltiples abusos en su hijastra JLNA, tal como ella lo aseguró en sus distintas versiones. Pero no sólo, como se puede advertir, los juzgadores en su ponderación tuvieron en cuenta los testimonios cuya apreciación cuestionó el libelista, sino que se otorgó plena confiabilidad a las manifestaciones de la víctima a partir de su confrontación con otros medios de prueba que no fueron atacados en la censura, lo que la hace intrascendente, esto es, despojada de la entidad de mutar el sentido de lo resuelto.

Para reforzar la credibilidad del dicho de la ofendida en cuanto narró la forma como durante su infancia, de sus 7 a los 12 años de edad, fue accedida carnalmente y por vía anal, en múltiples oportunidades, por su padrastro WILLIAM EDWARD ORTIZ MICOLTA, también se tuvo en cuenta la concordancia y armonía de su relato con lo que ella depuso ante los peritos siquiatra y sexólogo forenses, advirtiendo de esa forma el juez de primera instancia que su testimonio incriminante “está desprovisto de situaciones o circunstancias fantasiosas o tendenciosas, limitándose a enfocar los acontecimientos de la manera que los vivió, explicando de manera detallada en qué consistieron esos abusos sexuales de que fue víctima”.

Particularmente, cuando de acuerdo con los resultados de la pericia practicada por el primer especialista a la ofendida, se detectó la perturbación sicológica que sufrió como consecuencia de las agresiones, lo cual llevó a concluir acertadamente al Tribunal que “de tajo se descarta que la denuncia haya obedecido a retaliaciones o animadversión hacia el acusado”.

Además, la crítica de la defensa a la demora en la presentación de la denuncia luego de ocurridos las agresiones, encuentra explicación en el temor que JLNA sentía hacia su padrastro, quien, aprovechándose de la escasa edad de ella, la hacía sentir culpable. Sólo fue hasta cuando, a sus 19 años de edad, en pleno uso de razón, lejos del influjo de su agresor y por las molestias que en su zona anal venía presentando, tomó la determinación de denunciarlo.

Ahora, que nadie se haya percatado directamente de los abusos, aspecto que esgrimió el actor para descalificar la sindicación contra su defendido, es un tema que, como lo señalaron de forma coincidente los sentenciadores de instancia, no debe extrañar frente a este tipo de comportamientos delictivos, por el alto reproche y sensibilidad social que generan, máxime cuando las víctimas son menores de edad.

No es cierto, por otro lado, que los testimonios de la madre y la abuela de la denunciante carezcan de credibilidad, como lo aseguró el defensor, porque resulta inaudito que, conocedoras de los abusos al tiempo de su comisión, nada hayan informado. En sentido contrario: la víctima y estas deponentes siempre fueron enfáticas y uniformes en que la primera les contó sobre las agresiones para la época de presentación de la denuncia y no para cuando era menor de edad, puesto que sentía miedo de que no le fueran a creer y que la castigaran.

Es más, esa fue la razón para que la progenitora sugiriera a su descendiente, dado el significativo tiempo transcurrido desde los abusos, que obtuviera una prueba actual sobre su ocurrencia, aconsejándole que grabara una conversación telefónica con el procesado. La idea fue acatada por la víctima quien así lo hizo desde su celular. En el diálogo telefónico, ORTIZ MICOLTA acepta los hechos que le atribuye JLNA, cuya valoración, así como la de su transcripción, se cuestionan en el segundo cargo de la demanda de casación. En el reproche objeto de análisis, el censor también mostró su desacuerdo con la valoración otorgada al dictamen pericial sexológico en cuanto no halló huellas externas de lesión reciente, sólo una fisura en la zona anal y no un desgarro, lo que puede ser compatible con un episodio de estreñimiento.

A su modo de ver, ello pone en entredicho las sindicaciones de la denunciante contra su defendido. Al respecto, razón asiste a los juzgadores cuando advierten que la respuesta a tal objeción está en la misma prueba. Sostuvo así el Tribunal: “en el dictamen se señala que ‘es importante recordar que las maniobras sexuales no siempre dejan hallazgos positivos al examen físico y menos si son repetitivas y crónicas’, sin dejar de lado que la experticia practicada a la víctima, se llevó a cabo ocho años después de ocurrido el último abuso por parte del encausado y que en algunas ocasiones, en esta clase de delitos, no queda evidencia en la víctima, sin que esta situación llegue a tener tal magnitud al punto de poder decir que la ofendida está mintiendo en cuanto al acceso carnal abusivo, como lo sugiere la defensa”.

En conclusión, ninguno de los cuestionamientos que expuso el actor en la censura configura el alegado error de hecho en la valoración probatoria, ni ningún otro yerro con la incidencia de derruir la declaratoria de responsabilidad de WILLIAM EDWARD ORTIZ MICOLTA. En esa dirección, no es cierto, conforme se precisó, que se haya parcelado la prueba sobre la cual recae la crítica.

Tampoco que se hayan violado reglas de la sana crítica, las cuales, por cierto, nunca precisó, ni mucho menos que se hayan dejado de valorar los medios de prueba en forma conjunta, sin siquiera individualizar cuáles fueron, a su juicio, los que se dejaron de apreciar. Todo lo contrario, ya se indicó que la censura es intrascendente en la medida en que no involucró la totalidad de los elementos de juicio que soportaron la condena del mencionado y que lo pretendido por el censor no resulta ser nada distinto a la intención de imponer su percepción subjetiva sobre la credibilidad que le merecen las pruebas al margen de los errores que dan al traste con la legalidad del fallo impugnado.

También se equivoca el recurrente en su afirmación final al señalar que la condena simplemente está conformada por meros testigos de oídas, a quienes no se los puede considerar determinantes. Otra situación es la que se verifica, pues se cuenta con el testimonio directo de la propia víctima de los múltiples abusos, quien de forma conteste, reiterada y coherente ilustra sobre los múltiples abusos a los que fue sometida en su niñez por WILLIAM EDWARD ORTIZ MICOLTA, dicho que encuentra amplio respaldo con prueba testimonial y pericial, cuya articulación y análisis conjunto arroja certeza acerca de la responsabilidad penal del procesado frente a las conductas punibles atribuidas en la acusación, a salvo, obviamente, como ya se precisó, de aquellas respecto de las cuales se decretará la prescripción de la acción penal, de acuerdo con lo expuesto en el capítulo anterior.

El cargo, por lo expuesto, se inadmitirá. Los mismos reparos en torno a la falta de trascendencia caben con respecto a la segunda censura formulada en el libelo, centrada, exclusivamente, en la ponderación otorgada a la grabación que la víctima hizo de una conversación telefónica que sostuvo con el acusado, cuestionamiento extendido a la transcripción de su contenido elaborada por perito.

Durante el proceso y en la sustentación del recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado, la defensa controvirtió la legalidad de ese medio de convicción sobre la base de que la interceptación telefónica no fue ordenada por autoridad judicial, a lo que se le respondió, con fundamento en jurisprudencia de esta Sala, que ello no era preciso puesto que fue realizada por la víctima.

La argumentación ahora varía, pues el censor arribó a la misma conclusión –la ilegalidad del medio de prueba— pero advirtiendo que ello se deriva de que la voz del interlocutor no fue sometida a cotejo con la de su defendido, por lo que no se tiene certeza sobre si en realidad es la de él. Luego insistió en el mismo punto referente a que la interceptación telefónica no fue ordenada por autoridad judicial y que, por lo mismo, carece de validez, conforme se señaló en la sentencia T-233/2007.

Inicialmente habrá de señalarse que la primera problemática propuesta no se relaciona con la legalidad del medio de prueba, pues ninguna disposición normativa establece que es necesario contar con el cotejo de voces para que una grabación pueda tenerse por válida. Es un tema, simple y llanamente, relacionado con la credibilidad que ofrece la prueba (CSJ.

SP, sep. 28 de 2016, rad. 46432). El artículo 420 de la Ley 906 de 2004 que menciona el actor para sustentar esa prédica, por otro lado, no sólo pertenece a un ordenamiento procesal que no rige este asunto, tramitado bajo la égida de la Ley 600 de 2000, cuya sistemática probatoria es marcadamente disímil, sino que tampoco establece ese presupuesto legal.

Contiene pautas de apreciación de la prueba pericial en el juicio oral, acto procesal inherente al modelo de enjuiciamiento de la Ley 906 y no al de la mencionada Ley 600, atinentes a “la idoneidad técnico científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas”.

Sea como fuere, sobre el mecanismo científico de cotejo de voces se ha precisado por la Sala que si bien puede ser el más idóneo para la identificación de quienes intervienen en una grabación, no es el único que permite esa determinación, pudiendo, en últimas, hacerse a través de cualquier medio de prueba, con fundamento en el principio de libertad probatoria consagrado en el artículo 237 de la Ley 600 de 2000 (en ese sentido, entre otras, CSJ.

SP, sep. 28 de 2016, rad. 46432; AP, feb. 12 de 2014, rad. 39069; AP, nov. 13 de 2013, rad. 30932 y SP, nov. 7 de 2012, rad. 37394) o por la valoración conjunta de los elementos de convicción obrantes en el proceso (CSJ. AP, feb. 26 de 2014, rad. 41920). Las dos situaciones se configuran en este caso. La identificación de WILLIAM EDUARDO ORTIZ MICOLTA como el interlocutor de la conversación telefónica se infiere a partir de no constatarse objeción alguna al hecho de que JLNA se dirija reiteradamente hacia su oyente con el nombre de William, y porque la progenitora de esta última, Claudia Lorena Ayala Celeita, quien estuvo presente cuando tuvo lugar y pudo escucharla, toda vez que su hija dejó la llamada en altavoz, certifica que su hija hablaba con su ex pareja.

El análisis conjunto de los medios de persuasión también conduce a la misma conclusión sin que se evidencie, como lo afirmó el censor, que la víctima realizó un montaje para incriminar injustamente al procesado. Todo lo contrario, ya se dijo que sus afirmaciones están corroboradas por abundante prueba testimonial y pericial, por lo que aciertan los juzgadores cuando dan por sentado que el interlocutor de la víctima en la conversación fue ORTIZ MICOLTA.

Para establecerlo también importa el contenido mismo de la conversación, en cuanto gira en torno a las consecuencias que los abusos trajeron a la salud de la ofendida, aceptando el interlocutor su realización e, incluso, pidiéndole perdón a JLNA por ello. Por otra parte, suficientes antecedentes jurisprudenciales de esta Sala se relacionaron en los fallos de instancia para soportar que cuando la grabación se realiza por la propia víctima no requiere de orden judicial.

La sentencia de la Corte Constitucional T-233/2007, que el actor apenas enuncia para concluir que la grabación es ilegal, en tanto obtenida por un particular sin autorización previa de autoridad judicial –aunque el concepto más apropiado es el de prueba ilícita por realizarse con violación de garantías constitucionales, en este caso del derecho a la intimidad—, reitera la facultad que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, asiste a la víctima de un delito para efectuarla sin contar con previa autorización judicial o aquiescencia de la persona grabada, solo que en el asunto que se resolvía por vía de tutela no era aplicable esa postura dado que no fue realizada por una persona en tal condición, de ahí que el Tribunal Constitucional haya concluido: “Con todo, a juicio de esta Sala, la tesis acogida por la Corte Suprema es inaplicable en el caso concreto, pues no se refiere a la situación fáctica del tutelante.

La jurisprudencia transcrita claramente hace alusión a la prueba adquirida por la víctima, en la que ella, limitando con su misma intimidad, por medios propios o previa autorización, permite la captura de su imagen y su voz con el fin de develar la existencia de la conducta ilícita que la victimiza. Es el caso de la persona que de manera voluntaria habilita el conocimiento judicial de sus comunicaciones privadas, previendo que con ello se procese la conducta que la afecta.

Es una prerrogativa que no puede extenderse al victimario y que claramente favorece a quien directamente puede disponer de su derecho”. Por consiguiente, como ocurrió con la censura anterior, ésta también se inadmitirá. Como conclusión para este acápite, se ha de subrayar que, por las razones expuestas, se inadmitirá el libelo presentado por el defensor del procesado WILLIAM EDUARDO ORTIZ MICOLTA en virtud de los defectos destacados.

No obstante lo anterior, en el siguiente apartado se procederá a establecer las consecuencias de la decisión atrás sustentada de declarar la prescripción de la acción penal y la correlativa cesación de procedimiento a favor del sindicado WILLIAM EDUARDO ORTIZ MICOLTA, por los delitos de acceso carnal abusivo en menor de 14 años agravado, cometidos entre el 11 de julio de 1997 y el 8 de abril de 2001. 3.

Consecuencias de la prescripción de la acción penal decretada: En esta labor se respetarán las pautas de dosificación punitiva consignadas en la sentencia de primera instancia, como quiera que el Tribunal impartió confirmación a esta decisión sin ningún reparo sobre el particular. El descuento punitivo recae necesariamente sobre el monto impuesto por virtud del concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles que fue explicado en dicha decisión de la siguiente forma: “En este orden de ideas, y analizados cada uno de los elementos fácticos y jurídicos que se desprenden del presente asunto y considerando reprochables las acciones desplegadas por el señor WILLIAM EDWARD ORTIZ MICOLTA, se le impondrá una pena de ochenta (80) meses de prisión, la que se le aumentará en otro tanto conforme lo señala el artículo 31 del Código Penal y frente al concurso homogéneo y sucesivo por espacio de cinco (5) años, en diferentes oportunidades en una semana, como bien lo relata su hijastra que hoy se presenta como víctima.

Monto que se considera en veinte (20) meses más, para un total de pena definitiva de cien (100) meses de prisión, para el señor WILLIAM EDWARD ORTIZ MICOLTA. “A manera de pena accesoria se impondrá la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por período igual al de la pena principal de prisión”. Significa lo anterior que la proporción se establecerá sobre el monto de 20 meses impuestos en atención al concurso de conductas punibles.

Ahora bien, como de acuerdo con la acusación, en armonía con los fallos, las conductas punibles se cometieron por un lapso de 5 años, esto es, desde cuando JLNA cumplió 7 años el 11 de julio de 1997, hasta cuando llegó a sus 12, el 11 de julio de 2002, deviene diáfano que la proporción de incremento punitivo que correspondió para cada año es de 4 meses.

El descuento punitivo por el acaecimiento del fenómeno prescriptivo de la acción penal respecto de los comportamientos delictivos perpetrados entre el 11 de julio de 1997 y el 8 de abril de 2001 o, lo que es lo mismo, 3 años, 8 meses y 27 días (1.347 días), se determina por su proporción frente al global imputado en la acusación de 1.800 días (5 años).

La operación arroja un descuento sobre el total incrementado por el concurso de 74,83 %. Como el total de adición, se reitera, por razón del concurso homogéneo fue de 20 meses (600 días), un 74,83 % sobre ese guarismo da un total de 449 días que se restarán de la pena impuesta de 100 meses de prisión (3.000 días u 8 años y 4 meses de prisión).

La pena definitiva a imponer a WILLIAM EDWARD ORTIZ MICOLTA, por tanto, será de 2.551 días de prisión o, lo que es igual, 85 meses y un día de prisión. Consecuentemente con lo decidido por las instancias, la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas se fijará en la misma cantidad. Similar operación se realizará para determinar el efecto concreto de la prescripción de la acción penal de algunas conductas punibles en el monto impuesto de 100 salarios mínimos legales mensuales como condena por perjuicios morales.

Pero para ello es preciso, en primer lugar, determinar de esa cantidad cuánto fue incrementado por razón del concurso homogéneo de conductas punibles y, una vez establecido ese guarismo, en segundo orden, se aplicará sobre él la misma proporción de descuento empleada para redosificar la pena de prisión (74,83%). Pues bien, de los 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes impuestos, 20 corresponden al incremento por el concurso homogéneo de conductas punibles.

De esa cantidad se extraerá la proporción del 74,83 % por las conductas concurrentes prescritas (14,966 s.m.l.m.v.), la cual se restará de los 100 deducidos en la sentencia, para un monto definitivo de perjuicios morales a pagar por WILLIAM EDWARD ORTIZ MICOLTA de 85,034 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por último, se dejará en claro que la decisión aquí tomada no tiene incidencia frente a las demás determinaciones adoptadas en el fallo.

En cuanto al subrogado penal de la condena de ejecución condicional y el sustitutivo de la prisión domiciliaria, particularmente, porque no se cumplen los presupuestos objetivos establecidos en el numeral primero de los artículos 63 y 38 del Código Penal, en su orden, aplicables por favorabilidad sobre las previsiones de la Ley 1709 de 2014, cuyo análisis abordó equivocadamente el juez de primera instancia para negar su concesión, a pesar de la prohibición expresa de beneficios y subrogados penales que contempla su artículo 32, a través del cual se incorporó al Código Penal el artículo 68 A, para el delito atribuido a WILLIAM EDWARD ORTIZ MICOLTA.

En virtud de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

1.- INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de WILLIAM EDWARD ORTIZ MICOLTA. 2.- DECLARAR prescrita la acción penal derivada de las conductas punibles de acceso carnal abusivo en menor de 14 años agravado, cometidas entre el 11 de julio de 1997 y el 8 de abril de 2001. 3.- ORDENAR, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado contra WILLIAM EDWARD ORTIZ MICOLTA por los mencionados delitos. 4.- PRECISAR que por razón de la prescripción aquí decretada la pena a purgar por el mencionado es de 85 meses y un día de prisión, mismo término por el cual se impone la pena de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.

La condena en perjuicios morales que deberá pagar, a su vez, es de 85,034 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 5.- DEJAR en claro que lo decidido carece de incidencia para modificar lo relativo a la condena en perjuicios y la negativa a concederle el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

En lo demás, el fallo se mantiene incólume. Contra esta providencia no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � La acusación quedó ejecutoriada el 9 de abril de 2013. � Durante la declaración de Claudia Lorena Ayala Celeita, rendida el 21 de septiembre de 2012, visible a fols. 121 y ss. del c.o. 1, no suministró el apellido de esta persona.

Tampoco fue interrogada al respecto. � Fols. 11 y ss. del c.o. 1. � Fols. 33 y ss. ibídem. � Los cumplió el 11 de julio de 1997. � Entró a regir el 11 de febrero de 1997, con su publicación en el Diario Oficial No. 42.978. � Pág. 39 del fallo de primer grado. � Cfr. Constancia secretarial a fol. 282 vto. del c.o. 1. � Págs. 24 y 25 del fallo de primer grado. � Págs. 12 y 13 del fallo de segundo grado. � Pág. 27 del fallo de primer grado. � Pág. 31 ibídem � Pág. 15 del fallo de segunda instancia. � Pág. 7 ibídem. � Así, en la denuncia a fol. 3 del c.o. 1; ampliación de denuncia, fol. 21 ibídem; declaración de Claudia Lorena Ayala Celeita, progenitora de la víctima, a fol. 119 ibídem y de María Gladys Celeita de Ayala, su abuela, a fol. 126 ibídem. � Fol. 120 del c.o. 1. � Pág. 14 del fallo de segunda instancia. � Su transcripción obra a partir del fol. 134 del c.o. 1. � Pág. 11 ibídem. � Págs. 34 y 35 del fallo de primer grado y 11 y 12 del de segundo. � Pág. 41 del fallo de primer grado. � Si 1.800 días son el 100 % a cuánto equivalen1.347 días ? 1.347 X 100/1800= 74, 83 %. � Si 100 meses de prisión determinaron perjuicios morales por valor de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, obviamente 20 meses impuestos por el concurso de conductas punibles corresponden a esa misma cantidad (100 X 20/100= 20).

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