Segunda instancia Justicia y Paz No. 50672 Róbinson Adrián Lopera Restrepo y otros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Ponente AP4712-2017 Radicación N° 50672 Aprobado acta No. 235. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de diecisiete (2017). V I S T O S Se desata el recurso de apelación interpuesto por los postulados Róbinson Adrián Lopera Restrepo, Fabio Montañez Flórez, Ildebrando Noriega Noya y su defensor, en contra del auto proferido el 30 de junio de 2017 por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual resolvió denegar la solicitud de libertad condicionada elevada por aquéllos.

A N T E C E D E N T E S 1. Los señores Róbinson Adrián Lopera Restrepo, Fabio Montañez Flórez e Ildebrando Noriega Noya fueron postulados al procedimiento de la Ley 975 de 2005, por haber pertenecido al Bloque Central Bolívar de las extintas Autodefensas Unidas de Colombia. En el proceso especial contra el postulado Róbinson Adrián Lopera Restrepo, se formuló imputación y se le impuso medida de aseguramiento en diligencia llevada a cabo entre el 21 y el 25 de noviembre de 2011 por una Magistrada con Funciones de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz de Bucaramanga.

En audiencia del 24 de julio de 2012 se le formularon cargos. Fabio Montañez Flórez fue postulado por el Gobierno Nacional mediante oficio No. 012DJT-0330 del 16 de agosto de 2011. En su caso ya se formuló imputación ante la jurisdicción de justicia y paz y se practicó la audiencia de formulación de cargos. Y en relación con Ildebrando Noriega Noya, postulado a los beneficio de la Ley 975 de 2005 por medio de oficio No. 12-0005703-DJT-3100 del 26 de abril de 2012, también se llevaron a cabo audiencias de formulación de imputación y de formulación de cargos, encontrándose a la espera del proferimiento de la correspondiente sentencia. 2.

Los postulados elevaron solicitud de libertad condicionada canalizada através de la Fiscalía 52 Delegada de la Unidad Nacional Especializada de Justicia Transicional, que fueron finalmente presentadas ante la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá. 3. En audiencia celebrada el 27 y 30 de junio de 2017, la Sala de Justicia y Paz, luego de escuchar a los postulados, a la delegada de la fiscalía, a la representante del Ministerio Público, al apoderado de las víctimas y al defensor, resolvió negar la solicitud de libertad condicionada. 4.

Tanto los postulados como su defensor interpusieron y sustentaron recurso de apelación. En la condición de no recurrentes, se pronunciaron los demás intervinientes solicitando la confirmación de la decisión. D E C I S I Ó N A P E L A D A La negativa a conceder la libertad condicionada se fundó, básicamente, en la consideración según la cual los paramilitares desmovilizados bajo la Ley 975 de 2005 no son destinatarios de los tratamientos penales especiales regulados en la Ley 1820 de 2016 porque los delitos cometidos por aquéllos no pueden ser calificados como políticos ni conexos a éstos, tal y como lo han definido tanto la Corte Constitucional (C-370/06) como la Suprema de Justicia, y tampoco pertenecen al grupo ilegal firmante del Acuerdo de Paz con el Gobierno Nacional.

Así mismo, estimó que los paramilitares tampoco pueden ser considerados miembros de instituciones estatales o incluso asimilables a los de las Fuerza Pública o de Policía, quienes sí son destinatarios de los tratamientos penales diferenciados previstos en la Ley 1820 de 2016. De otra parte, cita precedente de la última Corporación (auto de abril 19 de 2017, rad. 49979) para afirmar la improcedencia de la aplicación de la citada normatividad a los procesos especiales de Justicia y Paz, por virtud del principio de favorabilidad o de complementariedad.

L O S R E C U R S O S I. Sustentación Los postulados manifiestan, en términos generales, que habiéndose desmovilizado de los grupos paramilitares de manera voluntaria y colaborado con la justicia, se hacen acreedores de la aplicación, por favorabilidad, de los beneficios consagrados en la Ley 1820 de 2016. Por su parte, el defensor sostiene (i) que no es válido afirmar que los beneficios del acuerdo de paz solo están dirigidos a los miembros de las FARC y que los paramilitares no se pueden favorecer con los mismos.

Al ser incluidas por la Ley 1820 de 2016 otras categorías de personas que han tenido relación con el conflicto no habría razón válida para suponer que los paramilitares no podrían beneficiarse por igual de ese pacto, aunque no sean considerados delincuentes políticos, pues sus actos guardaron conexidad con la confrontación armada y se llevaron a cabo en colaboración con agentes del Estado;

(ii) tampoco es cierto que las autodefensas no suscribieron acuerdo de paz que permitiera ser acreedores de dicha normatividad, pues estas lo hicieron en Santa Fe de Ralito; y (iii) que el convenio suscrito con la guerrilla tuvo como fin acabar con toda los focos de violencia, por lo que no podrían quedar por fuera ninguno de ellos, como los paramilitares.

Finalmente considera que, en virtud del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 65 de la Ley 975 de 2005, es procedente acceder a la libertad condicionada prevista en la Ley 1820 de 2016, pues se trata de un mismo instituto –la libertad- que tiene un tratamiento más benéfico en esta última normatividad que en aquélla otra legislación. II.

No recurrentes La delegada de la Fiscalía reiteró que los postulados no pueden ser destinatarios de la Ley 1820 de 2016, teniendo en cuenta que los paramilitares no cometieron delitos políticos. Por ello, se muestra conforme con la decisión adoptada. La procuradora solicita mantener el proveído adoptado por cuanto el beneficio reclamado por los postulados con base en la Ley 1820 de 2016, es distinto al contenido en la legislación aplicable a los paramilitares desmovilizados.

Y, el representante de víctimas se limitó a solicitar la confirmación de la decisión impugnada. CONSIDERACIONES De acuerdo con lo regulado en el parágrafo 1º del artículo 26 de la Ley 975 de 2005, modificado por el 27 de la Ley 1592 de 2012, en concordancia con lo previsto en el artículo 68 ibídem y con el 32, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004; la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para desatar el recurso de apelación promovido en contra del auto proferido por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual denegó la solicitud de libertad condicionada a los postulados Róbinson Adrián Lopera Restrepo, Fabio Montañez Flórez e Ildebrando Noriega Noya.

En virtud del procedimiento legislativo especial para la paz, el 30 de diciembre de 2016 fue expedida la Ley 1820 con el objeto de «regular las amnistías e indultos por los delitos políticos y los delitos conexos con estos, así como adoptar tratamientos penales especiales diferenciados, en especial para agentes del Estado que hayan sido condenados, procesados o señalados de cometer conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado» (art. 1).

Con tal propósito, entre otras, el artículo 35 reguló el instituto de la «libertad condicionada» cuya aplicación solicitan los postulados. Esa disposición normativa prevé lo siguiente: A la entrada en vigor de esta ley, las personas a las que se refieren los artículos  15,  16,  17,  22  y  29  de esta ley que se encuentren privadas de la libertad, incluidos los que hubieren sido procesados o condenados por los delitos contemplados en los artículos  23  y  24, quedarán en libertad condicionada siempre que hayan suscrito el acta de compromiso de que trata el artículo siguiente.

Parágrafo. Este beneficio no se aplicará a las personas privadas de la libertad por condenas o procesos por delitos que en el momento de la entrada en vigor de la Ley de Amnistía, no les permita la aplicación de amnistía de iure, salvo que acrediten que han permanecido cuando menos 5 años privados de la libertad por esos hechos y se adelante el trámite del acta previsto en el siguiente artículo.

(…). Obsérvese que la norma especial de «libertad condicionada» definió, mediante la remisión a otros artículos de la misma ley (15, 16, 17, 22, 23, 24 y 29), quienes serían los sujetos beneficiarios de la misma, los que a continuación se enuncian como producto de la imperativa integración normativa: - Según el artículo 15, las personas susceptibles de «amnistía de iure», es decir, a quienes hayan incurrido en delitos políticos de rebelión, sedición, asonada, conspiración y seducción, usurpación y retención ilegal de mando y los delitos que son conexos con éstos. - Según el artículo 16, las personas que hayan cometido delitos allí enlistados como conexos con los de naturaleza política. - Según el artículo 17, todos los que integran el «ámbito de aplicación personal» de la «amnistía de iure», así: 1.

Que la providencia judicial condene, procese o investigue por pertenencia o colaboración con las FARC-EP. 2. Integrantes de las FARC-EP tras la entrada en vigencia del Acuerdo Final de Paz con el Gobierno Nacional, de conformidad con los listados entregados por representantes designados por dicha organización expresamente para ese fin, listados que serán verificados conforme a lo establecido en el Acuerdo Final de Paz.

Lo anterior aplica aunque la providencia judicial no condene, procese o investigue por pertenencia a las FARC-EP. 3. Que la sentencia condenatoria indique la pertenencia del condenado a las FARC-EP, aunque no se condene por un delito político, siempre que el delito por el que haya resultado condenado cumpla los requisitos de conexidad establecidos en esta ley. 4.

Quienes sean o hayan sido investigados, procesados o condenados por delitos políticos y conexos, cuando se pueda deducir de las investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias, providencias judiciales o por otras evidencias que fueron investigados o procesados por su presunta pertenencia o colaboración a las FARC-EP. En este supuesto el interesado, a partir del día siguiente de la entrada en vigor de esta ley, solicitará al Fiscal o Juez de Ejecución de Penas competente, la aplicación de la misma aportando o designando las providencias o evidencias que acrediten lo anterior. - Según el artículo 22, las personas a quienes la Sala de Amnistía e Indulto de la Jurisdicción Especial para la Paz podrá conceder uno de tales beneficios, coincidiendo éstas con las enlistadas en la norma que se acaba de trascribir. - Según el artículo 23, los procesados o condenados por delitos conexos a los políticos, a quienes también se concederán amnistías o indultos por la respectiva sala especializada de la JEP.

Dicha conexidad se definirá a partir de los siguientes criterios: a) Aquellos delitos relacionados específicamente con el desarrollo de la rebelión cometidos con ocasión del conflicto armado, como las muertes en combate compatibles con el Derecho Internacional Humanitario y la aprehensión de combatientes efectuada en operaciones militares, o b) Aquellos delitos en los cuales el sujeto pasivo de la conducta es el Estado y su régimen constitucional vigente, o c) Aquellas conductas dirigidas a facilitar, apoyar, financiar u ocultar el desarrollo de la rebelión. - Según el artículo 24, los procesados o condenados por algunos delitos cometidos «en el marco de disturbios públicos o el ejercicio de la protesta social siempre y cuando sean conexos con el delito político…», así:  lesiones personales con incapacidad menor a 30 días; daño en bien ajeno; perturbación en servicio de transporte público, colectivo u oficial; obstrucción a vías públicas que afecte el orden público; disparo de arma de fuego; empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; y violencia contra servidor público; perturbación de actos oficiales; y asonada. - Y, según el artículo 29, quienes integrarán el «ámbito de competencia personal» de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la JEP, entre los cuales aparecen: 1) los miembros de las FARC-EP incluidos en los listados entregados por los representantes de esa organización; 2) los que cometieron los delitos descritos en el párrafo anterior en el marco de la protesta o disturbios internos; y 3) las «personas que estén procesadas o que hayan sido condenadas por delitos políticos o conexos vinculados a la pertenencia o colaboración con las FARC-EP, sin que se reconozcan parte de la anterior organización».

A más de los anteriores, la norma remite a las indicadas en el parágrafo 63 del Acuerdo de Jurisdicción Especial para la Paz, esto es, a «Las personas que sin formar parte de las organizaciones o grupos armados hayan contribuido de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto,…» En resumen, el ámbito personal de la libertad condicionada está conformado así: (i) por los integrantes de las FARC-EP; pertenencia que se establecerá a partir de dos criterios generales: que aparezcan en el listado que entregue dicha organización, o que hayan sido procesados o condenados como miembros o colaboradores de la misma o por un delito político o conexos siempre que, de alguna manera, se infiera su vinculación con ese grupo rebelde.

También (ii) quienes hayan sido procesados o condenados por uno de los delitos descritos en el artículo 24, siempre que éstos hayan sido cometidos en el marco del ejercicio de la protesta social o de disturbios internos. Y, por último, (iii) las personas que sin formar parte de un grupo armado hayan contribuido a la comisión de delitos en el contexto del conflicto armado.

Conforme a lo anterior, los miembros o exmiembros de grupos armados al margen de la ley distintos a las FARC-EP, como son los combatientes de las extintas Autodefensas Unidas de Colombia aun cuando se encuentren sometidos al proceso especial regulado por la Ley 975 de 2005, no son destinatarios del instituto de la libertad condicionada. En ocasión anterior, ya la Corte había manifestado que «…, la libertad condicionada, la amnistía, el indulto, el traslado a las zonas veredales transitorias de ubicación no están dirigidas a todos los postulados a la Ley de Justicia y Paz.

Sólo a quienes se desmovilizaron de las FARC-EP, grupo que suscribió el Acuerdo Final para la Paz con el Gobierno Nacional» (CSJ AP2445-2017, rad. 49979). Esa conclusión encuentra apoyo también en el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo No 1 del 4 de abril de 2017 que dispone expresamente que «… Respecto de los combatientes de los grupos armados al margen de la ley, el componente de justicia del Sistema sólo se aplicará a quienes suscriban un acuerdo final de paz con el Gobierno Nacional…», que morigera la cláusula amplia, prevalente y excluyente de competencia de la JEP que en esa misma norma se establece, según la cual «conocerá de manera preferente sobre todas las demás jurisdicciones y de forma exclusiva de las conductas cometidas con anterioridad al 1º de diciembre de 2016, por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, por quienes participaron en el mismo,…» De otra parte, dicha interpretación no se contrapone a la previsión del artículo 3 de la Ley 1820 de 2016 cuando dispone que ésta se «aplicará de forma diferenciada e inescindible a todos quienes, habiendo participado de manera directa o indirecta en el conflicto armado, hayan sido condenados, procesados o señalados de cometer conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado cometidas con anterioridad a la entrada en vigor del acuerdo final.

(…)». Véase, en primer lugar, que es la misma disposición normativa la que avala un tratamiento diferenciado para los distintos actores del conflicto armado que pueden ser acreedores de los beneficios de la justicia transicional, por lo que es perfectamente viable que, como ocurrió, el ámbito personal de validez de la libertad condicionada se haya circunscrito a los grupos antes descritos, de modo similar a como se consagró la figura de la «libertad transitoria, condicionada y anticipada» (arts. 51 y ss) en beneficio exclusivo de los agentes del Estado.

Tal y como se precisó en recientemente auto CSJ AP4406-2017, rad. 50.550, se reitera que entre la norma trascrita y la conclusión expuesta no existe una relación de contradicción sino de género-especie. En efecto, el primero tiene la forma de principio, por lo que de manera general se refiere al ámbito de aplicación de la totalidad de instituciones desarrolladas en la ley, entre las que se encuentran: las amnistías de iure, las amnistías o indultos otorgados por la Sala de Amnistía o Indulto, la competencia y funcionamiento de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, el régimen de libertades, los tratamientos penales especiales diferenciados para agentes del Estado, y el sistema de defensa jurídica gratuita.

Mientras que, los artículos 35 a 37 regulan de manera especial la «libertad condicionada» seleccionando, del amplio grupo cobijado en el artículo 3º, las personas que serán acreedoras de este específico beneficio. Por si fuera poco, el Decreto 277 del 17 de febrero de 2017, reglamentario de la Ley 1820 de 2016, reiteró, en norma especial «de la libertad condicionada» (art. 10), que «las personas que estén privadas de la libertad por delitos que no son objeto de la amnistía de iure, pero se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los artículos 17 de la Ley 1820 de 2016 y 6 de este Decreto, que hayan permanecido cuando menos cinco (5) años privados de la libertad por estos hechos, serán objeto de libertad condicionada,…».

Es de advertir, que el artículo 6º reglamentario reproduce el listado de sujetos beneficiarios previstos en el 17 de la ley, que antes se trascribió. En igual sentido, los artículos 11 y 12 del decreto, al regular el procedimiento de acceso a la libertad condicionada en caso de procesados y condenados, respectivamente, que han cumplido cuando menos 5 años de privación efectiva de libertad; disponen, al unísono, que ese beneficio se aplicará (i) «… a todos los miembros de las FARC-EP que estén en los listados entregados y verificados por el Gobierno Nacional…», y (ii) «… a las demás personas que se encuentren en algunos de los supuestos previstos en los artículos 17 de la Ley 1820 de 2016 y 6 de este Decreto,…».

Así mismo, el artículo 15 desarrolla el procedimiento liberatorio en lo concerniente a las personas detenidas o condenadas por conductas desplegadas en contextos relacionados con el ejercicio del derecho a la protesta o disturbios internos. En síntesis, los Róbinson Adrián Lopera Restrepo, Fabio Montañez Flórez e Ildebrando Noriega Noya, en su condición de excombatientes de grupos paramilitares sometido al proceso de Justicia y Paz regulado por la Ley 975 de 2005, no pueden ser beneficiados con la libertad condicionada prevista en el artículo 35 de la Ley 1820 de 2016.

Es más, según lo antes visto y contrario a la opinión del abogado recurrente, como este último cuerpo legal reguló un instituto inexistente en aquél –la libertad condicionada- y, en todo caso, excluyó de su aplicación a los miembros de grupos armados al margen de la ley distinto a las FARC-EP o de otro que suscriba un acuerdo final de paz, resulta manifiestamente improcedente la aplicación del novel mecanismo liberatorio en virtud del alegado principio de favorabilidad.

A ese respecto, ya la Corte ha explicado (CSJ AP2445-2017, rad. 49979): Lo expuesto en precedencia permite desestimar la favorabilidad normativa sugerida por la defensa porque a pesar de su complementariedad, en tanto mecanismos jurídicos orientados a la búsqueda de la paz y la reconciliación nacional, las leyes en mención [975 de 2005 y 1820 de 2016] regulan situaciones diversas.

No sobra recordar que dicho principio aplica frente a supuestos de hecho similares que reciben soluciones diferentes en estatutos sucesivos en el tiempo, constituyendo requisito esencial para pregonar su concreción, la identidad en el objeto de regulación, situación no concurrente en el caso examinado donde la figura de la libertad condicionada no está contenida en la Ley de Justicia y Paz mientras que sí hace parte de la Ley 1820 de 2016.

En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Confirmar la decisión de negar la solicitud de libertad condicionada formulada por los postulados Róbinson Adrián Lopera Restrepo, Fabio Montañez Flórez e Ildebrando Noriega Noya. Contra esa decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y cúmplase.

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Apoderamiento de aeronaves, naves o medios de transporte colectivo cuando no hay concurso con secuestro; constreñimiento para delinquir; violación de habitación ajena; violación ilícita de comunicaciones; ofrecimiento, venta o compra de instrumento apto para interceptar la comunicación privada entre personas; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; utilización ilícita de redes de comunicaciones; violación de la libertad de trabajo; injuria; calumnia; injuria y calumnia indirectas; daño en bien ajeno; falsedad personal; falsedad material de particular en documento público; obtención de documento público falso; concierto para delinquir; utilización ilegal de uniformes e insignias; amenazas; instigación a delinquir; incendios; perturbación en servicio de transporte público colectivo u oficial; tenencia y fabricación de sustancias u objetos peligrosos; fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones; fabricación, porte o tenencia de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos; perturbación de certamen democrático; constreñimiento al sufragante; fraude al sufragante; fraude en inscripción de cédulas; corrupción al sufragante; voto fraudulento; contrato sin cumplimiento de requisitos legales; violencia contra servidor público; fuga; y espionaje. � Coincide con los sujetos descritos en la regulación del artículo transitorio 16 del Acto Legislativo No 1 del 4 de abril de 2017, así: «Las personas que sin formar parte de las organizaciones o grupos armados, hubieren contribuido de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto, podrán acogerse a la JEP y recibir el tratamiento especial que las normas determinen siempre que cumplan con las condiciones establecidas de contribución a la verdad, reparación y no repetición». 1 PAGE 18